臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,292,20100319,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第292號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 林武順律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第192號中華民國98年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第5686號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號一乙○○被訴販賣第二級毒品有罪部分撤銷。

上開撤銷部分，乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘上訴駁回。

上開撤銷部分與上訴駁回部分原審所宣告之刑，應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之各次販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，將安非他命分別販賣給胡淑珍、甲○○、丙○○等人共四次。

二、案經花蓮縣警察局、花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項

（一）本案審理範圍：檢察官起訴被告販賣安非他命給蔡東發等八人，被告於原審中自白販賣給胡淑珍、甲○○、丙○○等三人共四次犯行以及轉讓給毛福龍、吳榮盛之犯行。

原審一部分判處販賣毒品、一部分判處轉讓毒品，一部分判決無罪，並應執行有期徒刑十年。

被告就有罪部分全部提起上訴。

至於被告無罪部分，檢察官未提起上訴，因而確定。

另外轉讓部分則於本院審理中撤回上訴，亦告確定。

因而本院本案僅就被告被訴販賣安非他命給胡淑珍、甲○○、丙○○等三人共計四罪部分為審理。

（二）證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

被告乙○○於原審不同意證人丙○○、胡淑珍、甲○○等人於警詢之證詞作為證據，惟因被告於原審言詞辯論時已經表示願意承認犯行，隨後於本院審理中表示同意證人在審判外之陳述得做為證據，因此證人在審判外之陳述均具有證據能力。

二、前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○、胡淑珍分別於警訊、偵查以及審理中證述之情節相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，是本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告四次販賣安非他命之犯行，分別合致於販賣毒品之構成要件，構成四罪，應分論併罰。

被告前有妨害自由、偽造文書、贓物、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科紀錄，於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑3月，嗣經減刑為有期徒刑1月15日確定，甫於97年2月5日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰經審酌被告為謀取私利，散佈毒品，戕害他人身心，其行為有成為多種犯罪誘因之虞，危害社會秩序，惟其販賣毒品之次數不多、所得利益不高，販賣之毒品數量均少，事後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，各量處徒刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。

被告各次販賣安非他命所得，均係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至查扣被告所有之借據3張、商業本票、筆記帳冊各1本等物，並無證據證明與本件被告所犯販賣安非他命犯行有關，且均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

另未扣案之被告用以販賣安非他命所用之0000000000號行動電話，業已滅失不見，已據被告陳明在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，所謂自白係指被告就犯罪事實所為不利於己之陳述而言，因此自白係針對犯罪事實而言，至於被告所承認的犯罪事實究係構成何項罪名，則屬法律之適用，並非自白之範疇。

被告就上述販賣安非他命給胡淑珍犯行部分，除於審判中自白之外，在偵查中也為不利於己的陳述，自屬自白（偵二卷頁23），則被告既然在偵查及審判中自白，自應依上述規定減輕其刑。

五、原審論處被告罪刑，固屬無誤，然就被告所犯附表編號一犯行部分，未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有違誤，應由本院撤銷改判。

至於附表編號二、三、四等三件犯行部分，被告上訴希望從輕量刑，然而原審僅各量處有期徒刑七年二月，已屬從輕，而被告在偵查中也未能自白犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被告上訴即無理由，應予駁回。

本件撤銷改判及上訴駁回等罪，併依法定其應執行刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事庭審判長 法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 吳璧娟
附表
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│編號│販 賣 時 間 │販  賣  地  點│販賣對象│販賣第二級毒│
│    │            │              │        │品所得      │
├──┼──────┼───────┼────┼──────┤
│一  │97年9月間某 │花蓮縣吉安鄉函│胡淑珍  │新臺幣5000元│
│    │日          │園民宿附近之鐵│        │            │
│    │            │道旁          │        │            │
├──┼──────┼───────┼────┼──────┤
│二  │97年5間中旬 │被告所經營位於│甲○○  │新臺幣5000元│
│    │某日        │花蓮縣吉安鄉木│        │            │
│    │            │瓜溪旁之資源回│        │            │
│    │            │收場          │        │            │
├──┼──────┼───────┼────┼──────┤
│三  │97年3月間某 │同上          │丙○○  │新臺幣1000元│
│    │日          │              │        │            │
├──┼──────┼───────┼────┼──────┤
│四  │97年9月10日 │花蓮縣花蓮市中│丙○○  │新臺幣1000元│
│    │            │央路往臺東方向│        │            │
│    │            │到底左轉之某磨│        │            │
│    │            │石工廠        │        │            │
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附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。