臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,328,20100325,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第328號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 徐韻晴律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第207號中華民國98年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第449 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如附表一編號1、2、3、4、5及附表二編號2所載部分撤銷。

丙○○犯如附表一所載各罪，均累犯，各處如附表一各欄所示之刑。

應執行有期徒刑捌年陸月，販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

丙○○被訴如附表二編號2部分，無罪。

其他上訴駁回（附表二編號1部分）。

扣案之含安非他命殘渣袋壹個，沒收銷燬之。

事 實

一、丙○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於93年7月27日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知安非他命係屬毒品危害防制條第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署公告為禁藥管理，屬於藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法施用、轉讓及販賣。

竟為下列犯行：㈠基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於附表一編號1、4所示之時間、地點，談妥交易安非他命之數量、金額後，由丙○○收取金錢並交付安非他命予黃雯筠、邱文瑞，而販賣安非他命4 次（詳細販賣時間、地點、販毒所得均如附表一編號1、4所示）。

㈡基於幫助施用毒品之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，因黃雯筠無安非他命施用，拜託丙○○聯絡綽號「阿牛」之黃易群（未據起訴），嗣「阿牛」駕駛休旅車至附表一編號2 所示之地點後，「阿牛」及另一名姓名年籍不詳之女子坐在後座，丙○○則坐上休旅車之駕駛座，黃雯筠坐在副駕駛座，黃雯筠將新臺幣（下同）10,000元交予丙○○轉交「阿牛」，「阿牛」將安非他命放置在丙○○與黃雯筠座位中間，黃雯筠直接取走安非他命施用，以此方式幫助黃雯筠施用第二級毒品。

㈢另與陳鴻章（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品牟利之犯意聯絡，於附表一編號3 所示之時間，張芳閣以電話聯絡丙○○，表示要購買如附表一編號3 所示之安非他命後，由丙○○以其交通工具搭載張芳閣至陳鴻章位在花蓮縣吉安鄉○○路372 號之診所門口，再由陳鴻章收取金錢並交付安非他命予張芳閣。

㈣基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號5 所示之時間、地點，轉讓安非他命予林如玉共4 次。

嗣丙○○因毒品及竊盜執行案件被發佈通緝，於97年7 月24日晚間11時30分為警緝獲到案，在未有偵查犯罪權限之公務員發覺其犯罪前，主動陳述其販賣安非他命犯罪，並帶同警方至其位於花蓮市○○○街191號5樓之租處起出安非他命殘渣袋1只，警方循線約談上開購買者，而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

經查：㈠證人黃雯筠、邱文瑞於警詢指證被告販賣安非他命情節，及證人林如玉於警詢時證述被告無償轉讓安非他命乙節，經核與渠等於審理中陳述悉相符合，渠等於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

㈡證人林王政於警詢證述被告販賣安非他命乙節，經核與其於審理中所述不具對價關係未合，因證人林王政係經警方提示被告警詢筆錄後，據其記憶之事實所為陳述，受外力之干預較少，復於偵訊具結後為相同之陳述，具有較可信之特別情況；

又販賣毒品多為私下進行，除買賣之雙方外，外人難以知悉，前開證人於警詢中之陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認林王政於警詢中之陳述有證據能力。

㈢另證人陳金鈴、張芳閣於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟被告及辯護人對於上開審判外之言詞陳述，先後於本院準備程序及審理中同意做為本案證據（本院卷第81頁反面、第101頁），而本院審酌渠等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，證人陳金鈴、張芳閣於警詢之陳述，均具有證據能力。

㈣本判決其餘所引之非供證述據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據取得無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，故依上開規定，均具有證據能力。

貳、有罪部分

一、認定被告犯罪所憑之證據

（一）附表一編號1（被告於97年3月，在花蓮市○○路明星學園8 樓之6房內，販賣安非他命予黃雯筠2次）訊據被告坦承此部分犯罪事實（原審卷第126 頁、本院卷第80、102 頁），並經證人黃雯筠於原審審理時結證在卷（原審卷第106 頁）。

查被告與證人黃雯筠間並無私交，黃雯筠要購買毒品時才與被告聯絡（參原審卷第110 頁證人黃雯筠證詞），顯見被告此次並非基於情誼而代為調貨，是被告將毒品交付予黃雯筠，並收取金錢，已構成販賣第二級毒品犯罪。

（二）附表一編號2 （被告97年3月5日，在花蓮市○○路明星學園外路旁車上，幫助黃雯筠施用安非他命1次）訊據被告坦承此部分犯罪事實（原審卷第126 頁、本院卷第80、102 頁），並經證人黃雯筠於原審審理時結證在卷（原審卷第107、109頁）。

公訴人雖認被告此部分犯行構成販賣毒品罪嫌，然查此次交易，被告原係要與黃雯筠一同合資向綽號「阿牛」之男子購買安非他命，被告電話聯絡「阿牛」後，「阿牛」駕駛休旅車至被告位於花蓮市○○路明星學園住所旁，「阿牛」與另一名女子坐在後座，被告及黃雯筠進入車內，分別坐在駕駛座、副駕駛座上，黃雯筠拿10,000元給被告，被告馬上轉頭交予「阿牛」，「阿牛」將安非他命放在黃雯筠與被告座位中間，黃雯筠就直接將安非他命拿起來，被告沒有出錢，黃雯筠所拿到的毒品也價值10,000元（參原審卷第109、110頁證人黃雯筠證詞），被告既未接觸毒品，亦無證據證明被告與「阿牛」間有犯意聯絡及行為分擔，尚難就此即認定被告有於附表一編號2 所示之時間、地點有販賣安非他命予黃雯筠之犯行，而應論以幫助施用毒品罪。

（三）附表一編號3（被告於96年年底起至97年1月止，在花蓮縣吉安鄉○○路372號門前，販賣安非他命予張芳閣4次）訊據被告坦承此部分犯罪事實（本院卷第102 頁），證人張芳閣於警詢時證稱略以：伊認識陳鴻章，是透過被告認識的，伊透過被告向陳鴻章購買安非他命。

第1 次是在96年9月某日，之後平均約2至3星期買1次，大約買了4至5次安非他命，每次購買價格都是2至3千元，最後1 次是在97年1 月間某日；

都是被告載伊至陳鴻章診所，陳鴻章在診所門口向伊收錢，再由被告在診所門口將安非他命交給伊。

伊確實有1次向陳鴻章購買安非他命6千元沒有付錢等語（警卷第50、51頁），但於偵訊時改稱：96年9月開始，透過被告向陳鴻章購買安非他命4、5次，每次大概買2 千元左右，伊係經由被告載至陳鴻章診所外，讓伊在診所外直接與陳鴻章交易（偵卷第42、43頁），於原審審理時亦稱：經被告介紹認識陳鴻章，伊由被告載至陳鴻章診所後，直接與陳鴻章交易毒品，購買毒品之現金均直接交給陳鴻章，也是陳鴻章將毒品交付予伊，共交易了4、5次，前面幾次都是現金交易，最後1次買了6千元沒有付錢，被告向陳鴻章說帳算在被告欠款之中，其至今還沒清償該6千元等語（原審卷第115至117頁）。

由上開證詞可知，證人張芳閣對於交易模式說法不一，亦即其於警詢時說明被告為交付毒品之人，於偵審時改稱均係陳鴻章收取金錢及交付毒品，而略有出入。

惟被告於警、偵、審時均坦承其為陳鴻章販賣安非他命之下線，替陳鴻章販賣安非他命，每次張芳閣有購毒之需，又陪同張芳閣一同前往陳鴻章經營之診所前購毒，陳鴻章復將張芳閣積欠之毒資6千元計入被告欠款之中，足證張芳閣向陳鴻章購買之安非他命，雖由陳鴻章直接收取金錢及交付毒品，但被告有與陳鴻章犯意聯絡及行為之分擔。

又查，證人張芳閣係因被告介紹而認識陳鴻章，被告於警詢之初即陳明係在『96年底、97年初』因朋友介紹而認識陳鴻章（警卷第2頁），證人即被告同居人陳金鈴亦證稱：「丙○○大約在『97年初』左右，就開始替陳鴻章販賣毒品了，當時我曾有約2次左右與丙○○一起前往陳鴻章位於花蓮縣吉安鄉○○路372號陳鴻章所經營的齒模店住處，陳鴻章拒絕我進入他店裡，只有丙○○進入，過約半個小時左右丙○○就走出陳鴻章店門外，丙○○並把毒品拿給我看，告訴我說這是陳鴻章交給我叫我去替他販賣的。」

等語（偵卷第9頁、29頁），證人張芳閣上述被告載至陳鴻章診所外購買安非他命之時間恐係有誤，其於偵查中更一度證稱，約從96年4月或5月開始，透過被告向陳鴻章購買毒品，嗣經提示警詢筆錄，方才更正應以警詢所述時間較正確（偵卷第42、43頁），是證人張芳閣恐因時間相隔及同時間另向他人購買毒品等原因，而無法確定經由被告介紹向陳鴻章購買安非他命之時間，檢察官起訴之犯罪時間96年9月間起至97年1月間止，應更正為96年年底起至97年1月止，較符事實。

又證人張芳閣無法確定交易次數及金額，依罪疑唯輕之法則，採最有利被告之認定，即如附表一編號3所示之次數、金額，併此敘明。

（四）附表一編號4（被告於97年4月，在花蓮縣吉安鄉自強夜市7-11商店門口，販賣安非他命予邱文瑞2 次）訊據被告坦承此部分犯罪事實（警詢第20頁、本院卷第80頁反面、第102 頁），核與證人邱文瑞於原審證稱：伊於97年4 月間在花蓮縣吉安鄉○○路自強夜市旁7-11商店門口向被告購買安非他命，每次都買1千元，共買了2次，均以現金交易，伊將現金交給被告，被告將安非他命交付予伊等語（原審卷第103、104頁）相符，被告此部分自白與事實相符，堪予採信。

（五）附表一編號5（被告於96年11月間起至97年1月間止，在花蓮市○○街某賓館內，轉讓安非他命予林如玉4 次）訊據被告坦承此部分犯罪事實（偵卷第44頁、原審卷第42、127頁、本院卷第102頁反面），並據證人林如玉證述在卷（偵卷第39頁、原審卷第122、123頁）。

又因證人林如玉因時間相隔致無法確定次數（4次或5次），依罪疑唯輕之法則，就此部分採最有利被告之認定。

二、論罪科刑：

（一）附表一編號1、2、3、4部分1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20修正公布，同年月22日施行，其中第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品者」法定刑得併科罰金部分，由新臺幣700 萬元以下，修正提高為新臺幣1000萬元以下，是法定刑部分，以行為時法有利於被告。

但同條例第17條第1項關於減輕之規定，由「…供出毒品來源，因而破獲者，『得』減輕其刑。」

，修正為「…供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

是若有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，以裁判時法有利於被告。

2.安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告自白其因為吸食毒品習慣又沒錢可以購買毒品，故向陳鴻章購入安非他命後轉賣予附表一編號1之黃雯筠、編號4之邱文瑞，或介紹附表一編號3之張芳閣向陳鴻章購買安非他命，被告具有營利之意圖，應堪認定。

故核被告如附表一編號1、3、4 所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告如附表一編號2 所為，係幫助犯修正前毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品。

公訴意旨認被告附表一編號2部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽（理由如上述），因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

又被告如附表一編號1、4所載販賣前持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）附表一編號5部分安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；

93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述重法優於輕法之法理，轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

故核被告如附表一編號5所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，亦有未合，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

又被告於轉讓前持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告所犯如附表一各欄所載之犯罪，係基於各別犯意為之，應分論併罰。

（四）又被告於警詢時陳稱其為陳鴻章下線，替陳鴻章販賣安非他命（警卷第33頁）。

惟據其另稱：伊自96年12月底、97年1 月初左右，陳鴻章告訴伊高雄有貨源，希望伊能替他販賣，伊因有吸食毒品習慣又沒錢可以購買，所以答應幫他購買安非他命轉賣，伊平均每天以4 千至4千5百元不等價格向陳鴻章購買1至3公克不等量之安非他命，至97年4月23日止，共向他購買約100萬元左右，97年4月24日結算後，伊還欠陳鴻章36萬元等語（警卷第2 頁），顯見被告為陳鴻章之下線，伊向陳鴻章購入之安非他命係買斷，再由其對外販賣，由其決定價格、直接收取金錢、交付毒品。

故除附表一編號3購毒者張芳閣係由被告載往與陳鴻章交易，被告與陳鴻章就此販賣第二級毒品有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯，其餘附表一各罪均係單獨犯，其中附表一編號2 之上手另為綽號「阿牛」之黃易群，與陳鴻章無涉。

（五）加減事由1.累犯：被告於92年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於93年7月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.自首：被告另案於97年7 月24日晚間11時30分為警緝獲到案，警方對於被告上開犯罪並無所悉，被告於翌日上午接受警方訊問時，主動供述其毒品上手陳鴻章及其販賣安非他命情事，警方因而知悉陳鴻章販賣安非他命罪嫌，而聲請對陳鴻章實施通訊監察，及約談被告下線黃雯筠、張芳閣、邱文瑞、林王政、林如玉等人，而移送本案，業據證人甲○○、丁○○於本院證述在卷（本院卷第98頁反面至100 頁反面），並有通訊監察譯文表（偵卷第21、22頁）及上開購買者之調查筆錄可稽，是附表一編號1、2、3、4、5 所載各罪，均係警方根據被告所述內容按圖索驥而查獲，自應符合刑法第62條自首要件。

3.供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯：按現行毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

又該條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指將毒品來源之有關資料諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，及犯罪事實等供出，使調查或偵查犯罪之公務員因而得據以查獲起訴。

本案被告供出其毒品來源為陳鴻章部分，雖經警方聲請實施通訊監察後尚未所獲，迄未移送偵查，然陳鴻章所涉販賣安非他命罪嫌，除被告指述之外，復有證人張芳閣、陳金鈴之證詞可佐。

據張芳閣於警詢證稱：「我知道丙○○是幫陳鴻章販售毒品安非他命，因為丙○○親口告訴我，而且每次都是丙○○載我過去向陳鴻章購買毒品，丙○○說他是幫陳鴻章做事情的。」

「做事情的意思就是幫陳鴻章販賣毒品」、「大部分都是我透過丙○○向陳鴻章購買毒品約4至5次，但是另外在96年12月份起至97年3 月份某日，大約自己到花蓮縣吉安鄉○○路陳鴻章牙醫診所向陳鴻章購買安非他命約5 次」「大約每次都是2 千元，每次都是購得1小包不到1公克的安非他命」（警卷第50、51頁）、「我有聽丙○○講過，因為我每次跟他去，他都帶錢去，而帶安非他命回來」（偵卷第43頁）；

另陳金鈴亦證稱：「丙○○大約在97年初左右，就開始替陳鴻章販賣毒品了，當時我曾有約2 次左右與丙○○一起前往陳鴻章位於花蓮縣吉安鄉○○路372 號陳鴻章所經營的齒模店住處，陳鴻章拒絕我進入他店裡，只有丙○○進入，過約半個小時左右丙○○就走出陳鴻章店門外，丙○○並把毒品拿給我看，告訴我說這是陳鴻章交給我叫我去替他販賣的。」

（偵卷第9 頁、29頁），互核相符，堪予採認，被告應無為獲減刑或免除其刑之寬典而誣陷陳鴻章之疑慮，若僅因警方未移送陳鴻章販賣安非他命罪嫌，致檢察官未偵查起訴，即驟認被告於本案中供出毒品來源，尚不符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定者，顯非該條之立法本意。

是本件應認被告供出毒品來源，查獲陳鴻章涉嫌販賣毒品之事實。

依上說明，被告所犯附表一編號1、3、4 所載之犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

又本案雖據被告警詢之供述而查獲上開犯罪，但被告於偵查中否認附表一編號1、2、3、4所載之犯罪，故未符現行毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均自白者應減輕其刑之規定，又其雖於偵查及審判中自白附表一編號5 所載之犯罪，然因此部分係成立藥事法第83條第1項之罪，依一體適用法律之原則，當無援引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，在此敘明。

4.幫助犯：被告就附表一編號2 部分對黃雯筠施用毒品犯行施以助力，為幫助犯，該部分應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕其刑。

5.綜上，附表一所載各罪，符合上開加重及輕刑事由，各如附表一所載，並依刑法第71條之規定先加後減。

（六）爰審酌被告前科累累，素行不佳，販賣毒品、幫助施用毒品及轉讓毒品之金額、數量，影響社會風氣及國民健康甚鉅，惟犯後尚能坦承犯行，就其所犯如附表一所示之罪分別量處如附表主文欄所示之刑，及定其應執行之刑。

（七）沒收部分：被告販賣安非他命所得共18,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又扣案安非他命殘渣袋1 個，雖非本案犯罪所用，然因包裝袋與安非他命不能完全析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於96年1月間起至97年4 月23日止，在花蓮縣花蓮市○○街之賓館內，販賣安非他命予林如玉2次，1次1,000元，1次4,500元（附表二編號1 ）。

另於96年7、8月起至96年10月間止，在花蓮縣花蓮市○○街某賓館門口，販賣安非他命予林王政2 次，每次3,000元（附表二編號2）。

因認被告另違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例可資參照。

三、公訴人認被告於上開時間另涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢中之自白、證人林王政之證詞為其主要論據。

惟查：

（一）被訴販賣安非他命予林如玉部分：1.被告固於警詢時供稱曾販賣安非他命予林如玉2次，第1次是0.12公克1,000元，第2次是1公克4,500元，但未敘明時間、地點（警卷第4 頁），嗣於偵審中否認交付予林如玉之安非他命有何對價關係，抗辯伊要追求林如玉，才免費請伊施用安非他命等語。

2.林如玉於96年11月間起至97年4 月23日間止，並未向被告購買過安非他命，被告係因要追求林如玉，另無償提供安非他命供林如玉施用等情，業據證人林如玉於偵查及原審審理時結證在卷（偵卷第39、40頁、原審卷第122 頁，被告所涉轉讓禁藥部分，已如附表一編號5 所載）。

3.公訴人雖舉證人林王政於警詢證稱：大約是96年年中，伊與林如玉剛關出來，住在花蓮市區賓館，有看過林如玉向被告買過安非他命1 次，我看見林如玉拿3千或5千元給被告，被告拿安非他命約1至2包給林如玉（警卷第59頁），及於偵查中稱：警詢所稱有看到林如玉向被告買安非他命1次，那1次是在林如玉與伊女兒所租賃之賓館套房，記得林如玉有拿錢給被告，被告有拿安非他命給她（偵卷第42頁）等語，與被告警詢中所稱販賣安非他命予林如玉之價額1,000元、4,500元，顯然不符，而無法證明被告警詢自白之真實性，復為林如玉堅決否認在卷（40頁）。

是除上開被告於警詢之自白，及林王政不相符之證詞外，並無其他佐證，尚難憑被告於警詢時之自白，即遽認被告有於上開時間販賣安非他命予林如玉之犯行，被告此部分犯罪不能證明。

（二）被訴販賣安非他命予林王政部分：1.證人林王政雖於原審審理時證述：沒有向被告買過安非他命，被告係請伊施用2 次安非他命（原審卷第118、121頁），核與其於警詢及偵查中證稱，於96年7、8月份左右起，至96年10月份止，在花蓮市○○街與明義街口賓館及花蓮市路邊，向被告購買2 次安非他命，每次3,000元或2,000元，當場交錢、交貨等情顯然不同（警卷第60頁、偵卷第41頁），且亦與被告於警詢及偵查中自白販賣安非他命予林王政2次等語（警卷第4頁、偵卷第44頁）不符。

參諸證人林如玉於原審審理時證稱：看到被告有1至2次在花蓮縣花蓮市○○街之賓館樓下與林王政交易毒品，林王政將錢交付予被告，被告將毒品交付予林王政等語（原審卷第12 4頁）。

足徵上開林王政於原審審理時證稱被告交付安非他命予其施用未收取代價等語係迴護被告之詞，不足採信。

2.然林王政係透過林如玉認識被告，進而向被告購買安非他命乙情，業據證人林王政於警偵詢及林如玉於偵查中證述在卷（警卷第59頁、偵卷第41頁）。

據查，被告雖自白上開事實，惟林如玉因詐欺案件於96年10月27日執行完畢出監，又因毒品案件於97年3 月27日入監執行，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽（原審卷第70、87頁），檢察官起訴被告販賣安非他命予林王政之時間「96年7、8月間起，至96年10月止」，林如玉尚在監執行中，林王政與被告尚不認識，自無可能如證人林王政所稱在與林如玉暫居之明義街賓館前與被告交易安非他命，林如玉亦不可能有親見被告與林王政交易之事實，本案檢察官對於林王政證述之交易時間未經查證，逕行起訴被告上開時間販賣安非他命事實，尚屬有誤。

被告另涉販賣安非他命予林王政2次之犯行，不在檢察官起訴之犯罪時間內，爰不得為有罪之判決，自應由檢察官另行偵查，附此敘明。

四、綜上所述，檢察官僅以被告之自白，及林王政有瑕疵之證詞，即認定被告有上開公訴意旨所載之犯行，稍嫌率斷。

根據公訴人所為之舉證，並無法使本院確信被告於上開時間、地點販賣安非他命予林如玉、林王政之犯行。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之此部分犯行。

揆諸首揭法條及判例意旨，就此部分，爰為被告無罪之諭知，以免冤抑。

檢察官對原判決關於附表二編號1 無罪部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

肆、本院撤銷改判理由（被告上訴附表一編號1、2、3、4、5 及附表二編號2 部分）：

（一）原判決就附表一編號2 所載犯罪，未為法律變更之比較，逕論以裁判時之毒品危害防制條例之罪，適用法則不當。

（二）原判決依購毒者張芳閣證詞，認定附表一編號3 犯罪時間，與客觀事實不符。

（三）附表一編號4 所載犯罪，被告係單獨犯罪，原判決論處被告與陳鴻章共犯，亦有違誤。

（四）原判決未調查本案被告是否符合上開減刑事由，而未依法減刑。

（五）原判決認定被告販賣第二級毒品所得金額有誤，及漏未就扣案之安非他命殘渣袋宣告沒收銷燬。

（六）被告被訴如附表二編號2 所載販賣第二級毒品犯罪部分不能證明，應為無罪之諭知，原判決竟對其論罪科刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項（修正前）、第17條第1項、第18條第1項、第19條第1項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條、第47條第1項、第51條第5款、第62條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 李德霞
附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項:
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。


附表一：
┌─┬────┬─────┬─────┬───────┬────┬────────┬───┐
│編│對    象│時      間│地點      │犯罪內容      │加減事由│主           文 │附註  │
│號│        │          │          │              │        │                │      │
├─┼────┼─────┼─────┼───────┼────┼────────┼─┬─┤
│1.│黃雯筠  │97年3月間 │花蓮市中央│販賣2,000元之 │①累犯  │丙○○販賣第二級│起│原│
│  │        │          │路明星學園│安非他命，2次 │②自首  │毒品，貳罪，均累│訴│判│
│  │        │          │8樓之6房內│。            │③毒品危│犯，各處有期徒刑│書│決│
│  │        │          │          │（犯罪法條：毒│害防制條│貳年貳月。販賣第│附│附│
│  │        │          │          │品危害防制條例│例第17條│二級毒品所得各新│表│表│
│  │        │          │          │第4條第2項）  │第1項   │臺幣貳仟元均沒收│ 1│ 1│
│  │        │          │          │              │        │，如全部或一部不│  │  │
│  │        │          │          │              │        │能沒收時，均以其│  │  │
│  │        │          │          │              │        │財產抵償之。    │  │  │
├─┼────┼─────┼─────┼───────┼────┼────────┼─┼─┤
│2 │黃雯筠  │97年3月間 │花蓮市中央│居中連繫「阿牛│①累犯  │丙○○幫助施用第│起│原│
│  │        │          │路明星學園│」男子，由黃雯│②自首  │二級毒品，累犯，│訴│判│
│  │        │          │外路旁之車│筠向「阿牛」男│③幫助  │處有期徒刑肆月。│書│決│
│  │        │          │上        │子購買10,000元│        │                │附│附│
│  │        │          │          │之安非他命，供│        │                │表│表│
│  │        │          │          │黃雯筠施用。  │        │                │ 2│ 2│
│  │        │          │          │（犯罪法條：修│        │                │  │  │
│  │        │          │          │正前毒品危害防│        │                │  │  │
│  │        │          │          │制條第10條第2 │        │                │  │  │
│  │        │          │          │項、刑法第30條│        │                │  │  │
│  │        │          │          │）            │        │                │  │  │
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│3 │張芳閣  │96年9月間 │花蓮縣吉安│與陳鴻章共同販│①累犯  │丙○○共同販賣第│起│原│
│  │        │起至97年1 │鄉○○路37│賣安非他命4 次│②自首  │二級毒品，肆罪，│訴│判│
│  │        │間止      │號診所門口│，前3次價金2,0│③毒品危│均累犯，各處有期│書│決│
│  │        │          │          │00元，最後1次 │害防制條│徒刑貳年貳月。前│附│附│
│  │        │          │          │價金6,000元（ │例第17條│三罪販賣第二級毒│表│表│
│  │        │          │          │ 尚未支付）。 │第1項   │品所得各新臺幣貳│ 3│ 3│
│  │        │          │          │（犯罪法條：毒│        │仟元均沒收，如全│  │  │
│  │        │          │          │品危害防制條例│        │部或一部不能沒收│  │  │
│  │        │          │          │第4條第2項、刑│        │時，均以其財產抵│  │  │
│  │        │          │          │法第28條）    │        │償之。          │  │  │
│  │        │          │          │              │        │                │  │  │
│  │        │          │          │              │        │                │  │  │
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│4 │邱文瑞  │97年4月間 │吉安鄉自強│販賣1,000元之 │①累犯  │丙○○販賣第二級│起│原│
│  │        │          │路自強夜市│安非他命，2 次│②自首  │毒品，貳罪，均累│訴│判│
│  │        │          │旁7-11商店│。            │③毒品危│犯，各處有期徒刑│書│決│
│  │        │          │門口      │（犯罪法條：毒│害防制條│貳年。販賣第二級│附│附│
│  │        │          │          │品危害防制條例│例第17條│毒品所得各新臺幣│表│表│
│  │        │          │          │第4條第2項）  │第1項   │壹仟元均沒收，如│ 4│ 4│
│  │        │          │          │              │        │全部或一部不能沒│  │  │
│  │        │          │          │              │        │收時，均以其財產│  │  │
│  │        │          │          │              │        │抵償之。        │  │  │
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│5 │林如玉  │96年11月間│花蓮縣花蓮│轉讓第二級毒品│①累犯  │丙○○明知為禁藥│起│原│
│  │        │至97年1月 │市○○街某│安非他命每次約│②自首  │而轉讓，肆罪，均│訴│判│
│  │        │間止      │賓館內。  │0.3公克，次數4│        │累犯，各處有期徒│書│決│
│  │        │          │          │次。          │        │刑肆月。        │附│附│
│  │        │          │          │（犯罪法條：藥│        │                │表│表│
│  │        │          │          │事法第83條第1 │        │                │ 7│ 6│
│  │        │          │          │項）          │        │                │  │  │
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附表二
┌─┬────┬─────┬─────┬───────┬───────┐
│1 │林如玉  │96年11月間│花蓮縣花蓮│販賣安非他命，│起訴書附表6   │
│  │        │起至97年4 │市○○街某│1次1,000元，1 │原判決無罪    │
│  │        │月23日止  │賓館內。  │次4,500元。   │              │
│  │        │          │          │              │              │
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│2 │林王政  │96年7、8月│花蓮縣花蓮│販賣安非他命，│起訴書附表5   │
│  │        │間起至96年│市○○街某│每次約2,000元 │原判決附表5   │
│  │        │10月間止  │賓館門口  │之數量，次數2 │              │
│  │        │          │          │次。          │              │
└─┴────┴─────┴─────┴───────┴───────┘