臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上更(二),36,20090922,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上更(二)字第36號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中
借提
選任辯護人 吳美津律師
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國96年11月7日96年度訴字第175號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第391號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷。

乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑八年。

扣案之第一級毒品海洛因五包（驗後淨重一八七‧二五公克）沒收並銷燬之；

扣案之包裝海洛因之外包裝袋五個（空包裝總重一九‧二九公克）、黑色包裝之面紙盒一個及行動電話一支（含搭配門號0000000000之SIM卡一張）均沒收。

事 實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟於民國96年2月5日晚上7時28分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打0000000000行動電話與綽號「男仔」之不詳姓名成年男子聯絡，詢問有無海洛因。

同日晚上8時許，二人在高雄市○○路及新庄一路口見面時，綽號「男仔」者即交給乙○○海洛因5包（淨重187.25公克，空包裝總重19.29公克），並告知乙○○看看有沒有人買，如果有人要買就賣給他，如果沒人要買就將毒品還給伊，每賣1兩海洛因要給伊新台幣（下同）8萬元，差價就是乙○○之酬勞等語。

乙○○即與綽號「男仔」者共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，予以收受而持有之，旋將海洛因5包以黑色膠袋纏繞後放入黑色面紙盒內，而後藏放於其所駕駛之6268-MD號自小客車引擎室空氣濾清器內藏放，以避人耳目。

嗣於96年2月7日下午2、3時許，由黃永志駕駛上開自小客車搭載乙○○自高雄出發至臺東市與丙○○見面，同日晚間6時10分許，在台東市○○路141 號東錦大飯店對面停車場，欲與丙○○進行安非他命交易時，為監控之員警當場查獲（共同販賣第二級毒品未遂部分業經本院更一審判決有期徒刑四年確定），並在上開自小客車引擎室空氣濾清器內查獲海洛因5包（驗後淨重187.25公克），及乙○○所有且供本件犯罪使用之包裝海洛因之外包裝袋5個（空包裝總重19.29公克）、裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個及含搭配門號0000000000之SIM卡1張之行動電話1支。

三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官指揮臺東縣警察局調查後報請、暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：本判決所引之供述及非供述證據，被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力，本案審酌該等證據作成時之情況，並無不當，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，依法應認為均有證據能力。

二、上開事實業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱。

其於警詢中供承：海洛因5包是我裝入黑色皮包後置入汽車引擎室空氣濾清器內藏放，是綽號「男仔」給的，他是要我看看有沒有人買，如果有人要買就賣，如果沒人要買就將毒品還給他，海洛因販賣後，每賣1兩要給「男仔」8萬元，販賣的差價就是我的酬勞等語（警卷第5頁）；

於偵查及本院中亦為相同之供述。

而扣案之海洛因5 包，經送檢驗結果均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重187.25公克），亦有法務部調查局96年3月10日鑑定書在卷可憑（偵查卷第145頁）。

此外亦有被告所有且供本件犯罪使用之包裝海洛因之外包裝袋5個（空包裝總重19.29公克）、裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個及含搭配門號0000000000之SIM卡1張之行動電話1支扣案可佐。

足見被告之自白與事實相符，其持有海洛因之行為係基於伺機販賣營利之意圖，已臻明確，犯行洵堪認定。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。

其與綽號「男仔」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

再依卷證資料所示，被告持有第一級毒品海洛因係綽號「男仔」者所給，而要被告伺機出賣，每賣1兩要給「男仔」8萬元，差價則歸被告所有，已如前述。

此外並無其他積極證據足認被告持有扣案5包海洛因，即係基於營利目的而販入，公訴人認被告所犯係同條例第4條第1項之販賣海洛因罪，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院仍應變更起訴法條而為審判。

四、按98年5月20日新修正之之毒品危害防制條例，增訂第17條第2項：犯本條例第4至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，得減輕其刑。

被告犯罪後法律既已變更，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用有利於被告之之裁判時法律。

查被告於本案偵查及審判中均自白犯罪者，爰依上開規定減輕其刑。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未依共同正犯論處，且未將扣案被告所有行動電話搭配門號0000000000之SIM卡一張沒收，尚有未合。

檢察官上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於此部分既有未合，即應撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的及犯罪後坦承認罪等一切情狀，量處有期徒刑八年。

扣案之海洛因5包（驗後淨重187.25 公克）為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，屬違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。

扣案之包裝海洛因之外包裝袋5個（空包裝總重19.29公克）、裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個及含搭配門號0000000000SIM卡1張之行動電話1支，均係被告所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。

其他扣案未裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個，非供本案犯罪所用，亦非被告所有，業經被告供陳在卷，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 張 健 河
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 林 明 智
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條第 1 項至第 4 項、第 5 條第 1 項至第 4 項前段、
第 6 條第 1 項至第 4 項、第 7 條第 1 項至第 4 項、第 8
條第 1 項至第 4 項、第 10 條或第 11 條第 1 項、第 2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。