臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,上訴,186,20090916,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第186號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案現於臺灣花蓮監獄執行中）
指定辯護人 蔡雲卿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第490號中華民國98年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第4560號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

未扣案之不詳廠牌、型號之行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）與楊承智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與楊承智連帶追徵其價額或以其與楊承智之財產連帶抵償之；

未扣案共同販賣第二級毒品所得新台幣參仟元與楊承智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與楊承智連帶抵償之。

事 實

一、甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與楊承智共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，由楊承智提供其所有之不詳廠牌、型號之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）予甲○○使用做為販賣安非他命之聯絡工具，於民國96年11月5日15時27分40秒許，林韋良撥打上開甲○○使用之行動電話與甲○○聯絡購買價值新臺幣（下同）3千元之安非他命後，甲○○即以上開行動電話聯絡楊承智備妥價值3千元之安非他命，由甲○○向林韋良收取3千元之現金後帶同林韋良至花蓮縣花蓮市○○街帝君廟附近，由甲○○1人與楊承智碰面將3千元交付楊承智，並取得楊承智交付之重約0.3公克之安非他命1小包後，甲○○從中取出些許安非他命供己施用，再將其餘1小包安非他命交付林韋良而完成交易。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告及辯護人於原審及本院準備程序中對於卷內供述或非供述證據，均同意有證據能力。

二、經查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告甲○○所為與林韋良、楊承智電話聯絡，並與林韋良一起去找楊承智，由被告經手安非他命交易之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應具證據能力。

㈡次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

。

查證人林韋良於警詢中之供述（見原審卷第25頁），經當事人及辯護人同意作為證據，且經核作成之狀況並無不適當之情形，依上開規定，均有證據能力。

㈢本案偵辦員警對門號0000000000號行動電話，於96年10月23日上午10時起至96年11月21日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣花蓮地方法院檢察署96年乙○兆義聲監字第325 號通訊監察書、電話附表在卷可憑。

被告亦坦認0000000000號為其所持用行動電話之門號，而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，係出於被告之自由意思，自可採信，且監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；

而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體轉換為文字紀錄，被告已表示96年11月5日之通話內容，確為其之談話無誤，被告及辯護人對於通訊監察譯文之證據能力均無意見，俱未於言詞辯論終結前聲明異議，再經本院審酌通訊監察譯文係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，並無證據顯示存有詐偽或虛飾之不適當情事，該通訊監察譯文自有證據能力。

三、認定犯罪事實之證據及理由：㈠證人林韋良於96年11月5日15時27分許撥打被告所使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡購買8/1即3千元之安非他命，被告隨即以上開行動電話與楊承智聯絡備妥安非他命，並帶同林韋良一起去找楊承智，由被告向林韋良收取3千元現金交付楊承智及由楊承智將重約0.3公克左右之安非他命交由被告轉交林韋良之事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理中坦承在卷（見本院卷第47、59頁），並有被告與林韋良、楊承智通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽（見警卷第42頁）。

㈡證人林韋良於警詢時亦坦承96年11月5日15時27分40秒與被告電話通訊聯絡購買3千元之安非他命之事實，則被告之自白核與證人林韋良上開供述及通訊監察譯文內容相符，其自白應堪採信。

㈢至於證人林韋良於警詢時雖陳稱：該次沒有達成交易，因為甲○○錢不夠云云，然查，依證人林韋良與被告於96年11月5 日15時27分40秒之通訊監察譯文內容：「甲○○：你現在要拿8/1是嗎？林韋良：嘿啦。

甲○○：8/1差五百塊。

林韋良：給你先出，晚上領到錢，因為我還沒領到錢，我領 到另外一邊的錢。

甲○○：我知道，我知道，你現在要拿8/1是嗎？林韋良：嘿。

甲○○：晚上再另外還。

林韋良：還你的。

甲○○：我知道之前的。

林韋良：嘿啊。

甲○○：好啊，你在那裡。

林韋良：我現在要過去哪裡找你…，甲○○: 我現在在店裡，你過來店裡。

林韋良：好。」

以及被告嗣於同日15時38分23秒撥打楊承智電話之通訊監察譯文內：「甲○○：我的朋友要處理8/1。

楊承智：好，來啊。

甲○○：我要去那裡找你？楊承智：金哥這裡。

甲○○：喔金哥，我現在過去。

楊承智：現金你要跟他拿喔。

甲○○：我當然要現金，廢話。

楊承智：你知道金哥在那裡嗎？甲○○：金哥就是那一天我在那裡。

楊承智：對對。

甲○○：好。」

足見被告與林韋良上開電話中亦約定林韋良前來店內碰面，並隨即通知楊承智有朋友要購買安非他命，楊承智並強調要拿現金，2人並講好至金哥處找楊承智等情，而當天並無被告另外通知楊承智取消交易之電話紀錄，再參酌被告坦承有完成交付安非他命予林韋良之事實，如果真未完成交易，被告豈有承認之理，足徵被告與林韋良碰面後已經拿到現金3千元才前去交易毒品，並無林韋良所述因錢不夠而未完成交易之情事，證人林韋良所稱沒有達成交易云云，應係迴護被告之詞，委無可採。

㈣被告雖坦承上開犯罪事實，惟辯護人就被告上開犯行為被告辯稱：被告僅係為楊承智媒介並帶同林韋良與楊承智見面，由該2人自行完成買賣行為，主觀上是幫助之意思，亦未參與實施販賣安非他命之構成要件之行為云云，惟查：1.按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例要旨參照）。

2.查依前述96年11月5日15時27分40秒許被告與林韋良之通訊監察錄音譯文及同日15時38分23秒許被告與楊承智之通訊監察錄音譯文之內容顯示，林韋良直接與被告聯絡確定要購買之毒品後，被告隨即撥打電話與楊承智聯絡稱有朋友要處理8/1之安非他命，而楊承智囑附被告要向林韋良收取現金，且參酌被告所持用之0000000000號行動電話係楊承智所提供使用，為被告陳述在卷等情，足徵楊承智提供0000000000號行動電話供被告使用作為聯絡工具，於有吸毒者向被告詢問購買毒品時，由被告聯絡楊承智處理，被告與楊承智間有販賣安非他命之犯意聯絡，可堪認定。

3.況且，被告於本院準備程序中亦坦承：我有跟林韋良收3千元並交給楊承智，楊承智把安非他命交給我，我再交給林韋良，不是熟人楊承智就不要賣，怕被抓，楊承智會拿一點安非他命給我吃，每次有交易我就從中拿一點起來吃等語（見本院卷第46頁），則被告帶同林韋良前往購買毒品時，係由被告向林韋良收取現金交付楊承智，楊承智再將安非他命交付被告，被告再交付安非他命給林韋良之事實，應堪認定，是被告已參與實施販賣安非他命之構成要件行為，應屬共同正犯無訛。

又被告與楊承智間就共同販賣安非他命，並由楊承智交付行動電話供被告作為聯絡販賣毒品之工具，再由被告收錢、交毒品，足徵被告與楊承智間已有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。

被告之辯護人辯稱係幫助行為，未與楊承智共同販賣云云，尚無可採。

㈤按販賣海洛因、安非他命毒品均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。

且按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理。

且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本件楊承智與林韋良並無特殊情誼或至親關係，且願提供其所有行動電話供被告使用作為聯絡工具，被告亦坦承：楊承智會拿一點安非他命給我吃，每次有交易就從中拿一點起來吃等情，足徵被告與楊承智甘冒重典冒險販賣毒品，自有牟利意圖，而被告自甘為楊承智聯絡販賣安非他命，並透過被告實施販賣毒品之構成要件行為，被告主觀上有與楊承智共同販賣毒品之犯意聯絡，洵堪認定。

㈥綜上所述，本件被告與楊承智共同於前揭時地販賣第二級毒品安非他命3千元予林韋良之犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，按法規之制定與法規之修正，有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，而92年7月9日修正公布之毒品危害條例條例第36條雖規定：「本條例自公布後六個月施行。

」，而其立法理由謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝，並非規定嗣後任何修正，均需預留六個月之期間，且本次修正之毒品危害防制條例第17條係有利於被告之規定，適用上亦看不出須為任何配套措施，無預留六個月始生效之理，故上開條文所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。

是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：1.查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項原規定之罰金刑為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，嗣於98年5月20日修正公布為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定。

2.修正後毒品危害防制條例第17條第2項新增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，修正前則無上開規定，則本件被告於偵查中及審判中自白犯行，經比較新舊法之規定，以修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，較有利於被告。

3.經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為後新修正毒品危害防制條例之規定，較有利於被告。

㈡按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與楊承智間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢又被告於偵查中業已就伊使用上開楊承智交付之行動電話與林韋良通話，並於花蓮市某處交付價值3千元安非他命予林韋良之事實，於本院審理時亦坦承與楊承智共同販賣毒品之犯行（參本院卷第46頁），已合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及審判中均自白犯行之要件，且被告於原審審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（參原審卷第46頁），僅係對於法律上應構成幫助販賣或共同販賣有所爭執，足認被告於偵查中及審判中，就本件構成犯罪之事實，已全部承認，依上開條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。

㈣再被告前於92年間因施用第一、二級毒品案件，經本院判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年12月30日縮刑期滿執行完畢；

又於95年間因施用毒品案件，先後經本院判處應執行有期徒刑1年4月、1年2月確定；

經減刑後定應執行有期徒刑1年3月確定，於96年9月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分，依法不得加重），並依法先加後減之。

㈤爰審酌被告係國中畢業學歷之智識經歷，其自身亦有施用毒品之犯行，因與證人林韋良為舊識，而參與販賣安非他命之犯罪動機、目的、此次販賣之金額與手段，且明知毒品煙癮危害之烈，對多數人之生命、身體、社會、國家法益之重大危害，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收：㈠被告共同販賣第二級毒品所得3千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定與楊承智連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與楊承智連帶抵償之。

㈡未扣案不詳廠牌、型號之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）係共犯楊承智所有提供被告使用，為供販賣第二級毒品所用之物，業據被告於偵查中陳明在卷，而SIM卡之所有權於消費者申辦時即移轉予消費者，有臺灣高等法院97 年4月21日院通刑敬97上重更（二）14字第0970006512號函檢送之和信電信股份有限公司函可按，則上開行動電話（含SIM卡1張）既均為共犯楊承智所有之物，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，應依同條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應與楊承智連帶追徵其價額或以其與楊承智之財產連帶抵償之。

六、撤銷改判理由：原審認事用法固非無見，惟查：㈠原判決事實欄並未記載被告與楊承智共同販賣給林韋良之安非他命之數量、金額為何，亦未認定被告用以聯絡本件犯行之行動電話為何人所有，逕於判決主文宣告沒收行動電話、SIM卡及犯罪所得3千元，尚有未洽。

㈡原判決就被告所犯法條適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定，就被告於偵查中及審判中自白之事實則適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別適用修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項或第17條之規定，亦未說明割裂適用之理由，尚非妥適。

檢察官上訴指摘原判決依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕被告之刑為不當，雖無理由，但原判決既有上開瑕疵可指，仍無可維持，應予撤銷改判。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（98年5月20日修正公布）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
刑事庭審判長 法 官 何方興
法 官 賴淳良
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 李閔華
附錄本判決論罪之法律條文：
（98年5月20日修正公布）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。