臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,98,重上更(三),78,20100312,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度重上更(三)字第78號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳美津律師
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國96年11月7日96年度訴字第175號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第391號），提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷。

甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重壹捌柒點貳伍公克）沒收並銷燬之；

扣案之包裝海洛因之外包裝袋伍個（空包裝總重壹玖點貳玖公克）、黑色包裝之面紙盒壹個均沒收。

事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得非法持有、販賣，竟於民國96年2月5日上午10時許，與不詳姓名年籍綽號「男仔」（臺語）之成年男子在高雄市○○路及新庄一路口見面時，由綽號「男仔」者交給甲○○海洛因5包（淨重187.25公克，空包裝總重19.29公克），並告知甲○○看看有沒有人買，如果有人要買就賣給他，如果沒人要買就將毒品還給伊，每賣1兩海洛因要給伊新臺幣（下同）8萬元，差價就是甲○○之酬勞等語。

甲○○即與綽號「男仔」者共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，予以收受而持有之，旋將海洛因5包以黑色膠袋纏繞後放入黑色面紙盒內，而後藏放於其所駕駛之6268-MD號自小客車引擎室空氣濾清器內藏放，以避人耳目。

嗣於96年2月7日下午2、3時許，由友人黃永志駕駛上開自小客車搭載甲○○自高雄出發至臺東市與蔡世璋見面，同日晚間6時10分許，在臺東市○○路141號東錦大飯店對面停車場，欲與蔡世璋進行安非他命交易時，為監控之員警當場查獲（甲○○與黃永志共同販賣第二級毒品未遂部分業經本院更㈠審判決有期徒刑四年確定），並在上開自小客車引擎室空氣濾清器內查獲海洛因5包（驗後淨重187.25公克）、甲○○所有且供本件犯罪使用之包裝海洛因之外包裝袋5個（空包裝總重19.29公克）及裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個。

甲○○嗣於警詢時及本院審理時自白上開事實。

二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官指揮臺東縣警察局調查後移送暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件被告及辯護人於本院準備程序中均表示對於卷內供述及非供述證據均不爭執其證據能力（見本院更㈢第37頁），本院審酌該等證據作成時之情況並無違法取證或證明力過低等瑕疵，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，被告及辯護人迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，爰依上開規定認均有證據能力。

二、上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢中自白：海洛因5包是以夾鏈袋包裝後再以黑色塑膠袋纏繞後放在黑色的衛生紙盒內置入汽車引擎室空氣濾清器內藏放，是綽號「男仔」給的，他是要我看看有沒有人買，如果有人要買就賣，如果沒人要買就將毒品還給他，海洛因販賣後，每賣1兩要給「男仔」8萬元，販賣的差價就是我的酬勞等語（警卷第5頁）；

於96年2月8日檢察官偵訊時亦坦承：我在大前天早上10點多跟綽號「男仔」在高雄市○○路及新庄仔路邊先拿了扣案的海洛因，海洛因是我放在引擎室及包裝的，這樣比較安全；

我跟「男仔」說是黃永志要的，並說在臺東如果順利的話會把錢拿回給他等語（見偵查卷第23、24頁），於本院審理時亦坦承上開犯罪事實，並有扣案之海洛因5包可佐。

而扣案之海洛因經送檢驗結果均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重187.25公克，空包裝總重19.29公克），亦有法務部調查局96年3月10日調科壹字第09623020640號鑑定書在卷可憑（偵查卷第145頁）。

此外，復有被告所有且供本件犯罪使用之包裝海洛因之外包裝袋5個（空包裝總重19.29公克）、裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個扣案可佐，足見被告之自白與事實相符。

又被告持有扣案之海洛因達187.25公克，數量非微，顯係基於伺機販賣營利之意圖而持有無訛。

本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。

其與綽號「男仔」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

公訴意旨雖認被告所為係犯同條例第4條第1項之販賣海洛因罪嫌，惟依卷內資料所示，被告持有第一級毒品海洛因係綽號「男仔」者所給，而要被告伺機出賣，每賣1兩要給「男仔」8萬元，差價則歸被告所有之事實，已經認定如前，而被告持有海洛因之原因未必僅有販入而持有一種，復無其他積極證據足認被告持有扣案5包海洛因即係基於營利目的而販入，公訴人認被告所犯係同條例第4條第1項之販賣海洛因罪嫌，尚有未洽。

惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條予以審理。

四、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第2項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正前則無上開規定，被告犯罪後法律既已變更，自應依刑法第2條第1項之規定，比較新舊法而為適用。

又所謂偵查，乃於犯罪發生或有犯罪發生之嫌疑時，為提起訴追、維持訴追或保全罪犯，並搜集、保全證據之行為，我國現行刑事訴訟法亦規定檢察官及司法警察官、司法警察為偵查主體，此可參刑事訴訟法第二編第一章第一節「偵查」第228條至第231條之規定即明（另學者陳樸生亦認檢察官為形式的偵查機關，司法警察官為實質的偵查機關，參其所著刑事訴訟法實務第287頁；

學者黃東熊亦認偵查機關指檢察官與司法警察機關，參黃東熊與吳景芳著刑事訴訟法論第136頁）。

故上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項所稱之「偵查中」應認包含司法警察機關之調查程序在內。

又所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，如曾經自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。

本件被告於警詢中已經自白上開犯行，於偵查中則僅承認部分犯行，嗣後復辯稱：我是無辜的，因為對方是誰我不知道、這五包海洛因是我拿錯了等語，惟其前於警詢中業已自白本件意圖販賣而持有扣案5包海洛因之犯行，應已符合偵查中自白之要件。

則被告於偵查中及審判中均自白犯行，應堪認定。

經比較新舊法之規定，以修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，較有利於被告，應依上開規定減輕其刑。

爰審酌被告年紀尚輕，其為高中畢業之智識程度，素行不佳，持有之海洛因毒品數量非微、其犯罪之動機、手段、目的、造成之危害、其家庭狀況及其為警查獲後至本院審理期間之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之海洛因5包（驗後淨重187.25公克）為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，屬違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。

扣案之包裝海洛因之外包裝袋5個（空包裝總重19.29公克）、裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個，均係被告所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。

又扣案搭配門號0000000000之SIM卡之行動電話1支，被告雖先稱係以之與綽號「男仔」持有之0000000000號行動電話聯絡見面而收受扣案之海洛因云云，惟持有上開0000000000號行動電話之證人郭哲男則否認與被告有何上開聯絡之情事，經檢察官將郭哲男照片連同其他5位不詳姓名之成年男子照片給被告及同案被告黃永志指認結果，被告及黃永志均稱其中並無綽號「男仔」之人等語，被告嗣於偵查中改稱是以公共電話聯絡云云，於本院審理時又改稱有以上開電話與綽號「男仔」聯絡云云（本院更㈡卷第86頁）。

惟被告所述以門號0000000000行動電話與綽號「男仔」之0000000000號行動電話聯絡毒品事宜云云，僅有被告上開供述，而卷附之通聯紀錄亦無通聯之內容可資審酌，復查無其他積極證據足供佐證被告上開供述屬實，尚難認定被告確實係以上開0000000000行動電話供意圖販賣而持有扣案海洛因所使用之聯絡工具，爰不予以沒收。

又扣案未裝有海洛因之黑色包裝面紙盒1個，非供本案犯罪所用，亦非被告所有，業經被告供陳在卷，爰不予宣告沒收。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原判決未注意綽號「男仔」者與被告為共同正犯；

亦未及依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；

復將與本件犯罪事實無關之扣案被告所有之0000000000行動電話予以沒收，尚有未合。

檢察官上訴主張被告所述持有之海洛因係由其以0000000000行動電話聯絡綽號「男仔」者交付一節不實，認原判決沒收上開行動電話不當，就非以0000000000行動電話聯絡部分為有理由；

至於其上訴主張非「男仔」者交付一節，尚非可採。

而被告上訴雖否認犯行，惟於本院審理時已經自白，則被告上訴亦無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指，應予撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 李閔華
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。