臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,99,上訴,6,20100312,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第6號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺東地方法院98年度訴字第147號中華民國98年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署98年度偵字第962號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，除增列下敘理由外，其餘引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：

（一）原審採信證人余秋靜之證詞，認被告未媒介、引誘他人從事性交易。

惟依證人余秋靜之證述，可知其就按摩行為過程、使用之按摩油品等一無所知，既所為工作為按摩，卻無法對該工作有些許了解，可知證人余秋靜所稱從事工作之情事與事實不符。

且證人余秋靜於審理時陳稱未有固定薪資，每作1個客人，每小時索價新台幣（以下同）2千元，其中1千元歸其所有，另1千元與被告4、6分帳，且伊出場時，會先交付1千元予被告，此薪資支付方式實與一般按摩業薪資支付方式有異。

（二）被告甲○○係「南京城理容總匯」負責人，既稱該理容總匯經營內容為客人按摩為主，所僱用之人應以熟知按摩技術為限，何以證人余秋靜對按摩技巧一無所無，故而證人余秋靜所為工作內容即有可疑，而證人余秋靜雖陳稱在該「南京城理容總匯」未曾為性交易行為，然其自承於店內為警扣得未使用之保險套4枚為伊所有，是上開所辯顯屬不實。

（三）本案與證人余秋靜有切身利害關係，難期證人余秋靜為不利於己之陳述，是證人余秋靜之證述，自無從為被告有利之認定。

因認原判決認事用法尚嫌未洽，應予撤銷，改為適當之判決。

三、經查：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本件證人余秋靜於警詢中之陳述經被告爭執其證據能力，亦核與其於偵查及原審中均證稱未在查獲處所與人為性交易之證詞顯然不符。

且證人余秋靜於警詢之陳述與同時經警查獲之證人陳柏利、蘇東山等人就有無性交易及價格之供述均不同。

證人蘇東山於警詢時供稱伊以1小時800元之價格由證人余秋靜按摩，並未與證人余秋靜有性交易行為（見警卷第18、19頁），證人陳柏利亦陳稱伊在店內為客人按摩、做臉，1小時8百元，2小時1千6百元，當日上午伊陪1榮民在店內聊天、喝酒得款2千元，與被告4、6拆帳，店內並未從事性交易等語（見警卷第16、17頁）。

又本件經警搜索時，並未查得證人余秋靜與蘇東山有性交易行為之證據，亦有搜索扣押筆錄附卷可參，故證人余秋靜於警詢時雖稱伊在「南京城理容總匯」與人為性交易行為，然其陳述與其他在場之人供述及查獲之證據顯然不同，其供述並無較可信之特別情況，故認證人余秋靜於警詢之供述無證據能力。

原審以其陳述為非證明犯罪事實存否所必要而認無證據能力，雖有誤解，惟其結論與本院之認定既無不同，且尚未影響本件事實之認定及判斷，僅予敘明即足。

（二）本件查獲現場除被告外，尚有證人陳柏利、余秋靜及蘇東山共4人，當時證人余秋靜正為證人蘇東山按摩（見警卷第21、22、26頁之搜索扣押筆錄及查獲現場測繪圖）。

惟依查獲當時情形及在場證人陳柏利、蘇東山等人之上開供述，均未能認定被告有容留或媒介營利性交易之犯行。

（三）至扣案帳冊、帳單、上班守則、接客時間表等證據，均僅係認定被告有雇用證人余秋靜及店內規定之事實，尚未能認定被告涉犯起訴書所載之刑法第231條第1項犯行。

另扣案保險套則係證人余秋靜所有，此業經其證述在卷，並無證據證明係被告提供或屬被告所有之物，故亦無從以之為認定被告犯罪之間接證據。

（四）證人余秋靜於原審及其於偵查中之證詞均未能證明被告涉有上開容留或媒介營利之犯行，故縱其證詞就薪資之支付方式及工作內容有如檢察官上訴理由所述之不合理之處，惟仍無法以其證詞作為證明被告涉有容留、媒介性交易之證據。

況依證人余秋靜於原審證述內容，亦難認定其對按摩行為或店內物品一無所知，則證人余秋靜雖非專業按摩師，被告縱令雇用未有足夠按摩技巧員工之情形，亦難以此推認被告即涉有刑法第231條第1項之犯行。

故檢察官上訴理由認證人余秋靜於原審之證述不足採信，縱令屬實，惟如前所述，本件亦無積極證據足以認定被告涉有上開容留、媒介營利性交易之犯行甚明。

（五）縱上所述，本件檢察官所舉證據均尚未能證明被告涉有檢察官起訴之刑法第231條第1項犯行，原審以本件並無證據足以證明被告犯行，而諭知被告無罪，應屬有據。

本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 李芸宜
（附件）
臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 57歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺東縣臺東市○○街56號
選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第962號），本院判決如下：

主 文
甲○○無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，於民國98年4月間某日起，在臺東縣臺東市○○路366號經營之「南京城理容總匯」內，容留、媒介呼號30號女子余秋靜等在上址樓上房間內與來店之不特定男客從事俗稱全套之性交，每次女子與男客性交，每1小時索價新臺幣（下同）2千元，從事性交之女子現領1千元，餘款1千元則由甲○○與從事性交女子以4、6拆帳，因認被告涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交，而容留、媒介以營利之罪嫌。
二、證據能力部分:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
本件證人余秋靜於警詢中之陳述，係屬被告以外之人所為之言詞陳述，業經被告之辯護人於本院準備程序中就其證據能力聲明異議，且非證明犯罪事實存否所必要者，應無證據能力。
(二)又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。
故本件證人余秋靜於偵查中之陳述，業經具結，且查無在客觀上具「顯有不可信」之情況，自具有證據能力。
(三)再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決下列所引用除證人余秋靜於警詢及偵查中之證詞外，其餘之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
四、公訴人認被告甲○○涉犯意圖使女子與他人為性交，而容留、媒介以營利之犯行，無非係以證人余秋靜於警詢及偵查中之證詞、帳冊、帳單、上班手則、接客時間表、保險套、現場平面圖及照片等為其主要論據。
訊據被告甲○○於本院審理時堅決否認有意圖使女子與他人為性交，而容留、媒介以營利之犯行，辯稱：伊經營的「南京城理容總匯」有規定不能在店內從事性交易，伊沒有容留及媒介女子與他人為性交以營利等語。經查:
(一)證人余秋靜於偵查中具結證稱:伊與客人從事性交易都是出場做，伊沒有在店內從事性交易，出場除了按摩的錢外，另外加2千元，客人是先將錢交給甲○○，伊出場時會先拿到1千元，房間錢是客人出，若是超過時間，15分鐘再算1小時1千元等語(見偵查卷第21頁)。
又於本院審理中具結證稱:伊在「南京城理容總匯」店內從事按摸工作，在店裡面沒有與客人從事性交易，性交易是與客人私下談的，都約在店外做性交易，甲○○沒有媒介、引誘伊與客人性交易等語(見本院卷第43至46頁)。
證人余秋靜於偵查及本院審理中均證稱伊從未在「南京城理容總匯」店內與客人從事性交易，被告甲○○也未媒介伊與客人性交易。
(二)再扣案之帳冊、帳單、上班手則、接客時間表、現場平面圖及現場照片等，僅能證明被告有經營「南京城理容總匯」以營利。
又本案雖扣得4個未使用過之保險套，惟該4個保險套據證人余秋靜於偵查中證稱為伊所有，並非被告所提供。
故依上開證據，均無法證明被告意圖使女子與他人為性交，而容留、媒介以營利之犯行。
(三)綜上所述，本案公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有意圖使女子與他人為性交，而容留、媒介以營利犯行之心證。
此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 馬培基
法 官 盧亨龍
法 官 劉正偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 尹玉琪
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日