臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,100,上,15,20110722,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度上字第15號
上 訴 人 徐雪貞
黃萱怡
黃歆怡
上三人共同
訴訟代理人 李殷財律師
被上訴人 陳玉玲
訴訟代理人 吳明益律師
複代理人 許嚴中律師
當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第60號第一審判決提起上訴，本院於100年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人陳玉玲應將坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地上之鐵絲網（如後附複丈成果圖所示之Ｃ斜線部分，面積約183平方公尺）拆除後，將占用土地返還上訴人。

被上訴人陳玉玲應自民國98年2月8日起至返還前揭土地之日止，按月給付上訴人新臺幣壹佰零叁元。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

本判決第二項，於上訴人以新台幣玖萬元供擔保後，得假執行。

本判決第三項，於上訴人按月以新台幣叁拾伍元供擔保後，得假執行。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款及分別定有明文。

本件上訴人主張座落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地（下簡稱系爭土地）為其所有，起訴聲明：「壹、先位聲明：①、被上訴人應自系爭土地上之Ａ建物（門牌花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號）遷出，並將該房屋連同系爭土地返還上訴人。

②、被上訴人應將坐落系爭土地上之Ｂ建物（海明蔚民宿）拆除後，將系爭土地返還上訴人。」

、「貳、備位聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上之Ａ、Ｂ建物拆除後，將系爭土地返還上訴人。」

，嗣經原審會同兩造及花蓮縣花蓮地政事務所於現場會勘後，發現被上訴人另於Ａ建物後方圍有鐵絲網（即後附複丈成果圖所示之Ｃ斜線部分）亦占用系爭土地，是上訴人依複丈結果，更正Ａ、Ｂ兩建物之面積，並追加拆除Ｃ部分之訴之聲明，其請求之基礎事實同一，僅係更正及擴張應受判決事項之聲明，並無礙於被上訴人之防禦及訴訟之終結，原審依前開規定准許，並無不當，核先敘明。

二、上訴人於第二審主張系爭遺囑無效，基於下列理由，本院認為上訴人自得主張：

㈠、上訴人於原審已提出黃昆彬律師已就Ａ建物贈與黃季瑜，黃昆彬律師就Ａ建物已無處分權，故黃昆彬律師第2次贈與被上訴人之行為顯然無效（見原審99年4月10日民事爭點整理狀㈠第4頁、99年11月8日民事辯論意旨狀㈠第14、15頁），是上訴人於原審已有爭執黃昆彬律師所立遺囑無效，因此，上訴人於二審只是就已提出之攻擊防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應許上訴人提出。

㈡、再者，證人陳清華律師在第二審才證稱並沒有親自見聞黃昆彬口述遺囑意旨，顯係發生在第一審法院言詞辯論終結後，而上訴人於訂立遺囑時，並未在場，根本不知道見證人陳清華並未全程在場，就此顯不可歸責於上訴人之事由，而未能於第一審提出，如不許上訴人提出亦顯失公平，另依民事訴訟法第447條第1項第2款、第5款、第6款之規定，亦應許上訴人提出。

是以被上訴人主張上訴人於原審中從未爭執系爭遺囑之效力，遲至二審方為主張，徒使訴訟延滯，耗費司法資源，並有礙被上訴人防禦，應駁回上訴人此部分之主張云云，尚有誤會。

貳、實體方面甲、兩造之主張

一、被上訴人方面：

㈠、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：１、上訴人既登記為所有權人，依土地法第43條之規定，上訴人即為系爭土地之實際所有權人，況依土地法第43條及民法第759條之1之規定，原則上土地登記名義人就是實質上之所有權人，至於「借名登記」、「信託登記」或主張實際所有權人與登記不符的情形才是例外，依民事舉證責任分配，被上訴人就此有利事實，應負舉證責任。

２、至於被上訴人主張黃昆彬律師已依「代筆遺囑」之方式，將系爭Ａ、Ｂ建物贈與被上訴人云云，惟依當時見證人陳清華並未全程在場，也沒有親自見聞黃昆彬口述遺囑意旨，依民事辯論意旨狀㈠所引用之學說及實務見解，上開代筆遺囑不符法定要件，應屬無效。

３、被上訴人所引用之民法第876條「法定地上權」及第425條之1這二條規定之前提要件，一定要具備「土地及其土地上的房屋（建築物）同屬一人」這個先決要件，但是本件之情形：「土地與建築物並非同屬一人」，與上開二條規定完全不同，基礎不同，應無類推適用之餘地。

如果只是基於使用借貸關係，因為是無償借用之性質，不能與租賃相提並論，所以在使用借貸之情形下，因為只是債的關係，房屋的使用人根本不能對抗土地所有權人，根本不能成立民法第425條之1的法定租賃關係。

㈡、聲明：１、上訴先位聲明：⑴、原判決關於駁回下列⑵、⑶、⑷、⑸項之訴，及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵、被上訴人應自坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地（下簡稱系爭土地）上，門牌號碼為花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號房屋（如後附複丈成果圖所示之Ａ建物斜線部分，面積約344．47平方公尺）遷出，並將該房屋連同系爭土地返還上訴人。

⑶、被上訴人應將坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地上之海明蔚民宿（如後附複丈成果圖所示之Ｂ建物斜線部分，面積約158平方公尺）拆除後，將系爭土地返還上訴人。

⑷、被上訴人應將坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地上之鐵絲網圍籬（如後附複丈成果圖所示之Ｃ斜線部分，面積約183平方公尺）拆除後，將系爭土地返還上訴人。

⑸、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）45,539元，及自民國98年2月8日起至返還系爭房地止，應按月給付上訴人3,503元。

⑹、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⑺、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

２、上訴備位聲明：⑴、原判決關於駁回下列⑵、⑶項之訴，及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

⑵、被上訴人應將坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地上，門牌號碼為花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號房屋（如後附複丈成果圖所示之Ａ建物斜線部分，面積約268平方公尺）及坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地上之海明蔚民宿（如後附複丈成果圖所示之Ｂ建物斜線部分，面積約158平方公尺）及坐落花蓮縣壽豐鄉○○段第219地號土地上之鐵絲網圍籬（如後附複丈成果圖所示之Ｃ斜線部分，面積約183 平方公尺）拆除後，將系爭土地返還上訴人。

⑶、被上訴人應給付上訴人45,539元，及自民國98年2月8日起至返還系爭土地止，應按月給付上訴人3,503元。

⑷、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

⑸、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人方面

㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：１、上訴人雖提出原證16之申請書，惟觀其內容「查聲請人擁有座落壽豐鄉○○段219地號土地…」等語，並未包含系爭Ａ建物，以黃昆彬律師如此慎重其事地撰擬該申請書，其未將Ａ建物載入內容，更足以證明黃昆彬並無將Ａ建物贈與黃季瑜之意，Ａ建物自始至終均為黃昆彬所有，從而上訴人自無從主張繼承取得Ａ建物。

２、據證人陳清華之證述：「（問：你可否敘述一下見證遺囑的過程？）…因為曲律師是代筆人，所以他就按照代筆遣囑的方式就是宣讀講解，經過黃律師確認之後，我們就簽名，大概的過程是這樣。」

可知系爭遺囑既經遺囑人黃昆彬口述，見證人之一曲麗華筆記、宣讀、講解，並經遺囑人確認，記明年、月、日及代筆人之姓名，復由三名見證人曲麗華律師、陳清華律師、沈士亮法官全體及遺囑人黃昆彬律師同行簽名，自已發生代筆遺囑之效力。

三名見證人均親自確認系爭遺囑之內容確為遺囑人黃昆彬之真意，上訴人主張系爭遺囑為無效，實屬無據。

３、依證人陳清華證詞可知，不論是訴外人黃季瑜或上訴人，每年都會回來看黃昆彬律師，均早知系爭Ａ、Ｂ建物之存在及黃昆彬在其上居住、使用、蓋民宿之事實，而從未表示過反對之意思甚明。

承上，自應推斷黃季瑜及上訴人確已默許系爭Ａ、Ｂ建物在堪用年限內，得使用系爭土地。

另參酌系爭土地雖登記於黃季瑜名下，但實際上為黃昆彬所購買，且黃昆彬既擁有實質的處分、管理、使用、收益之權，甚至土地所有權狀亦置於黃昆彬處，且系爭土地及Ａ、Ｂ建物，均為黃昆彬所出資購買、興建，並居住使用其間，可謂該房地均為黃昆彬一手建闢而成，確與「土地房屋同屬一人所有」之情形高度類似。

為保護房屋之既得使用權利，本件應類推適用民法第425條之1之規範意旨，使系爭Ａ、Ｂ二建物擁有合法座落於系爭土地之權利。

㈡、於本院聲明：１、上訴駁回。２、訴訟費用由上訴人負擔。乙、兩造爭執之要旨

一、上訴人起訴主張：

㈠、系爭土地原為訴外人黃季瑜於70年07月23日向訴外人楊仁德買受取得。

嗣黃季瑜之父黃昆彬於74年間，在系爭土地上興建Ａ建物，依農業發展條例第18條第5項前段規定，農舍之原始起造人必須是農地的所有人，系爭土地所有人是黃季瑜，因此，Ａ建物原始起造人應為黃季瑜，並以黃季瑜名義辦理稅籍證明及申請水電，實務上就此類未辦保存登記建物，是以房屋原始起造人來認定所有權人，故黃季瑜應為Ａ建物所有權人。

退步言之，縱認黃季瑜不是Ａ建物原始起造人，黃昆彬也是以此方式，將Ａ建物贈與黃季瑜。

而黃昆彬與其同居人即被上訴人陳玉玲約自90年間即搬至上開Ａ建物居住，其後黃昆彬於92年間又於系爭土地上再興建Ｂ建物，命名為海明蔚民宿，由被上訴人陳玉玲經營迄今。

嗣黃季瑜於92年10月11日過世後，系爭土地及Ａ建物由上訴人徐雪貞、黃歆怡、黃萱怡共同繼承，迨至黃昆彬於98年2月8日過世後，上訴人多次以存證信函函請被上訴人搬遷，詎被上訴人均置之不理，迄今仍在系爭土地及Ａ建物繼續居住及經營Ｂ建物民宿。

因上訴人為系爭土地及Ａ建物之所有權人，被上訴人並無任何正當合法權源，卻占用上開房屋及土地，顯屬無權占有，且侵害上訴人之所有權。

至於Ｂ建物部分，被上訴人亦無任何合法權源占用系爭土地，亦侵害上訴人之所有權，爰依民法第767條第1項前段、第184條第1項、第213條及第179條之規定，請求返還Ａ建物、拆除Ｂ建物及Ｃ鐵絲網並返還系爭土地。

又被上訴人既係無權占有上訴人所有之土地，獲有相當於租金之不當得利，致上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，上訴人自得請求被上訴人給付相當於租金之損害金。

查被上訴人無權占用系爭土地，自98年2月8日迄今，按依土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息10%為限，系爭土地之申報地價為每平方公尺168元，折算每月租金為3,503元【計算式為：2502.00 (平方公尺)×168元×10%÷12）=3502.8元（元以下4捨5入）】，爰請求被上訴人給付相當租金之不當得利。

其先位及備位聲明均同前所述。

二、被上訴人則以：

㈠、系爭Ａ、Ｂ建物之原始起造人及所有權人為被上訴人之同居人即訴外人黃昆彬。

嗣黃昆彬於97年間以「代筆遺囑」方式，將系爭Ａ、Ｂ建物遺贈與同居數10年之被上訴人，該遺贈之效力於98年02月被繼承人黃昆彬死亡後即發生效力，故自98年2月後，被上訴人即取得該二建物之所有權。

上訴人既非Ａ建物之所有權人，其本於民法第767條、第184條請求被告遷讓返還Ａ建物，應無理由。

㈡、系爭土地之買賣契約，名義上之買受人雖為黃季瑜，但實際上乃是黃昆彬所出資購買，僅因該地為農牧用地，礙於當時土地法規，須具備自耕農之身分方可購買，而黃昆彬為執業律師，不具自耕農身分，故黃昆彬始以其子黃季瑜為買受人及登記名義人，而實際管理使用及處分權仍為黃昆彬行使，黃昆彬為系爭土地實際上之所有權人，Ａ、Ｂ建物亦為其所興建，故系爭土地及Ａ、Ｂ建物原本同屬於黃昆彬一人所有。

嗣黃昆彬於98年2月8日逝世，系爭土地之所有權由其繼承人取得，而Ａ、Ｂ建物之所有權則因遺贈由被上訴人取得，因而造成建物與其座落之土地異其所有人之情形。

準此，本案應較近似於民法第876條之情形，蓋繼承、強制執行均屬「非依法律行為而造成物權變動」之原因，故被上訴人優先主張類推適用民法第876條，對系爭土地取得法定地上權。

況被上訴人就系爭土地之使用權利上，亦應「適用」或「類推適用」民法第425條之1，肯認被上訴人所取得之Ａ、Ｂ建物及黃昆彬之繼承人所繼承之系爭土地間，在房屋得使用期間內有租賃關係存在，故被上訴人所有之Ａ、Ｂ建物享有合法使用座落土地之權源，上訴人主張被告無權占有並無理由。

且被上訴人使用系爭土地具有法律上原因，並非不當得利等語，資為抗辯。

丙、兩造不爭執事項及爭點

一、不爭執之事項（參本院卷第63頁反面、原審卷第130頁）

㈠、黃季瑜為黃昆彬之長子。

㈡、70年07月23日，黃季瑜為買受人向楊仁德購買系爭土地，同年08月26日登記為黃季瑜所有。

黃季瑜於92年10月11日死亡，上訴人為黃季瑜繼承人，業已辦理系爭土地繼承登記。

有不動產買賣契約書（原審卷第10頁）、土地登記簿（原審卷第11至12頁）、土地登記謄本（原審卷第18頁）、除戶戶籍謄本（原審卷第133頁）可稽。

㈢、黃昆彬於74年間在系爭土地上出資建築Ａ建物，完工後由黃季瑜申請水電使用並辦理稅籍登記，門牌編為花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號。

黃季瑜於92年10月11日死亡後，上訴人將Ａ建物列為黃季瑜之遺產申報。

有工程契約書（原審卷第39-43頁）、花蓮縣稅捐稽徵處函（原審卷第13頁）、編釘門牌申請書（原審卷第194頁）、自來水裝置證明（原審卷第14頁）、台電用戶完整基本資料（原審卷第15、16、195、196頁）、財產歸屬資料清單（原審卷第17頁）、遺產稅免稅證明書（原審卷第104頁）等件可證。

㈣、黃昆彬於92年間在系爭土地上建造Ｂ建物，命名為「海明蔚」民宿，門牌沿用花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號。

㈤、黃昆彬於97年05月29日以立代筆遺囑之方式，將Ａ、Ｂ建物遺贈與被告，其後黃昆彬於98年02月08日死亡，有遺囑（原審卷第44頁）、除戶戶籍謄本（原審卷第134頁）可稽。

㈥、被上訴人為Ａ、Ｂ建物之現實佔用人，目前Ａ建物供被上訴人自住、Ｂ建物則由被上訴人經營海明蔚民宿（原審卷第129頁）。

㈦、上訴人曾於98年03月03日以存證信函催告被上訴人返還系爭土地及門牌花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號之建物。

上訴人徐雪貞再於98年05月04日以存證信函催告被上訴人歸還系爭土地、建物，被上訴人已受領該二件信函，惟迄至仍未搬遷，有海明蔚民宿ＤＭ（原審卷第21頁）、存證信函（原審卷第19頁）、原審筆錄（原審卷第129頁）可參。

㈧、兩造所提出之書證均為真正。

二、本件依兩造之主張，主要爭點厥為：

㈠、系爭土地所有權歸屬？

㈡、Ａ建物事實上處分權人為何？

㈢、被上訴人有無占用系爭土地權源？

㈣、上訴人訴請拆屋還地是否有違誠信原則？丁、本院之判斷：

㈠、系爭土地為訴外人黃昆彬購買並贈與給訴外人黃季瑜：１、按黃昆彬出資購買之系爭土地，之所以登記在黃季瑜名下，乃基於贈與之意思，而非被上訴人所述係單純借名登記，此據證人陳清華於原審及本院證稱：「系爭土地之所以登記在黃律師大兒子（即黃季瑜）的名下，應該就是黃律師要將系爭土地給他大兒子」（原審卷第97頁、本院卷第79頁）；

另證人即經辦系爭土地買賣之張素雲於原審證稱：「（提示原證1不動產買賣契約書，這份不動產買賣契約書是否由你擔任見證人？）是。

這份契約書是我所寫的…。

系爭土地是黃律師交代後，我就去付款，黃律師有兩個帳戶，1個是一銀，1 個是二信，黃律師的支出都是由這兩個帳戶支付，系爭土地的價款也是由這兩個帳戶其中之一來付款，我沒有和黃季瑜接觸。」

、「關於鹽寮的土地，黃律師的意思一直都是要給大兒子，但是鹽寮60號的房子在黃律師得癌症以前表示是要給被告。

黃律師在生前曾經向我提過，可以請被上訴人向上訴人購買系爭土地或是請上訴人向被上訴人購買房子。

」等語在卷（原審卷第99-100頁反面），得證上情。

２、被上訴人雖抗辯黃昆彬因欠缺自耕農身分，故借名登記於黃季瑜名下，黃昆彬更在系爭土地上建造系爭二建物，其為實際管理、使用、收益，並援引證人張素雲於原審之證詞：「（不動產買賣契約書上的買受人為何記載是黃季瑜，而不是黃律師？）是黃律師交代的，我想因為黃律師沒有自耕農身分，所以就登記在他兒子名下。」

、「（不動產契約書上黃季瑜的名字，是否是黃律師指示你代簽、用印的？）是的。

」（原審卷第99頁反面）。

然查，證人張素雲僅係接受黃昆彬委託，辦理系爭土地之付款、簽約、用印、過戶等事，對於系爭土地何以登記在黃季瑜名下，其已陳明「我沒有聽黃律師提過系爭土地為何登記給他兒子。」

、「（黃律師就系爭土地，有無說要贈與給黃季瑜？或只是借名登記？）我不知道。」

等語（原審卷第99頁反面、100頁正面），是證人張素雲並不清楚系爭土地登記在黃季瑜名下真實之原因，證人因黃昆彬不具自耕農身分，始為上開臆測之詞，要無可採。

再稽以張素雲於受託簽訂系爭土地買賣契約之後，隨即於70年07月29日將該契約書原件以掛號郵寄予黃季瑜收執保管（參原證17），黃季瑜因而持有系爭不動產買賣契約書原件，上訴人得於本案中提出為證，倘若黃昆彬僅係借名登記予黃季瑜，其實無須將系爭不動產買賣契約原件交予黃季瑜保管，上訴人主張系爭土地應為訴外人黃昆彬出資購買並贈與訴外人黃季瑜乙情，應屬可採。

㈡、Ａ建物為訴外人黃昆彬所興建並取得事實處分權，嗣後遺贈與被上訴人：１、上訴人對於Ａ建物為訴外人黃昆彬興建乙節，並不爭執（原審卷第4頁反面、64頁），惟以農業發展條例第18條第5項前段：「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人。」

之規定，主張Ａ建物原始起造人當然為基地土地所有權人黃季瑜，黃季瑜應為Ａ建物之事實上處分權人云云。

惟房屋由何人原始起造，乃一事實問題，並非農發條例規定「農舍起造人應為該農舍座落土地之所有人」即可將法律擬制為事實。

該條規定僅為追求農舍與農地之所有權合一而設，並無創設農舍起造人等於農舍坐落土地之所有人之法律效力。

且依建築法第12條第1項前段「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，亦即起造人非必為出資興建之人，按依最高法院85年度台上字第247號判決要旨：「建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。

」，則門牌編釘及房屋設籍課稅之申請人非決定建物所有權歸屬之依據，是由黃季瑜申請門牌編釘及房屋設籍課稅並無法改變黃昆彬為出資興建者之事實。

因建物門牌及房屋設籍課稅由何人申請，與建物為何人出資興建並無關聯性。

２、上訴人雖又以Ａ建物係黃季瑜之名義辦理稅籍證明、申請水電，黃季瑜死後，上訴人將Ａ建物列為黃季瑜之遺產，黃昆彬並無反對意思，因認黃昆彬已將Ａ建物贈與黃季瑜。

惟房屋所有權人以他人名義辦理房屋稅籍、水電申請，僅為行政上之便宜措施，並不等同所有權之移轉，不能憑此認為黃昆彬已將Ａ建物贈與黃季瑜，且黃昆彬未為反對，至多僅為消極容忍，不能遽認其有積極「贈與」之事實，上訴人上開說明及舉證，尚不足證明黃昆彬與黃季瑜間已成立「贈與契約」。

況黃昆彬為一執業律師，對於各種法律行為之要件和方式必知之甚稔，但黃昆彬卻從未對黃季瑜為贈與之意思表示或訂立贈與契約，反而是明確地以「代筆遺囑」將Ａ、Ｂ二建物贈與被上訴人，當時黃昆彬又非處於精神錯亂狀態，尚慎重其事的立具遺囑，若其已將Ａ建物贈與黃季瑜，豈會再以遺囑方式將Ａ建物贈與被上訴人？又何以會向證人張素雲交代：「可以請被上訴人向上訴人購買系爭土地或是請上訴人向被上訴人購買房子。」

（參原審卷第100頁反面），足徵被上訴人所辯黃昆彬先前並無將系爭Ａ建物贈與訴外人黃季瑜之意，洵屬有據。

至於證人陳清華於本院證述：系爭土地及Ａ建物，我知道這土地及房屋是黃律師大兒子黃季瑜的，黃昆彬律師他沒有親口說過等語（見本院卷第79頁），核屬臆測之詞，尚不足以動搖Ａ建物並未贈與黃季瑜，黃昆彬仍有事實上處分權之事實。

３、又據證人陳清華之證述：「（問：你可否敘述一下見證遺囑的過程？）…其實遺囑的內容已經擬好了，我看了一下之後，因為曲律師是代筆人，所以他就按照代筆遣囑的方式就是宣讀講解，經過黃律師確認之後，我們就簽名，大概的過程是這樣。」

等語（見本院卷第80頁）可知系爭遺囑既經遺囑人黃昆彬口述，見證人之一曲麗華筆記、宣讀、講解，並經遺囑人確認，記明年、月、日及代筆人之姓名，復由3名見證人曲麗華律師、陳清華律師、沈士亮法官全體及遺囑人黃昆彬律師同行簽名，自已發生代筆遺囑之效力。

3名見證人均親自確認系爭遺囑之內容確為遺囑人黃昆彬之真意，即使是證人陳清華亦未對遺囑之效力有所疑義，此從其證述：「問：你上次作證的時候說，你腦海中閃過這念頭：遺囑的效力可能會有問題，到底會有什麼問題？）因為就像我剛才說的，舊房子是黃昆彬律師大兒子的，而且我知道那時候他媳婦及孫女已經辦完繼承登記，所以我腦海才會閃過那念頭。

問：請你再行敘述你閃過念頭的問題，到底？）就是效力的問題。

（問：是否因為是黃昆彬的，所以涉及到無權處分的問題，還是什麼問題家都是學法的，我的想法就是這樣沒錯。」

等語可知（見本院卷第80頁反面），從而上訴人主張系爭遺囑為無效，實屬無據。

４、查黃昆彬於97年間以「代筆遺囑」方式，明白表示「座落花蓮縣東明段219地號土地上之門牌號碼為花蓮縣壽豐鄉鹽寮村福德60號建物及其前海明蔚民宿建物，為本人所建，所有權為本人所有，若本人去世，該二棟建物贈與照顧本人多年之陳玉玲所有。」

，該遺贈之效力於98年2月8日被繼承人黃昆彬死亡後即發生效力，故自98年2月8日後，被上訴人取得該Ａ、Ｂ二建物之事實處分權乙節，堪予認定。

㈢、被上訴人因遺贈而取得之Ａ、Ｂ二建物與上訴人因繼承取得之系爭土地，兩者間具有法定租賃關係，被上訴人非無權占有系爭土地：１、按土地與房屋為各別之不動產，各具相當之使用及經濟價值等各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即房屋之存在及使用房屋必須使用該房屋之地基，而不容輕易變動，房屋取得使用土地之權源，其使用關係對於受讓土地、房屋之後手仍繼續存在，此為「房屋基地之使用權恆定原則」，為房屋與其基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化、物權相對化、債權物權化發展趨勢之所在。

查系爭土地係於70年黃昆彬以贈與黃季瑜之意，以黃季瑜名義購買並直接登記給黃季瑜，已如前述，黃昆彬於74年間在系爭土地上建造Ａ建物時，黃季瑜不為反對之意思，乃至其後10餘年間，黃季瑜繼續容任Ａ建物存在於系爭土地之事實，足以推斷黃季瑜同意Ａ建物於堪用之期限內繼續使用系爭土地之意，而上訴人繼承取得系爭土地所有權後，即應概括承受被繼承人黃季瑜同意Ａ建物於堪用之期限內繼續使用系爭土地之義務，而受Ａ建物對系爭土地原有使用權之法律關係拘束。

被上訴人既因黃昆彬之遺贈而取得Ａ、Ｂ建物之事實上處分權，稽以證人張素雲於原審所證：「關於鹽寮的土地，黃律師的意思一直都是要給大兒子，但是鹽寮60號的房子在黃律師得癌症以前表示是要給被告。

黃律師在生前曾經向我提過，可以請被上訴人向上訴人購買系爭土地或是請上訴人向被上訴人購買房子。」

等語，被上訴人自得承接Ａ建物於系爭土地使用之權源。

又上訴人就Ｂ建物為黃昆彬興建之事實並不爭執（原審卷第262頁反面），惟否認黃季瑜於生前知悉Ｂ建物建造及坐落於系爭土地乙情，但不論Ｂ建物係何時興建完成，及黃季瑜生前是否知悉並容許Ｂ建物於堪用之期限內繼續使用其基地，Ｂ建物既存在於系爭土地多年，上訴人實難諉為不知，而上訴人對於黃昆彬於系爭土地上建造Ｂ建物無償使用系爭土地多年來，亦均無反對之意思表示，顯已默示合意Ｂ建物對系爭土地之使用，因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，Ｂ建物於系爭土地上之既定使用權應被保護，不因物權變動而有不同，故不得謂該使用關係僅存在特定人即上訴人與黃昆彬之間，應存在現房屋事實處分權人與土地所有人之間，亦即兩造之間。

２、又系爭土地及Ｂ建物均為黃昆彬所出資購買、興建，並居住使用其間，可謂該房地均為黃昆彬一手包辦，建闢而成，現系爭土地因繼承，Ｂ建物則因遺贈，分別為上訴人、被上訴人所有，參照最高法院91年度台上字第1919號、96年台上字第1359號判決之意旨，本件與「土地、房屋同屬一人（黃昆彬）所有」相類似，而「相類事實，應為相同處理」，應得類推適用民法第425條之1第1項「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有「租賃關係」。

其期限不受第449條第1項規定之限制。」

之規定，認Ｂ建物及系爭土地間，在房屋得使用期間內，有租賃關係存在，繼續擁有合法坐落於土地之權源，故被上訴人於黃昆彬死亡後繼續占用系爭土地，並非屬單純使用借貸關係。

從而，上訴人以兩造之間縱使存在使用借貸關係，亦另以存證信函及於原審以民事爭點整理㈡狀終止借貸契約，亦屬無據，是上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項、第213條、第179條之規定，先位請求被上訴人返還Ａ建物、拆除Ｂ建物及Ｃ鐵絲網並交還系爭土地，或備位請求拆除Ａ、Ｂ建物並交還系爭佔用之土地，及請求被上訴人就Ａ、Ｂ建物佔用部分給付相當租金之不當得利，均非正當，不應准許。

㈣、Ｃ鐵絲網圍籬並非附屬於Ａ建物，亦無證據證明係黃昆彬律師生前出資興建，因此被上訴人係無權占有（如後附複丈成果圖所示之C斜線部分，面積約183平方公尺），上訴人訴請拆除Ｃ鐵絲網後，將占用土地返還上訴人為有理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

被上訴人主張Ｃ鐵絲網與Ａ建物同屬在74年所興建，係黃昆彬律師生前出資興建之事實，業據上訴人否認，自應由被上訴人就有權使用之事實負舉證責任。

惟被上訴人就此並未能提出任何證據資料為憑。

因此，此部份之主張即無從採信。

㈤、又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條規定定有明文。

次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例參照。

經查：原審現場勘驗並囑託花蓮縣花蓮地政事務所派員會同測量，系爭Ｃ部分為養雞舍，並架有圍籬（鐵絲網），飼養家禽等情，此有勘驗筆錄可參（見原審卷第222頁），其測量結果，Ｃ部分面積約為183平方公尺，有複丈成果圖可憑。

是上訴人無權占有鐵絲網圍籬部分應為複丈成果圖所示Ｃ部分，面積應為183平方公尺。

按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。

又所謂法定地價，依土地法第148條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。

惟此年息10％為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之，最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例亦可參照。

爰審酌系爭土地附近，生活機能不佳，並依其利用價值及經濟效用衡酌被上訴人使用所能獲得之利益（目前系爭土地上Ｂ建物供民宿使用）等情，認被上訴人所受利益金額以按土地申報價額年息4%計算相當租金之數額為適當。

查系爭土地面積183平方公尺，該土地申報地價為168元，此有花蓮縣花蓮地政事務所土地登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第18頁），系爭土地Ｃ部分全部申報地價為30,744元（小數點以下4捨5入，下同），30,744元乘以年息4%，得出系爭土地Ｃ部分年租金額為1,230元，另以該年租金額除以12個月，計算每月租金額為103元。

從而上訴人主張被上訴人應自98年2月8日（即黃昆彬死亡翌日）起至返還土地予上訴人之日止，按月給付上訴人103元之範圍，即有理由，逾此部分，則無理由。

㈥、綜上所述，上訴人依民法第179條之不當得利返還請求權，備位請求：被上訴人應將系爭土地上之鐵絲網圍籬（如後附複丈成果圖所示之Ｃ斜線部分，面積約183平方公尺）拆除後，將占用土地返還上訴人。

暨應自98年2月8日（即黃昆彬過世翌日）起至返還前揭土地之日止，按月給付上訴人103元部分，為有理由，應予准許。

又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並為准假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合（至於原判決主文有關「訴訟費用由被告負擔」之記載，參酌原判決引用之法條係民事訴訟法第78條、第85條第1項前段來看，應屬「訴訟費用由原告負擔」之誤載），指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

㈦、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述；

至於本件起訴有無違反誠信原則方面之論述，與本案最終判斷無生影響，無庸再予審究，在此敘明。

據上論結：上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 許仕楓
法 官 李水源
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 7 月 22 日
書記官 陳有信