臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,103,勞上易,3,20151120,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度勞上易字第3號
上訴人即附 周俊男
帶被上訴人
訴訟代理人 魏辰州律師
被上訴人即 邱傳明
附帶上訴人
訴訟代理人 許正次律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國103年10月22日臺灣花蓮地方法院第一審判決（102年度勞訴字第7號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於104年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於(一)命上訴人給付被上訴人超過新臺幣參拾捌萬肆仟陸佰柒拾玖元本息，及該部分假執行之宣告；

(二)命上訴人向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥超過新臺幣貳萬柒仟貳佰柒拾元，及該部分假執行之宣告；

(三)駁回被上訴人後開第三項之訴，及假執行之聲請；

暨前開(一)、(二)、(三)部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開(一)、(二)廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上開(三)廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人應給付被上訴人即附帶上訴人肆萬零壹佰陸拾參元，及自民國一百零二年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

其餘附帶上訴駁回。

廢棄改判之第一、二審訴訟費用關於(一)、(二)部分由被上訴人負擔；

關於(三)部分由上訴人負擔。

駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。

附帶上訴部分由被上訴人即附帶上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人即附帶被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

所謂「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量或實質上之伸縮而已，初不影響被告之防禦或訴訟之終結，是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。

是原告最初求為判決命被告履行債額之一部後，乃求命被告履行其全部，係為數額上擴張應受判決事項之聲明（最高法院43年度臺上字第1083號判例意旨參照）。

反面言之，原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。

換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。

「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照）。

二、經查：本件被上訴人即附帶上訴人邱傳明（下稱被上訴人）於原審起訴時係聲明：（一）上訴人即附帶被上訴人周俊男（下稱上訴人）應給付被上訴人新台幣（下同）694,342元，其中424,842元應自102年6月10日起至清償日止、122,500元應自102年10月10起至清償之日止、其餘147,000元自起訴狀繕本送達翌日，均按週年利率百分之5計算之利息。

（二）上訴人應提繳47,664元至被上訴人之勞工保險局退休金個人專戶。

經原審判決被上訴人主張一部有理由，一部無理由（詳後述），被上訴人附帶上訴，並擴張上訴聲明為：（一）原判決第三項、第四項廢棄。

（二）上訴人應再給付被上訴人128,446元及89,613元自102年6月10日起至清償日按週年利率百分之5計算之利息，暨21,333元自102年11月8日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，暨17,500元自102年10月10日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。

（三）上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金個人專戶再提撥7,296元。

經核當事人及訴訟標的均屬不變，惟聲明數額有變化，核屬「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張：

（一）被上訴人自94年3月某日起為上訴人所雇用，雙方約定以每小時145元計算薪資，迄100年1月起，改以月薪計算，約定每月為35,000元（時薪145元，不足一元捨去，以下同）；

上訴人並按月將被上訴人得受之薪資轉入被上訴人指定之帳戶。

（二）任職期間，被上訴人週一至週六均應上班；每日上班時間為上午6時起至下午16時30分止，中間休息時間每日上午8時30分至9時（30分鐘）及中午12時30分至下午13時（30分鐘），每日工作時間達9小時30分鐘，每日延長工時（下稱加班）1.5小時；

惟上訴人在99年以前，僅按小時給付被上訴人薪資，及100年1月1日改以月薪計酬後，僅按固定給予35,000元薪資，並未依法給予延長工時加給薪資（下稱加班費）。

（三）102年5月間，被上訴人為保障自己權益，向上訴人爭取應有之加班費未果；

詎料，於同年月31日，上訴人突以被上訴人竊取客戶產品（生蠔）及公司產品（雞肉）為由，未經預告終止與被上訴人之勞動契約（下稱解雇），然上訴人於102年5月31日終止兩造勞動契約並不合法。

按以勞工違反勞動契約或工作規則情形重大而終止勞動契約者，需自知悉起30日內為之【勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項參照】。

所謂知悉，應以經查證、給予被指訴之勞工辯解機會，而確信勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大行為者。

至於何謂知悉，最高法院95年度臺上字第1163號判決認為「以雇主明知勞工有違規行為，並認識或足以明瞭該違規行為達到情節重大者」，始謂知悉；

而最高法院103年度臺上字第1816號判決則進一步闡明「雇主非經調查，無從確信勞工違規行為情節重大之程度，是勞基法第12條第2項規定之30日，應自調查程序完成時起算。

」概因雇主若未經查證，於勞工違規行為是否真實或屬虛偽乃不可得而知，自無所謂知悉可言，否則僅憑單方指述，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，於事實真相不明下，貿然終止勞動契約，殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法（最高法院100年度臺上字第1393號判決意旨參照）。

然勞動契約具有從屬性，雇主有指揮監督及照顧扶助勞工之義務，就勞工違規行為係處於應知、可知之狀態，本可立即調查該違規行為之程度，若雇主不欲調查，其情節與「知悉解雇原因但不終止勞動關係」之情狀相類，亦應發生失權效果。

易言之，雇主於勞工違規行為發生後30日內不調查，迄多年後始開始調查，豈非造成勞工處於隨時被解雇之不安定狀態非，自非勞基法第12條第2項除斥期間設置及最高法院歷來見解闡述雇主應予調查之本旨，更有濫用解雇權之虞，而有權利濫用情事，核屬違法解雇行為。

從而上訴人所稱「知被上訴人有竊盜商號內商品之重大違規行為，無非以101年間自呂○○處聽聞此事為基礎，惟其在102年下旬始向蕭○○求證此事，經蕭○○表示不曾聽說」等情，顯見上訴人於聽聞違規行為存在，未立即開始調查，且調查後不能證明被上訴人之重大違規行為存在，貿然終止兩造間勞動契約，自屬違法解雇，兩造間勞動契約自不因此消滅。

（四）就兩造間勞資爭議，被上訴人曾向花蓮縣政府聲請調解，詎上訴人未經證明堅稱被上訴人係為竊賊，致調解不成立；

惟上訴人誣指被上訴人竊盜及未依法給付加班費之行為，業已違反勞基法之規定，被上訴人就上訴人之重大侮辱及不依約給付工作報酬行為，爰以本件起訴狀繕本之送達為意思表示之通知，依勞基法第14條第1項第2款及第5款規定終止勞動契約，並請求上訴人給付勞動契約終止前之工資、加班費、資遣費及賠償未足額提繳之勞工退休金。

（五）被上訴人以上訴人對其有重大侮辱行為，終止勞動契約，洵屬有據。

按勞基法第12條第1項第2項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。

（最高法院92年度臺上字第1631號判決意旨參照）。

同理，勞基法第14條第1項第2款之「重大侮辱」，亦應為相同之解釋，亦即衡量勞工受侮辱之嚴重性，斟酌侮辱者與勞工之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，斟酌該侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。

從而，上訴人僅憑訴外人呂○○片面之言，雖向證人蕭○○求證，亦經蕭○○向其明確表示不曾聽聞被上訴人竊取雞肉之行為，其明知並無證據可證明被上訴人竊盜一事為真，卻逕自指稱被上訴人為竊盜犯罪者，並以此為由開除被上訴人，自屬重大侮辱行為。

（六）茲就請求項目與金額臚列如下： 1、勞動契約終止前之工資122,500元：兩造勞動契約關係於被上訴人終止前仍存在，而上訴人違法解雇之行為有拒絕受領勞務之意思，依民法第487條前段規定，被上訴人無補服勞務之義務，並得依勞動契約請求存續期間3個月之報酬共122,500元（計算式：自102年6月1日起至同年9月15日止，共3.5個月，35,000×3.5=122,500）。

又兩造約定於當月10日前結算並發給前一月之工資，而被上訴人終止兩造勞動契約前最後一期之工資為102年9月份，故另請求自102年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5加計之利息。

2、加班費424,842元：依勞基法第30條第1項規定，勞工之工作時數為每日8小時，每二週工作時數不得超過84小時，惟上訴人指示之工作時間為每日9.5小時，每週工作6天，故被上訴人每二週工作時間共114小時，逾84小時部分均為加班。

被上訴人僅以實際工作時數減去法定工作時數後，就加班之時數，依勞基法第24條第1款規定，請求上訴人加給三分之一。

又依民法第126條規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，兩造約定以每月10日發給前一月之薪資，故被上訴人自97年10月10日起得請求同年9月之薪資，至102年10月10日始屆滿5年消滅時效，而被上訴人係於102年9月間提起本件訴訟，故請求上訴人給付自97年9月1日起至102年5月31日止之加班費： (1)時薪計酬期間（下稱時薪階段）之加班費：被上訴人自97年9月1日起至99年12月31日止共加班1,743小時，請求上訴人給付83,402元（計算式：1,743×145×0.33=83,402）。

(2)月薪計酬期間（下稱月薪階段）之加班費：被上訴人自100年1月1日起至102年5月31日止共加班1,770.5小時，請求上訴人給付341,440元（計算式：1,770.5×145×1.33=341,440）。

(3)上訴人得請求之加班費為424,842元（計算式：83,402＋341,440＝424,842）。

又被上訴人最後一期加班費為102年5月之加班費，上訴人於同年6月10日前應給付被上訴人，故加班費之利息請求期間為自102年6月10日起至清償日止。

3、資遣費147,000元：被上訴人自94年3月某日起為上訴人所雇，至被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人為終止勞動契約之表示，被上訴人為上訴人繼續工作已至少8年5個月（自94年4月1日算至102年8月31日），爰依勞工退休金條例第12條規定，請求上訴人給付相當於4.2個月平均工資之資遣費，共147,000元【計算式：（8＋5÷12）×0.5＝4.2；

4.2×35000＝147,000】。

又資遣費之利息請求期間為被上訴人起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止。

4、勞保局退休金個人專戶提撥補足金額47,664元：被上訴人自94年3月某日起為上訴人服勞務，上訴人給予每小時145元之薪資，及自100年1月1日起，改按月計酬35,000元，上訴人應分別為被上訴人以第15級、第16級加保，惟上訴人自94年7月13日起始為被上訴人加保勞保，並以較低之薪資為被上訴人加保及提撥退休金，因此造成被上訴人損害，上訴人應向被上訴人之勞保局退休金專戶補足47,664元。

（七）被上訴人提起附帶上訴，擴張應受判決事項之聲明，主張： 1、被上訴人月薪階段之工資應為每月40,000元： (1)按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，均屬之（勞基法第2條第3款參照）。

所謂工資。

應具有「勞務對價性」及「經常性給予」二項要件。

所謂勞務對價性，指因工作而獲得。

所謂經常性給予，則以在一般情形下經常可領得之給付，申言之，所謂經常性非指時間上之經常性，而係指制度上之經常性而言，凡勞工滿足制度之要件，雇主即有支付該制度所訂給予之義務。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「經常性給與」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院97年度臺上字第2178號、103年度臺上字第1659號判決可資參照）。

又雇主之給付，凡非屬勞基法施行細則第10條所列之各款情形，縱在時間上、金額上非固定，但在一般情形下可經常領得者，可認係屬工資。

故員工每月全勤工作，雇主即發給全勤獎金者，自屬對勞工所給予之勞務對價，雖同時有獎勵性質，仍無礙其係勞工因工作而獲得之報酬性質，自應列入工資（最高法院97年度臺上字第1342號判決可資參照）。

又行政院勞工委員會（現為行政院勞動部）則就全勤獎金是否屬工資一事，做成解釋如下：「勞基法第二條第三款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇」，是主管機關就「以出勤狀況而發給之全勤獎金」亦同認應屬工資，此有行政院勞工委員會87年9月14日台87勞動二字第040204號函可資參照。

(2)經查，上訴人於原審102年10月15日答辯狀主張：「被上訴人自100年起改以責任制計薪，其薪資結構為底薪28,000元＋責任津貼7,000元＋差勤獎金5,000元，共40,000元」，及在103年11月14日之上訴狀中，自陳「每月除約定之薪資35,000元外，另按月給付被上訴人5,000元之全勤獎金」等語，與被上訴人主張時薪階段每月自上訴人處可領得工資35,000元及全勤獎金5,000元一事相符，自屬真實。

基此，被上訴人每月自上訴人處受領40,000元薪津，其中5,000元部分，上訴人雖係以差勤獎金或全勤獎金之名義給予，然該給付既非勞基法施行細則第10條各款所列給與，且係以被上訴人之出勤狀況發給，性質上具有勞務對價性及經常性給與之特性，則依上揭最高法院判決及勞動部之釋示，堪認被上訴人每月因全勤工作而可領受之全勤獎金5,000元，亦屬工資。

2、從而，被上訴人每月之工資應為40,000元，計算被上訴人得向上訴人請求下列費用，即應以被上訴人每月工資40,000元（月薪階段每小時工資166元）為基礎計算之： (1)加班費（100年1月1日起至102年5月31日止）：474,292元，減去原審判決命上訴人給付之加班費384,679元，上訴人應再給付被上訴人89,613元。

(2)勞動契約終止前之工資：140,000元，減去原審判決命上訴人給付之122,500元，上訴人應再給付被上訴人17,500元，及自102年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(3)資遣費：168,333元，減去原審判決命上訴人給付之資遣費147,000元，上訴人應再給付被上訴人21,333元，及自102年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(4)上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥之勞工退休金：41,100元，減去原審判決命上訴人給付之勞工退休金33,804元，上訴人應再提撥被上訴人7,296元。

（八）上訴人並未給付被上訴人加班費，其拒絕給付之原因亦無法律上之理由，被上訴人請求上訴人給付474,292元之加班費，自屬有據。

被上訴人就兩造勞動契約關係存續期間所生加班費，請求97年9月1日至102年5月31日止發生之加班費，其中，97年9月1日至99年12月31日止（時薪階段），被上訴人請求之加班費共83,402元，乃上訴人所不爭執。

上訴人雖辯稱月薪階段兩造已就工資總額及計算內涵約定，故其已給付每日1.5小時之延長工時工資云云，乃迂迴陳述被上訴人係「責任制勞工」，就工作時間及工資已有約定，應排除勞基法第24條、第30條規定之適用。

惟勞基法所規定者乃最低勞動條件，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準；

勞雇雙方所約定之勞動條件低於勞基法者，應以勞基法之規定為準。

勞基法第30條規定之工作時間及同法第24條規定發給延長工時工資之標準，非有中央主管機關核定公告之勞工外（勞基法第84條之1參照），勞雇雙方均應遵守，否則依民法第71條規定，自屬無效（最高法院97年度臺上字第2505號判決意旨參照）。

基此，兩造雖約定被上訴人每日工作時間為9.5小時，每週工作6日，然被上訴人僅為貨物運送之司機，顯非勞基法第84條之1得適用責任制工作之勞工，故兩造就責任制之約定，依民法第71條規定，自因違反強制規定而屬無效，上訴人應就被上訴人每日工作逾8小時部分給付加班費。

上訴人另稱「在被上訴人月薪階段中，已按月給付被上訴人全勤獎金5,000元，已逾越勞基法第24條第1款所定加班費計算之數額，無庸再為給付加班費」云云，惟查，全勤獎金係以勞工出勤狀況為標準而發給，加班費係以勞工延長工時工作而發給，二者給付原因不同，上訴人亦未舉證係以「全勤獎金」名義給付加班費，上開所辯，乃臨訟杜撰之詞，殊無憑採之餘地。

（九）聲明： 1、答辯聲明： (1)上訴駁回。

(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

2、附帶上訴聲明： (1)原判決第三項、第四項廢棄。

(2)上訴人應再給付被上訴人128,446元及其中89,613元自102年6月10起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨其中21,333元自102年11月8日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨其中17,500元自102年10月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

(3)上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金個人專戶再提撥7,296元。

(4)第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

（一）就被上訴人所請求之加班費部分： 1、依行政院勞工委員會90年6月26日（90）台勞動二字第0026202號函釋意旨為新制工時實施後，以「月薪制」計酬之勞工延長工作時間時，其延長工資應依勞基法第二十四條規定辦理。

至所稱「平日每小時工資額」，究應如何計算，應視勞動契約之內容而定。

即原月薪給付總額為二四○小時者，除勞資雙方重行約定者外，仍得視為給付二四○之工資，其「平日每小時工資額」據原公式推算，並無不可；

惟勞資雙方已就工資總額及計算內涵重行約定者，應依新約定之內容推算之。

查本件自100年1月1日起兩造就工資總額及計算內涵係以「每月35,000元，時薪145元，不足元捨去，週一至週六上班，每日工時9.5小時」計算乙節，乃被上訴人於本件起訴時所自認。

又兩造就100年1月之後月薪35,000元亦均不爭執。

從而依雙方就工資總額及計算內涵之約定，上訴人業已給付每日延長1.5小時之工資，應堪認定。

2、再以上訴人每月除所約定之薪資35,000元，另按月給付被上訴人5,000元之加班費乙節，除有被上訴人於原審所提之薪津印領單據可稽外，被上訴人於另案臺灣花蓮地方法院104年度玉簡字第16號侵權行為損害賠償事件狀事實及理由參、一、（四）自承：「…惟被上訴人（即本件被上訴人）於該案起訴時誤以為加班費5,000元，非屬薪資範圍…」等語，亦已自承於100年1月起以月薪計酬之後，其每月除受領月薪35,000元外，亦受領5,000元之「加班費」。

從而兩造以月薪計酬之後上訴人既已按月給付加班費5,000元予被上訴人，其已給付之加班費亦應從被上訴人所得請求之加班費中扣除，從而本件原判決就此部分認定上訴人尚應給付被上訴人加班費310,296元，其認事用法，洵有未妥。

（二）本件上訴人於102年5月31日合法終止勞動契約： 1、按「勞工有左列情刑之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

；

「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。」

勞基法第12條第1項第4款、第18條第1款分別定有明文。

查本件經原審傳喚證人吳○○及陳○○等人訊問後，對照前揭證人證述之內容，足認被上訴人於任職上訴人所經營之商行期間，確有藉職務之便竊取上訴人商行內貨物之不法情事。

2、又按「在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞基法第七十條訂定之工作規則為必要，此觀之勞基法第十二條第一項第三款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明。

上訴人既受僱為被上訴人公司之載貨司機，自應誠實執行職務，負有不得侵占所持有貨物之義務，為該勞動契約之內涵，不因未將所負誠實之義務明定於工作規則中而受影響。

按勞工違反勞動契約情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第一項第四款定有明文。

被上訴人係以貨運為業，將託運物品送交受貨人，為其營業之重要內容，上訴人所侵占之蠟燭雖僅三箱，但既違反不得侵占所持有貨物之忠誠義務，且有害於被上訴人之營業，自有違反勞動契約且情節重大之情事。」

。

又按勞基法第十二條第一項第四款規定「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約」，「所稱情節重大」係不確定法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目是否列為重大事項作為決定標準，解釋上應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待僱主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係為斷，故勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對僱主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之量因素，此有最高法院86年度臺上字第353號、104年度臺上字第218號、103年度臺上字第1816號、101年度臺上字第326號判決參照。

再按雇主依前項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第十二條第二項定有明文。

其所謂之「知悉其情形」，依同條第一項第四款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。

如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。

故該三十日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算，最高法院100年度臺上字第1393號判決亦闡釋綦詳。

3、經查，被上訴人受僱於上訴人商行期間，確有藉職務之便竊取上訴人商行內貨物之違反勞動契約情節重大之情事。

此除有前開證人吳○○及陳○○之證述外，另證人蕭○○確曾於102年度5月下旬某日晚間於上訴人向其查詢是否知悉被上訴人竊取上訴人商行內貨物之事之過程中，將其所目睹被上訴人竊取、侵占○○○○行貨物之事告知上訴人，然其於原審證述時，卻因個人利害關係之考量而未就此一與本件案情有重大關係之事項據實陳述乙節，有證人蕭○○親筆書立自白書二紙及於本院另案104年上易字第71號妨害名譽一案104年7月30日審理時之證述，亦足證明被上訴人受僱於上訴人商行期間確有前開違反勞動契約情節重大之不法行為。

從而本件上訴人經多方查證，而於102年5月下旬某日晚間再向與被上訴人一同擔任司機職務之證人蕭○○求證後，方才確信被上訴人於受僱期間確有竊取商行內貨物之不法行為，並於同年月31日下午告知被上訴人終止兩造間之勞動契約，從而本件上訴人就其終止權之行使亦未逾越上開勞基法第12條第2項規定之除斥期間。

（三）被上訴人可否請求資遣費、提撥勞工退休準備金及終止勞動契約前的工資：本件因被上訴人受僱於上訴人商行期間，確有藉職務之便竊取上訴人商行內貨物之違反勞動契約情節重大之情事。

嗣經上訴人經多方查證，而於102年5月下旬某日晚間再向與被上訴人一同擔任司機職務之證人蕭○○求證後，方才確定被上訴人於受僱期間確有竊取商行內貨物之不法行為，並於同年月31日依法終止兩造間之勞動契約。

從而此部分上訴人仍主張得依勞基法第12條第1項第4款、第18條第1款之規定，不經預告、終止兩造間之勞動契約並拒絕給付資遣費。

又兩造間之勞動契約既已於102年5月31日合法終止，故被上訴人自102年6月1日起當已無請求上訴人給付工資或之提撥退休準備金權利。

（四）聲明：1、上訴聲明:(1)原判決關於命上訴人給付被上訴人654,179元及其法定利息 部分廢棄。

(2)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

2、附帶上訴部分答辯聲明：(1)附帶上訴駁回。

(2)附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。

三、

（一）本件經原審判決「一、上訴人應給付被上訴人新臺幣陸拾伍萬肆仟壹佰柒拾玖元，及其中新臺幣參拾捌萬肆仟陸佰柒拾玖元自民國102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨其中新臺幣壹拾貳萬貳仟伍佰元自民國102年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨其中新臺幣壹拾肆萬柒仟元自民國102年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥新臺幣參萬參仟捌佰零肆元。

三、被上訴人其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由上訴人負擔百分之九十二，餘由被上訴人負擔。

五、本判決第一項於被上訴人以新臺幣貳拾壹萬元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣陸拾伍萬肆仟壹佰柒拾玖元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。

六、本判決第二項於被上訴人以新臺幣壹萬壹仟元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣參萬參仟捌佰零肆元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。

七、被上訴人其餘假執行之聲請駁回。」

（二）就上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提提撥部分，原起訴主張47,664元，原審准許其中33,804元，被上訴人提起附帶上訴主張以其月薪40,000元為計算基礎，請求上訴人應再提撥7,296元，其餘部分未據其聲明不服而確定。

四、兩造不爭執事項：（經本院於104年9月10日與兩造整理協商確認，見本院卷第208頁，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）被上訴人自94年3月間起受僱於上訴人，兩造間成立勞動契約。

（二）被上訴人94年3月至99年12月時薪145元，100年1月之後月薪35,000元。

（三）有關勞動契約終止前工資，如被上訴人能請求，依原審之計算方式，為35000元×3.5個月。

（四）有關加班費，如被上訴人能請求，97年9月1日至99年12月31日為83,402元，100年1月1日至102年5月31日為310,296元。

（五）有關資遣費，如被上訴人能請求，依原審計算方式之金額為147,000元。

（六）有關提撥勞工退休準備金，如被上訴人能請求，依原審之計算方式，為33,804元。

五、本件之爭點（經本院於104年9月10日與兩造整理協商確認，見本院卷第208頁，並依判決格式修正或增刪文句）：

（一）被上訴人自100年1月1日起之月薪為35,000元或40,000元？

（二）上訴人是否已經依法給付加班費，被上訴人請求給付加班費是否有理由，上訴人應給付之加班費為何？

（三）上訴人是否於102年5月31日合法終止勞動契約？

（四）被上訴人如能請求給付資遣費、提撥勞工退休準備金及終止勞動契約前的工資，金額各為何？

六、被上訴人自100年1月1日起之月薪為35,000元：

（一）全勤獎金之定性：按工資，依勞基法第2條第3款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎價之年終獎金性質迥然有別（最高法院104年度臺上字第728號、103年度臺上字第1659號判決意旨參照）。

此與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院104年度臺上字第728號判決意旨參照）。

（二）就全勤獎金是否為工資乙節，實務見解不一： 1、採否定說者認為「查全勤獎金乃勞工於應工作時日未請假時給與之獎勵，其給與端視勞工出勤勤惰狀況而定，如勞工請假即無從領取，與勞動契約上之經常性給與有別，不得計入工資。

…上訴人陳瑞廷以全勤獎金應計入工資，上訴人泰龍公司援引時效抗辯，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄，非有理由。」

（最高法院85年度臺上字第1194號判決意旨參照）、「全勤獎金原係對每年未請病假、事假之員工，給與四日之獎金，嗣自八十年一月起，改為每季（三個月）未請假者，給與一日薪額為全勤獎金，有交通部郵政總局八十年六月六日人通第三二六二號及交通部八十年四月三十日交人（80）字第○一三三九七號函可稽，足見全勤獎金亦係對未請假員工之獎勵，如員工請假即無從領取，自非工作之報酬。

從而上訴人主張考成獎金、考成存分獎金、績效獎金、考核獎金及全勤獎金均為工作之報酬，依勞動契約關係，請求被上訴人給付退休金差額及其利息，於法無據。

因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決。

經核於法洵無不合。

上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。」

（最高法院85年度臺上字第1445號判決意旨參照），亦即從全勤獎金（差勤獎金）性質係屬應工作時日未請假時給與之獎勵角度，認與經常性給與不同之觀點，及從若請假即無從領取角度，認非工作之報酬角度，認為全勤獎金並非工資。

2、採肯定說者認為「查勞基法第三十九條規定：『第三十八條所定特別休假，工資應由雇主照給』；

同法第二條第三款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

…以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』；

行政院勞工委員會（87）台勞動二字第○四○二○四號函釋：『全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。

至平均工資之計算，同條第四款定有明文。』

準此，全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分。

乃原審核算上訴人特別休假未休之工資，僅以每月所領薪資及房屋補助金列入計算，認全勤獎金並非特別休假之工資，予以剔除，即有可議。

其次，原審先認定全勤獎金係勞工每月全勤工作提供勞務，被上訴人對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，自可認係工資（見原判決第七頁第二十一行至第二十四行）；

繼謂全勤獎金並非特別休假之工資（見原判決第十三頁第九行至第十行），其理由不無矛盾。」

（最高法院97年度臺上字第1342號判決意旨參照）、「又依勞基法第二條第三款、第四款之規定，並參酌行政院勞工委員會（八七）台勞動二字第○四○二○四號函釋（下稱第○四○二○四號函釋）所指：『全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇…』等語；

及本院九十七年台上字第一三四二號判決（下稱第一三四二號判決），認為全勤獎金屬工資之一部分，計算平均契約工資應將該獎金列入工資之一部分等旨；

再佐之被上訴人每月薪資中有關全勤加發之新台幣（下同）五百元獎金，係以上訴人之員工當月份週六有加班，且於該月份未請事病假者始發給等情，足見該全勤加發獎金是勞工即被上訴人每月全勤提供勞務，上訴人對該勞務本身所給與之對價，而可認係工資。

故以被上訴人於離職前六個月之平均工資為五萬零五百零一元為計算，被上訴人請求上訴人給付二百零四萬元五千二百九十一元本息，應予准許等情，並對原審命為辯論及已論斷者，泛言為未論斷或論斷違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。

依首揭說明，應認其上訴為不合法。」

（最高法院102年度臺上字第371號判決意旨參照），亦即從改制前勞工委員會之函示出發，認全勤獎金係屬因工作而獲得之報酬，即認全勤獎金屬工資。

（三）前開實務見解雖各有所本，然否定說僅站在全勤獎金係屬獎勵性質或未附理由逕認屬非因工作之報酬，即認全勤獎金並非工資，肯定說則僅憑行政機關未附理由之函示，即認全勤獎金屬因工作而獲得之報酬，即認全勤獎金屬工資，均非根據勞基法第 2 條第 3 款之定義，及前開實務見解所闡釋的是否具「勞務對價性」及「經常性之給與」標準為根據來判斷，均不無偏頗速斷之處。

本院認仍應回歸上揭定義，在具體個案上審查是否具有經常性給與及勞務對價性，以判斷是否屬因工作而獲得之報酬。

本件被上訴人既主張全勤獎金係屬工資之一部分，而得以此計算月薪階段平均每小時工資，自應舉證證明被上訴人所獲得之全勤獎金具有「勞務對價性」及「經常性之給與」，而屬工資。

（四）惟查：被上訴人於起訴時即主張伊自94年3月某日起，為上訴人所雇用，自100年1月起，改以月薪計算，約定每月為35,000元（時薪145元，不足一元捨去）（見原審卷第4頁、第6頁背面、第7頁背面）；

就上訴人主張其月薪為底薪28,000元加責任津貼7,000元加差勤獎金5,000元後，被上訴人於102年11月25日民事準備狀即主張其為月薪制勞工時月薪為35,000元，且在註解2表明上訴人所稱差勤獎金，實指全勤獎金而言，依勞動基準法施行細則第10條第2款可知，全勤獎金並非經常性獎金，基此，被上訴人所得受之薪資28,000元（底薪）加7,000元等於35,000元（見原審卷第51頁）；

於103年8月25日民事言詞辯論意旨(二)狀亦載明「原告35,000元一事，應為兩造不爭執事項。」

，且仍認差勤獎金（全勤獎金）屬非經常性給與（見原審卷第180頁）。

被上訴人於提起附帶上訴並擴張聲明，始變更見解，主張全勤獎金5千元為經常性給與，主張前後正反對立，顯有嚴重齟齬，則倘被上訴人確實每月或經常領取全勤獎金，豈有在原審均主張非屬經常性給與？且被上訴人關於100年1月後之薪資，僅提出101年9月、102年4月、101年12月，及年月不明記載為「10年00月」之樺益行員工薪資印領單據4紙為證，然前開單據就「全勤獎金」欄位均空白，只有101年9月、101年12月，及年月不明記載為「10年00月」之印領單據「全勤獎金」欄位上，有不知何人以手寫方式分別註記5000、1600及3000之金額，惟上訴人所提出之100年1月至同年12月之樺益行員工薪資印領單據12紙上，就「全勤獎金」欄位則全無任何註記。

參諸被上訴人於101年度之綜合所得總額為377,792元，平均每月薪資約31,483元，100年度之綜合所得總額則為381,688元，平均每月薪資約31,807元，有財政部北區國稅局花蓮分局104年4月23日北區國稅花蓮綜字第1041204507號函及所附之被上訴人98年至101年度綜合所得稅結算申報書附卷可考。

則被上訴人100年、101年之每月平均薪資均未達35,000元，遑論被上訴人主張之40,000元，無從推論被上訴人在100年、101年間確實領取5千元之全勤獎金。

則被上訴人就其是否確實曾領取全勤獎金乙節，顯未舉證以實其說。

從而被上訴人是否經常因出勤狀況佳而領取全勤獎金，即容有疑慮，其縱使曾經領取全勤獎金，亦難以合致工資「經常性給與」之要件，自非屬工資。

從而自100年1月起被上訴人每月薪資應認定為兩造不爭執之35,000元，則被上訴人提起附帶上訴，以被上訴人薪資平均每月40,000元為基礎所計算之加班費、勞動契約終止前之工資、資遣費及應向被上訴人勞動部勞工保險局退休金專戶提撥之勞工退休金部分，即均無理由，此部分附帶上訴應予駁回。

七、上訴人是否已經依法給付加班費，被上訴人請求加班費是否有理由，應給付之加班費為何？

（一）按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，勞基法第30條第1項、第24條第1款分別定有明文。

（二）97年9月1日至99年12月31日加班費部分：就被上訴人所主張97年9月1日起至99年12月31日止之提供勞務期間，時薪約145元，為兩造所不爭執。

又被上訴人於上開工作期間，超時工作時數為1743小時，該段期間被上訴人得請求延長工時之工資為83,402元（計算式：145元×1,743×0.33= 83,402，角不計入），亦為兩造所不爭執，而原審僅准許74,383元，容有未合，附帶上訴人此部分附帶上訴為有理由，此部分上訴人應再給付被上訴人9,019元（計算式：83,402-74,383=9,019）。

又被上訴人主張兩造約定上訴人應於次月10日前給付前月之工資乙情，業據提出上開有限責任花蓮第二信用合作社活期性存款往來明細帳為證，且上訴人對此部分亦不爭執。

而前揭上訴人應給付之加班費之最後1期為102年5月，則上訴人應於同年6月10日前給付被上訴人，故被上訴人主張上訴人此部分應再給付加班費9,019元並加計自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（三）100年1月1日至102年5月31日加班費部分： 1、被上訴人自100年1月1日起至102年5月31日止，係採月薪制，每月薪水為35,000元，已如上述。

而勞工之工資結構中有勞基法第2條第3款所列計月工資，除以30計算應得之日薪。

又勞基法第24條所指「平日每小時工資」之計算，則應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為「平日每小時工資」。

依此計算方式，被上訴人自100年1月1日起至102年5月31日止之提供勞務期間，每月工資為35,000元，每日正常工作時數為8小時，故時薪約145元（35,000元÷30÷8＝145），對此兩造並不爭執。

又被上訴人於上開工作期間，超時工作時數為1770.5小時，復為兩造所不爭執。

則被上訴人該段期間得請求延長工時之工資為341,440元（計算式：145×1770.5×1.33=341,440，角不計入），並應加計自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2、上訴人雖辯稱依責任制內部控管文件，被上訴人自100年間起改以責任制計薪，薪資結構已包含加班費，被上訴人不得主張上訴人應再給付加班費云云。

惟按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制：一、監督、管理人員或責任制專業人員。

二、監視性或間歇性之工作。

三、其他性質特殊之工作。

前項約定應以書證為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉，勞基法第84條之1定有明文。

又本法第84條之1第1項第1款、第2款所稱監督、管理人員、責任制專業人員、監視性或間歇性工作，依左列規定：一、監督、管理人員：係指受雇主僱用，負責事業之經營及管理工作，並對一般勞工之受僱、解僱或勞動條件具有決定權力之主管級人員。

二、責任制專業人員：係指以專門知識或技術完成一定任務並負責其成敗之工作者。

三、監視性工作：係指於一定場所以監視為主之工作。

四、間歇性工作：係指工作本身以間歇性之方式進行者，勞基法施行細則第50條之1亦有明文。

又當地主管機關之核備，乃生效要件，若未報請當地主管機關核備，約定自不生效（最高法院95年度臺上字第1743號裁判意旨參照）。

本件被上訴人乃運送貨物之司機，顯非勞基法第84條之1規定中央主管機關核定公告之責任制工作，上訴人更未將其所提出之責任制內部控管文件報請主管機關花蓮縣政府核備，縱其所辯兩造另行約定薪資結構已包含加班費，亦不生效力。

3、再按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守（最高法院103年度臺上字第2464號判決意旨參照）。

又勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故關於工作時間於第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。」

旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意。

又按雇主延長工作時間者，應依勞基法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經同法第24條、第39條明文規定，前開規定並屬強制規定（最高法院104年度臺上字第1965號判決意旨參照）。

亦即基於契約自由原則，勞、僱雙方雖可自由訂立相關勞動條件，然勞基法乃為最低之勞動條件，若當事人間所訂立之勞動條件低於勞基法之規定時，自應以勞基法之規定為準。

詳言之，勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守，依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」

，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院97年度臺上字第2505號裁判意旨參照）。

本件並無勞基法第84條之1規定之情形，已如前述，縱使兩造約定被上訴人自100年間起改以責任制計薪，薪資結構已包含加班費，被上訴人不得主張上訴人應再給付加班費，前開約定亦違反勞基法第24條之強制規定而無效，上訴人此部分抗辯為無理由。

4、被上訴人該段期間得請求延長工時之工資為341,440元，並應加計自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，業如前述，然原審就此部分僅准許310,296元，尚有未合，附帶上訴人此部分附帶上訴為有理由，此部分上訴人應再給付被上訴人31,144元（計算式：341,440-310,296=31,144），及自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

（四）綜上，就加班費部分，被上訴人請求上訴人給付424,842元，及自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。

原審判命上訴人應給付被上訴人384,679元，及自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無不合，上訴人此部分上訴為無理由。

就駁回上訴人應向被上訴人給付40,163元（計算式：9,019+31,144=40,163），及自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，附帶上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄。

八、上訴人於102年5月31日業已合法終止勞動契約： 1、勞基法第12條第1項第4款、第2項法律要件分析：按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

、「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」

，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。

(1)就是否違反工作規則要件而言：「在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基準法第七十條訂定之工作規則為必要，此觀之勞動基準法第十二條第一項第三款，將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明。

上訴人既受僱為被上訴人公司之載貨司機，自應誠實執行職務，負有不得侵占所持有貨物之義務，為該勞動契約之內涵，不因未將所負誠實之義務明定於工作規則中而影響。

按勞工違反勞動契約情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。

被上訴人係以貨運為業，將託運物品送交受貨人，為其營業之重要內容，上訴人所侵占之蠟燭雖僅三箱，但既違反不得侵占所持有貨物之忠誠義務，且有害於被上訴人之營業，自有違反勞動契約且情節重大之情事。」

（最高法院86年度臺上字第353號判決意旨參照）。

(2)就「情節重大」要件而言：按勞工非有勞基法第12條第1項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。

故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院91年度臺上字第1006號判決意旨參照）。

所謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，此必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院99年度臺上字第2348號、98年度臺上字第1513號、97年度臺上字第825號判決意旨參照）。

又上開規定所謂「情節重大」，應依據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段，綜合研判之（最高法院102年度臺上字第979號判決意旨參照）。

亦即所謂「情節重大」應以勞工之職務及其違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之影響、勞雇間關係之緊密程度，是否達到懲戒性解僱作為衡量標準，非以雇主曾否加以告誡或懲處為斷（最高法院104年度臺上字第218號判決意旨參照）。

詳言之，所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院103年度臺上字第1816號、97年度臺上字第2624號、95年度臺上字第2465號判決意旨參照）。

換言之，判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。

倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律之建立（最高法院104年度臺上字第1227號判決意旨參照）。

(3)就「除斥期間」而言：按勞基法第12條第1項第2項所稱「知悉其情形」，係指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而言（最高法院104年度臺上字第167號判決意旨參照）。

詳言之，「雇主依前項第四款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第二項定有明文。

其所謂之「知悉其情形」，依同條第一項第四款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。

如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。

故該三十日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100年度臺上字第1393號判決意旨參照）。

2、經查： (1)上訴人在102年5月31日前有證人或聽聞被上訴人陳述其有偷公司雞肉，或觀察到被上訴人冰箱中有許多冷凍雞肉，或親眼目睹被上訴人夾帶公司貨品（即雞肉）：①證人蕭○○於上訴人妨害名譽刑事案件102年11月13日警詢中供稱：伊沒有看到被上訴人竊盜○○○○行雞肉之情事，但被上訴人有向伊講過他偷公司雞肉的事情；

被上訴人在101年9月間上午10、11時左右，在公司內的冷凍庫裡，跟伊講他也有偷公司的雞肉等語（見警卷第8頁）；

於原審103年1月8日言詞辯論中證稱：有聽被上訴人說他未經同意拿取貨物。

是在101年9月份，在冷凍庫裡，因當天老闆娘說商行內有位同事拿商行的貨物去賣被起訴，當天要開庭，伊就與被上訴人聊天，被上訴人就自己說他有拿過，但沒有講拿貨是要做什麼等語（見原審卷第75頁）。

②證人吳○○於本件原審103年1月8日言詞辯論中證稱：伊有聽上訴人商行的人說被上訴人有未經同意拿上訴人商行貨物，是聽呂○○說過。

約2年前在伊公司，呂○○送貨來伊公司，當時與呂○○聊天，呂○○發牢騷，就講了這件事，伊也沒有去追問究竟是真還是假等語（見原審卷第76頁背面、第77頁）。

復證稱：伊認識被上訴人與呂○○約半年，呂○○找伊去被上訴人家烤肉，伊說是否要準備食材，呂○○說人去就好；

伊與伊女朋友、呂○○及其老婆到被上訴人家，伊女朋友與被上訴人去看冰箱，伊女朋友跟伊說裡頭都是冷凍雞肉，後來拿1包3公斤重冷凍的雞屁股要烤，但因為要退冰，要等很久，伊等就走了；

後來隔了2、3個禮拜，伊找被上訴人及呂○○到伊家烤肉，伊有向他們交代不要拿冷凍的肉，伊有說買幾支雞翅軟的，不用多少錢，後來呂○○先到伊家，被上訴人後到，還是帶了冷凍雞肉來，伊說這要退冰要等很久，呂○○說不拿白不拿，另外有講類似不用錢的話，被上訴人則笑笑沒說話；

一包5、6公斤雞肉長度約證人席的三分之二，寬度約證人席寬度再少20公分等語（見原審卷第77、78頁）。

③證人陳○○於原審103年4月30日言詞辯論中證稱：伊有看過被上訴人拿公司的貨物，在100年7月到9月之間，大約在下午時間，拿貨物的地點在公司上貨的地方，拿了什麼東西伊不清楚，當時會計點完貨，被上訴人又拿了1個東西夾在中間，伊問被上訴人為何要從冷凍庫中拿1包東西，被上訴人說先放在客戶市場那邊，是放在冷凍庫外面，被上訴人說等送完其他貨給客戶後，他下班再過去市場那邊拿取那包貨物，但被上訴人沒有說那是什麼東西等語。

經法官問以：「原告並沒有說這個東西未經公司同意而拿取，你如何認定沒有經過公司同意？」，復答稱：因為客戶叫貨，會計都會點貨，但是被上訴人拿取的東西，是在會計點完貨後拿取的等語；

並稱：當時看到被上訴人夾帶的那包貨物，四四方方的，長約應訊台的三分之二，寬約比應訊台短一點，是塑膠袋包裝的；

那個夾帶的貨物的外觀可以看得出來裡面包的是雞肉，但不知道是那個部位等語（見原審卷第136至138頁）。

④證人劉○○於上訴人妨害名譽刑事案件102年11月13日警詢中供稱：大約在100年中秋節前幾天的中午，被上訴人到伊公司「○○行」向伊妻表示要購買30顆生蠔，因雙方熟識，伊妻就叫被上訴人自己挑選，被上訴人挑選好後，就向伊妻購買30顆生蠔，事後另一名客人前來選購20顆生蠔，經清點後才知數目短少，伊妻曾以電話質詢被上訴人，原先被上訴人否認，後來才承認偷拿10顆生蠔等語（見警卷第15頁）。

(2)被上訴人曾經竊取上訴人商行雞肉乙事，在業界在102年5月31日前已有傳聞：證人劉○○於上訴人妨害名譽刑事案件102年11月13日警詢中供稱：大約在100年中秋節前幾天的中午，被上訴人沒有直接告訴伊被上訴人竊盜公司雞肉的事情，伊曾聽伊以前的員工在傳聞被上訴人竊盜的事，事後伊曾主動詢問上訴人，被上訴人偷雞肉的事情如何處理，他告訴伊沒有直接當場查獲，因此也就算了等語（見警卷第15頁）。

(3)上訴人早已聽聞被上訴人竊取商行貨物情事，但尚未能確定：上訴人於103年1月9日檢察官偵查中供稱：因之前員工呂○○偷公司的東西去賣或自行食用，當初伊告呂○○業務侵占時，在101年8、9月間開偵查庭在庭外等候時，呂○○說被上訴人之前就有拿公司的雞肉回家吃，他只是跟著被上訴人這樣做而已等語。

就檢察官問以：為何當初沒有告被上訴人竊盜，復答稱：因為伊沒有詳細的時間、地點、物證，伊都是聽到其他人講的，伊自己也知道這樣告不成等語（見偵卷第12頁）。

證人劉○○於上訴人妨害名譽刑事案件102年11月13日警詢中供稱：上訴人沒有直接告訴伊被上訴人竊盜公司雞肉的事情，伊曾聽伊以前的員工在傳聞被上訴人竊盜的事，事後伊曾主動詢問上訴人，被上訴人偷雞肉的事情如何處理，他告訴伊沒有直接當場查獲，因此也就算了等語（見警卷第15頁）。

(4)上訴人於102年5月下旬展開調查，並形成被上訴人確有竊取其商行貨物之確信：①上訴人於其妨害名譽刑事案件102年10月27日警詢中供稱：伊有向公司的員工查證被上訴人竊盜的事情。

伊公司離職員工呂○○在101年間偷竊公司的雞肉，經伊發現後對他提告，審理期間伊在臺灣花蓮地方法院碰到呂○○，他告訴伊被上訴人也有偷公司的雞肉，事後伊才問員工蕭○○、高○○、趙○○有關被上訴人偷竊雞肉的事情，蕭○○告訴伊有看到被上訴人偷公司的雞肉，高○○、趙○○沒有看到（見警卷第2、3頁）。

於103年1月9日檢察官偵查中就檢察官問以：「是否有跟蕭○○、趙○○說過邱傳明竊取公司雞肉之事情？」復答稱：因為呂○○告訴伊有這樣的事情，而呂○○、蕭○○、趙○○、被上訴人工作範圍大致一樣，所以伊就去跟蕭○○、趙○○求證，趙○○說他沒有看過被上訴人偷東西，蕭○○說他有看過邱傳明在公司的冰庫偷東西，但具體時間不知道，他只看過一次，數量不知道等語（見偵卷第13頁）。

於該案原法院103年度易更字第2號案件103年9月11日準備程序中仍稱：伊沒有散布於眾的意思，伊是向兩個員工查證他們有無看過被上訴人偷拿雞肉等語（見易更卷第19頁）。

於該案104年4月9日審理中更明確稱：伊去找蕭○○是要求證，一開始是因呂○○告訴伊被上訴人有偷公司的貨品，再來就是陳○○、吳○○也告訴伊被上訴人有偷公司的貨品，因為蕭○○跟被上訴人之前有業務上的工作關係，後來蕭○○離職，所以伊在5月中下旬時再跟蕭○○確認是否有看到被上訴人偷公司的東西，當時蕭○○說他確實有看到被上訴人偷公司的東西，所以伊才確信被上訴人有偷公司的東西，並告知蕭○○伊會在5月31日請被上訴人離開，被上訴人離開後公司會缺人手，所以一併請蕭○○於6月初的時候上班，所以伊是去做查證等語（見易更卷第66頁）。

②證人蕭○○於上訴人妨害名譽刑事案件103年1月9日檢察官偵查中即已證稱：102年5月下旬18、19時左右，上訴人跟伊說被上訴人曾經偷拿公司的雞肉，並問伊知不知道這件事情等語（見偵卷第11頁）。

於原法院103年度易更字第2號案件103年12月1日審理中，就檢察官問以：「被告（即上訴人）要告訴你邱傳明偷拿公司的雞肉？」答稱：他是來跟伊講被上訴人拿公司的雞肉這件事伊有看過嗎等語。

檢察官復問以：為何他要問你？再答稱：因為是上訴人來找伊，問伊知不知道這件事等語（見易更卷第45頁背面、第46頁）。

證人蕭○○於本院104年度上易字第71號案件審理中，結證稱：上訴人曾在102年5月下旬到伊家詢問伊有無看過被上訴人竊取公司雞肉的事情。

那天是傍晚6、7點到伊家，當時上訴人就問伊，你是不是有看過被上訴人拿過公司的雞肉，伊確實跟他說有；

上訴人說別家公司的司機叫吳○○的，他說他去被上訴人家中烤肉，雞肉拿出來是冷凍的，並不是生鮮的，所以吳○○認為他是有拿公司雞肉的行為，之後他才問伊被上訴人有沒有拿公司的雞肉，伊才跟他講等語（見本院104年度上易字第71號刑事卷第58頁背面、第59、60頁）。

足見上訴人確實有於102年5月下旬專程至證人蕭○○家中，詢問蕭○○是否有看過（或知道）被上訴人竊取其商行貨物情事，顯係展開調查，並在調查結束後，形成被上訴人確有竊取其商行或客戶之貨物相當之確信，揆諸前開見解，並未逾越除斥期間。

③證人蕭○○雖曾於檢察官偵查中證稱：伊說伊不知道也沒有看過，上訴人還說因為這件事情他月底要把被上訴人開除等語（見偵卷第11頁）。

於原審審理中復稱：伊跟老闆說沒看過等語（見易更卷第46頁）。

惟於本院前開刑事案件審理中業已陳明先前隱瞞事實，而當日所述屬實等語（見本院104年度上易字第71號刑事卷第59頁背面），並有證人蕭○○所書寫的「自白書」2份在卷可稽（見本院104年度上易字第71號刑事卷第39、40頁）。

業已更正其陳述。

則上訴人既係專門至證人蕭○○家中查證被上訴人是否竊取商行貨物，倘證人蕭○○確有向上訴人陳明有看到或聽聞被上訴人竊取其商行貨物，顯在調查結束後，上訴人即有相當之確信，縱使證人蕭○○並未正面供出被上訴人竊取貨物情事，亦不能遽然排除上訴人在調查過程中，透過與證人蕭○○之對話內容，結合先前已有之資訊，在調查結束後，獲得相當之確信，且此部分之確信當不以達到刑事案件起訴之門檻為必要。

(5)兩造僱傭關係中，上訴人雖未訂定工作規則，然僱傭契約雙方之權利義務，並不全以工作規則為必要，已如前述。

而被上訴人既受僱為上訴人商行之載貨司機，負責貨物分切包裝，並擔任司機負責送貨，整理冷凍庫，自應誠實執行職務，不得竊取或侵占所持有貨物，為該勞動契約之內涵，不因未將所負誠實之義務明定於工作規則中而有所影響。

則被上訴人竊取或侵占所持有貨物之傳聞甚囂塵上，上訴人經過調查後，形成相當之確信，被上訴人顯然違背勞動契約之忠誠義務，有害於上訴人之營業，且情節重大。

上訴人依勞基法第12條第1項第4款不經預告終止契約自屬合法。

九、就被上訴人請求之工資及資遣費部分：

（一）按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。」

勞基法第18條第1款定有明文。

（二）就被上訴人請求上訴人給付自102年6月1日起至同年9月15日止，共3.5個月工資部分：上訴人於102年5月31日既已合法終止兩造間之勞動契約，亦無須預告即得終止，則上訴人於終止勞動契約後，自無給付工資之義務，從而被上訴人請求上訴人給付自102年6月1日起至同年9月15日止，共3.5個月工資部分，即無理由，原審判命上訴人此部分應給付被上訴人122,500元，並依聲請准予假執行之宣告，即有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

被上訴人以其月薪階段之月薪4萬元為基礎，提起附帶上訴並擴張聲明請求之工資部分，亦無理由，應予駁回。

（三）就資遣費部分：上訴人既係依勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約，依同法第18條第1款被上訴人即不得向上訴人請求加發資遣費。

被上訴人以月薪35,000元為基準，請求上訴人給付資遣費147,000元，即無理由，原審判命上訴人此部分應給付被上訴人147,000元，並依聲請准予假執行之宣告，即有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

被上訴人以其月薪階段之月薪4萬元為基礎，提起附帶上訴並擴張聲明請求之資遣費部分，亦無理由，應予駁回。

十、就上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶補足提撥部分：

（一）按雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的，勞基法第56條第1項定有明文。

又雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。

除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。

前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，勞工退休金條例第6條、103年1月15日修正前第14條第1項、第2項定有明文。

是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。

惟因勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照），是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其退休金個人專戶補足提繳。

（二）本件被上訴人自94年7月13日起至97年11月11日止之投保薪資為27,600元，自97年11月13日起至96年5月31日止之投保薪資為28,800元，自99年6月1日起至102年6月4日止之投保薪資為31,800元，其後至102年10月8日勞動契約終止之投保薪資為0元，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表明細為證（見原審卷第22頁）。

又被上訴人自94年3月間起至99年12月間止，月薪約33,060元，自100年1月1日起至102年5月31日止，月薪約35,000元，業如前述。

可知，依勞工退休金月提繳工資分級表，33,060元及35,000元之月提繳工資分別為33,300元、36,300元。

又行政院勞工委員會94年1月19日勞動4字第0000000000號函示，勞工退休金月提繳工資分級表自94年7月1日起施行。

從而，被上訴人主張自94年7月起至102年5月止，上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶補充提撥27,270元，為兩造所不爭執，應予准許，上訴人提起此部分上訴，即無理由，應予駁回。

至於被上訴人所主張102年6月至同年8月之補充提撥6,534元部分，則因兩造勞動契約業於102年5月31日終止，上訴人自無補充提撥之義務，此部分上訴人之上訴有理由，原審判命上訴人應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥超過27,270元，並依聲請准予假執行之宣告，即有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

被上訴人以其月薪階段之月薪4萬元為基礎，提起附帶上訴請求之補足提撥部分，亦無理由，應予駁回。

十一、綜上所述，被上訴人依兩造勞動契約之約定、上開勞基法及勞工退休金條例之規定，請求上訴人給付加班費424,842元，及自102年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥27,270元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。

又原審就命上訴人給付被上訴人超過384,679元之加班費及該部分假執行之宣告，暨命上訴人向被上訴人之勞動部勞工保險局退休金專戶提撥超過27,270元，及該部分假執行之宣告，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄，改判被上訴人前開廢棄部分之訴及假執行之聲請駁回，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

原審僅判命上訴人給付被上訴人384,679元之加班費及該部分假執行之宣告，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。

至於被上訴人其餘附帶上訴並擴張聲明請求部分，則不應准許，附帶上訴意旨求予廢棄改判，亦無理由，應駁回此部分附帶上訴。

十二、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 唐千惠