臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,104,上易,42,20151126,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上易字第42號
上 訴 人 邱草
上 訴 人 王淑華
上 訴 人 王春林
上 訴 人 王淑琴
上 訴 人 王春源
上列5人共同
訴訟代理人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
林怡君律師
被上訴人 廖楊麗端
訴訟代理人 黃健弘律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人（即原告）於原審起訴主張略以：

(一)坐落花蓮縣花蓮市○○段000○000地號土地及同縣市○○段00000○00000地號土地暨其上同段380建號即門牌號碼花蓮市○○街00○000號建物（下稱系爭不動產）為被上訴人所有，前經訴外人即被上訴人之被繼承人廖金連（於民國89年7月間死亡）分別於民國68年11月23日及71年5月31日在其上設定新臺幣（下同）80萬元及40萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予上訴人之被繼承人王東興，清償日期分別為69年5月19日及72年5月27日。

姑不論系爭抵押權設定當時有無債權（下稱系爭債權）存在，或其債權是否清償，上開抵押權已分別於89年5月19日及92年5月27日因除斥期間屆滿而消滅，揆諸前開法條及說明，系爭抵押權已消滅，惟被上訴人拒不辦理抵押權塗銷，已經妨礙上訴人所有權之行使，又被上訴人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，爰依民法第767條第1項、第880條及同法第1148條等規定請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權。

(二)另上訴人就所抗辯之事由應舉證以實其說，而當事人於調解程序中所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，上訴人不能以被上訴人於調解中為了調解成立所為之讓步，遽認係被上訴人對系爭債務之承認等語。

(三)並聲明：⒈上訴人應將被繼承人王東興於被上訴人所有如原審判決附表一、二所示不動產上所設定之抵押權，辦理繼承登記後，予以塗銷。

⒉訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人（即被告）於原審抗辯要旨略以：

(一)系爭抵押權擔保之債權120萬元確實存在，其中40萬元是廖金連所借，80萬元是被上訴人夫妻一起借，上訴人之被繼承人王東興雖於86年11月22日去世，惟其生前即向債務人即廖金連催討本件抵押權擔保之債務，嗣廖金連於89年7月12日死亡後不久，上訴人王春源即偕同母親即上訴人邱草一同前往被上訴人住處追討本件債務，除經被上訴人女兒於89年7月31日還款1萬元現金外，並經被上訴人囑託其子廖振宏於同日簽發由花蓮第一信用合作社（下稱一信）擔任付款人，每張面額均為25,000元，以每個月為1張之支票計20張，以為清償部分債務。

詎廖振宏於89年7月31日簽發之第1張支票即遭跳票，經向上訴人催討數十次仍置之不理。

(二)嗣於本件調解時，被上訴人之訴訟代理人已承認被上訴人之子廖振宏確有簽發前開支票予上訴人王春源，足證被上訴人有承認本件系爭債務，時效自應重行起算，故本件請求權尚未罹於時效等語資為抗辯。

(三)並聲明：⒈被上訴人之訴駁回。

⒉第一審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、本件經原審判決上訴人（被告）敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴人上訴主張、陳述，除與原審主張、陳述相同者予以引用外，補充略以：

(一)被上訴人既有於調解程序承認系爭債權之陳述，系爭債權之請求權時效應回復完成前之狀態。

(二)請再函詢、調取花蓮第一信用合作社總社、分社之支票存款帳戶、票據退票資料之內部報表關於廖振宏退票紀錄，以證明被上訴人有交付支票並承認系爭債務之事實等語。

(三)並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人（原告）上訴審之答辯之主張、陳述，除與原審聲明、主張者予以引用外，並補充略以：

(一)上訴人並不能舉證被上訴人有承認系爭債務，上訴人之上訴為無理由，且上訴人於鈞院準備程序終結後，始聲請調查證據要求函詢花蓮第一信用合作社總社、分社之支票存款帳戶、票據退票資料之內部報表關於廖振宏退票紀錄，以證明被上訴人有交付支票承認債務云云，係重複且逾時提出之聲請，依民事訴訟法第276條第1項本文規定，不應准許等語。

(二)並聲明：⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、本件爭點事項：⒈系爭抵押權擔保之債權請求權是否已因時效而消滅？⒉系爭抵押權之抵押權人是否於債權之消滅時效完成後，逾五年不實行其抵押權者，致抵押權消滅？⒊上訴人主張被上訴人於89年7月31日就系爭借貸債權有為承認之表示，致有因承認而中斷請求權消滅時效，並應重行起算，是否有理由？

六、本院之判斷：

(一)關於兩造爭執之實體法之法律規定：⒈按民法第125條規定「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

又民法第880條亦規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

⒉次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項亦定有明文。

(二)關於證據法則：⒈關於本件之舉證責任及證明程度：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

詳言之，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第887號判例、102年度臺上字第2213號判決意旨參照）。

⒉關於本件舉證責任之分配：⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照。

本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權120萬元確實存在，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。

⑵本件再揆以被上訴人所主張之法律關係，及兩造互動事實，關於上訴人主張被上訴人於89年7月31日就系爭借貸債權有為承認之表示，應於承認時中斷時效之進行，而重行起算，即被上訴人於時效消滅後，仍有承認債務之行為，亦應重行起算一節，既為被上訴人所否認，應由上訴人負舉證責任。

⒊關於民事訴訟之證明程度：⑴按訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。

論理證明係以本身的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」作為證明程度之門檻。

因此，訴訟上之證明固然有異於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程度之真實確信程度為必要。

⑵又通常一般人無置疑程度之真實性確信程度，考量民事訴訟當事人之證據蒐集手段，難以與刑事案件具強制搜查權限之檢察官相比擬，民事訴訟上之證明，無論在手段上、費用上或時間上，均不可能無限制行之。

從而，民事訴訟上之高度蓋然性雖係以通常人之確信為媒介，但審酌民事事件、刑事案件之本質性歧異，兩者之證明度仍不可同日而語，無須要求至如刑事案件般之極高度證明程度（有論者認為刑事案件之證明度應高達90％，但民事事件之證明度則以80％則已足）。

⒋末按事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例釋有明文。

因之，法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證所為之事實判斷及法律評價，並於判決理由中詳加交代，並無違法。

(三)經查：⒈按調解程序之立法目的，係為兼顧訟爭事件之實情與維持當事人未來生活之和諧，而由當事人互為讓步，合意訂定解決紛爭之方式，合意之內容則非必依循實體法之規定，亦不能反映事件之真實，故民事訴訟法第422條乃規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。

上訴人辯稱被上訴人曾於調解時表示欲還款若干，縱認屬實，然既係被上訴人於調解中所為之主張，僅係在解決紛爭導向思考下所妥協之結果，與真實未必相符；

因之，上訴人主張被上訴人於調解程序中已承認債務云云，並無足取，自不能作為本件判斷基礎，合先敘明。

⒉關於系爭抵押權之權利人、義務人部分：被上訴人主張之事實，業據提出系爭不動產之登記謄本、上訴人之被繼承人王東興之繼承系統表、上訴人5人戶籍謄本等為證，並據原審函查無王東興之繼承人拋棄或限定繼承之聲請，有原審103年5月13日函在卷可稽（見原審卷第32頁至39頁、第60頁、第256頁至第262頁）。

⒊關於系爭抵押權之所擔保債權之請求權時效部分：⑴上訴人雖於原審提出王春源一信帳戶之明細資料記載退票紀錄為證（見原審卷第161頁），據以主張被上訴人之子廖振宏曾簽發20張支票以代清償，用以主張被上訴人曾承認本件債務之存在，及時效亦應重行起算云云。

然上開主張前經原審函詢一信回覆：該社無法確定該票是否係被上訴人之子廖振宏所簽發，且廖振宏於一信亦無開立任何支票存款帳戶，有一信回函附卷可憑（見原審卷第165-167頁、第229頁），已見上訴人之舉證，尚難逕信。

⑵另上訴人所稱該20張支票係由誰簽發乙節，先主張係訴外人廖振宏所簽發，嗣一信回覆廖振宏無支票存款帳戶後，又稱廖振宏可能係以借票方式故意簽發空頭支票云云（見原審卷第156、187頁背面、205、234頁、241頁背面），亦見上訴人前後陳述不一。

⑶又自原審以迄本院審理辯論終結時，上訴人仍未能提出前開20張支票中之任何1張到院以為憑據，益徵其所辯難信為真正，故上訴人欲以此證明系爭抵押權擔保之債權確實存在，及請求權時效應重行起算云云，顯屬無據。

⒋因之，縱認上訴人所稱之債權存在，惟本件系爭抵押權所擔保債權之清償日期，分別為69年5月19日及72年5月27日，此有系爭不動產登記謄本在卷可稽（見原審卷第256-262頁），職是，債權人之請求權時效應自該日起算，並已因15年間未行使而消滅；

嗣系爭債權之請求權已因時效而消滅，但抵押權人亦有於系爭債權時效完成後，逾5年不實行其抵押權之情事，揆以上開民法第880條之規定，可認系爭抵押權應已消滅。

(四)綜上所述，本件系爭抵押權所擔保之債權請求權已因時效而消滅，抵押權人於上開消滅時效完成後，逾5年期間不實行抵押權，其抵押權消滅，而被上訴人為系爭不動產之所有權人，主張因該系爭抵押權登記之存在，對於被上訴人所有權之圓滿狀態，有所妨害，於法有據。

從而，被上訴人本於系爭不動產所有權人之地位，並依據繼承之法律關係，請上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，於法有據，應予准許。

原審因而為上訴人敗訴之判決，經核無不合。

上訴人猶執陳詞，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、末查，上訴人於本院準備程序終結後，始聲請調查證據要求函詢花蓮第一信用合作社總社、分社之支票存款帳戶、票據退票資料之內部報表關於廖振宏退票紀錄，以證明被上訴人有交付支票承認債務云云（見本院卷第97頁、第98頁之聲請狀）。

惟上訴人關於廖振宏支票退票紀錄之待證事實及調查證據方法，業於原審即曾反覆主張，一如前述；

上訴人於本院準備程序所為主張調查廖振宏之其他票據資料（見本院卷第53頁之調查證據聲請狀），於「財團法人台灣票據交換業務發展基金會台灣票據交換所」、「財團法人金融聯合徵信中心」分別函覆後（見本院卷第62頁至第66頁），並於本院準備程序明白承稱並無其他證據要聲請調查（見本院卷第89頁反面）；

則上訴人上開重複且逾時提出之聲請，及於本院言詞辯論終結後，另具狀聲請主張「上訴人王春源仔細回想，亦認該支票可能由廖楊麗端之女廖美霞、廖美玲開立，有調取其信用紀錄之必要」云云。

依民事訴訟法第276條第1項本文規定，本即不應准許；

況且，上訴人又未主張有何例外應予准許之情事，佐以上訴人苟持有其所稱之支票，既經退票，理應持續向被上訴人一方追討欠債，然卻無其他追討或所稱被上訴人有承認債務之積極證據以為憑證，故本件自無再予函查之必要，附此敘明。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 林明智