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臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上字第65號
上 訴 人 江杭蓉
訴訟代理人 陳孝忠
李殷財律師
被上 訴人 張美麗
訴訟代理人 吳明益律師
複代 理人 籃健銘律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年10月5日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第207號第一審判決提起上訴，本院於106年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前因輾轉受讓訴外人簡豪均（下稱簡豪均）對其所有坐落○○鄉○○段000 地號土地及其上同段0000建號建物即門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路0段00巷0弄00號（下與土地合稱系爭房地）之抵押權（下稱系爭抵押權），聲請法院裁定准予拍賣抵押物並執以聲請強制執行，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）104年度司執字第12138號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在；
縱認存在，其前遭訴外人王子佩（下稱王子佩）以標買房地為由不法詐騙，分別於民國（下同）98年3月18日、4月28日及10月14日匯款予訴外人即被上訴人之子葉昊昕（下稱葉昊昕）新台幣（下同）100 萬元、被上訴人10萬元及150 萬元，上開匯款均為被上訴人及其子葉昊昕無法律上原因所得之不當利益，自應返還。
再者，訴外人即其母張罔也（下稱張罔也）前與簡豪均間確認抵押權不存在等事件，於105年5月11日經判決簡豪均敗訴確定，張罔也對簡豪均有2 萬1040元訴訟費用債權存在，其已合法受讓張罔也之該項債權，自得依法以上開金額主張清償或抵銷，被上訴人對其已無債權可得主張，竟仍於系爭執行事件中受分配獲償執行費2萬1100元、本金145萬元及違約金721萬8100元，共計868萬9200元，有所違誤，不應准予被上訴人分配獲償。
縱認被上訴人得就上開金額之本金、違約金債權受償，該違約金數額之約定達年利率73 %，顯屬過高，爰依民法第252條規定請求予以酌減等情。
爰依強制執行法第41條之規定，起訴求為判決命系爭執行事件分配表所示關於被上訴人之執行費2 萬1100元、抵押債權本金145萬元及違約金721萬8100元，合計868 萬9200元應予剔除。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡系爭執行事件於105 年6月20日（起訴聲明誤為6日）所製作強制執行金額分配表，其中被上訴人分配次序4 「執行費」分配2 萬1100元、次序7「第2順位抵押權」之本金債權145萬元及違約金債權721萬8100元，均應剔除。
二、被上訴人抗辯：其前自葉昊昕處受讓系爭抵押權及擔保債權，上訴人起訴請求確認系爭抵押權不存在及擔保債權之本票債權不存在，均經法院判決上訴人敗訴確定，其於系爭執行事件中所得受分配之抵押權本金債權及違約金債權金額均經前開確定判決所認定，本件自應受確定判決既判力效力所及，上訴人再事主張抵押權之擔保債權不存在，自不可採。
上訴人固主張98年3、4、10月間陸續匯款予其及葉昊昕之款項係為清償債務或主張抵銷，然未舉證以實其說，自不可採。
其中98年10月間之匯款150 萬元，係上訴人代理訴外人陳梅齡（下稱陳梅齡）所匯，上訴人並未舉證證明該筆款項與其有何關係，自不得以該筆款項主張清償或抵銷系爭抵押權所擔保之債權。
另上訴人主張以受讓其母張罔也對簡豪均之訴訟費用債權而為清償或抵銷云云，然該債權係於簡豪均以讓與為原因，移轉系爭抵押權登記予其前手葉昊昕之後始確定，上訴人無從據以對其主張清償或抵銷，其所為清償或抵銷之主張均於法不合。
至其所受償之違約金債權既為上訴人於系爭抵押權設定登記時與簡豪均之約定，本即無數額過高之問題，且既為約定違約金，亦無約定利率高於法定利率之問題，上訴人迄今未清償分毫，徒以抵押權約定違約金數額過高為由請求酌減，並無理由等語。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：（見本院卷二第12- 13頁正面）㈠上訴人所有之系爭房地，於98年4 月24日設定擔保債權總金額150 萬元之普通抵押權即系爭抵押權登記予簡豪均，有流抵及擔保範圍之約定，並約定債務清償日期為98年7 月23日、違約金為每逾1 日每萬元以20元加計。
系爭抵押權嗣分別於102年4月23日、8月6日以讓與為原因，由簡豪均移轉登記予葉昊昕、葉昊昕移轉登記予被上訴人，有上開不動產登記謄本、他項權利證明書、土地、建築改良物抵押權設定契約書及移轉變更契約書等件可憑（見本院卷一第45-50、71-73頁）。
㈡上訴人之系爭房地嗣經被上訴人聲請法院強制執行，經花蓮地院以104年度司執字第12138號強制執行事件受理（即系爭執行事件），系爭執行事件於105年6月20日作成之分配表及分配結果彙總表，關於被上訴人之債權計算及分配金額為：（次序4）執行費2萬1100元、（次序7）第2順位抵押權之債權本金145萬元、違約金721萬8100元（98年7月24日至105年5月16日共2489日），分配結果獲分配金額為608萬6977元（含執行費2 萬1100元），因上訴人提起分配表異議之訴，由花蓮地院以被上訴人為債權人，將被上訴人應分配金額608萬6977元提存於該院提存所等情，經本院調閱系爭執行事件查閱屬實，並有部分影卷附卷可稽（見本院卷一第177- 196頁）。
㈢上訴人曾對簡豪均提起確認系爭抵押權不存在、應塗銷簡豪均為系爭抵押權之抵押權人登記之訴，經花蓮地院以99年度訴字第88號民事判決確認系爭抵押權之抵押債權本金逾145萬元及系爭抵押權登記之約定擔保範圍部分不存在，上訴人不服提起上訴，經本院於101 年7月31日以100年度上易字第19號民事判決駁回上訴而告確定，有上開民事判決可參（見本院卷一第51-70頁）。
㈣上訴人曾對簡豪均提起確認附表所示上訴人所簽發面額70萬元、75萬元之本票（下合稱系爭本票）債權不存在之訴，經花蓮地院以99年度花簡字第163 號民事判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴，經花蓮地院於101年11月30日以100年度簡上字第17號民事判決駁回上訴而告確定，有上開民事判決可參（見本院卷一第108-114頁）。
㈤上訴人就前開本院100年度上易字第19號確定判決，曾於101年8月30日提起再審之訴，經本院於102 年8月9日以101年度再易字第2 號民事判決駁回再審之訴確定，有該民事判決可憑（見本院卷二第1-9 頁）。
四、爭執事項：（見本院卷二第13頁正面）㈠上訴人所為系爭抵押權所擔保之債權不存在之主張，是否為花蓮地院100 年度簡上字第17號民事判決之既判力所及？㈡系爭抵押權所擔保之本金債權是否因上訴人之清償或抵銷而消滅？㈢上訴人以系爭抵押權關於違約金數額之約定過高，請求酌減有無理由？
五、得心證之理由：㈠按強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。
而同法第41條第2項則規定，債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以同法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，觀諸該項立法理由係因無執行名義但有優先受償權之債權人參與分配，債務人如對其債權之存否及金額之多少發生異議時，可依同條第1項規定提起分配表異議之訴，以謀救濟。
但有執行名義之債權人參與分配者，其債權之存否及金額之多少，已有執行名義可據，不容債務人任意異議，爰增設該項規定，規定債務人對此種債權人為異議者，僅得以同法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。
又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明文。
查本件被上訴人前聲請法院裁定准予拍賣抵押物，經花蓮地院司法事務官於104 年5月28日以104度司拍字第20號裁定准許，被上訴人遂以該裁定為執行名義聲請法院強制執行，經花蓮地院以系爭執行事件受理等情，業據本院調取系爭執行事件全卷，查核屬實，上訴人以被上訴人因系爭抵押權擔保債權不存在，或已因清償或抵銷而無從主張權利為由，提起本件分配表異議之訴，經核係依強制執行法第14條第2項規定，以被上訴人執行名義成立前有債權不成立或消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生者為由，提起本件分配表異議之訴，合先敘明。
㈡按消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回時，就該法律關係之成立即有既判力，上訴人前對債權提起確認不存在之訴，既受敗訴之判決且告確定，則被上訴人於後案主張債權存在，請求如數履行，上訴人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張。
又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院22年上字第3895號、50年台上字第232號、30年上字第8號判例要旨參照）。
經查：⑴上訴人以其所有之系爭房地於98年4 月24日設定系爭抵押權登記予簡豪均，嗣分別於102年4月23日、8月6日以讓與為原因，由簡豪均移轉登記予葉昊昕、葉昊昕移轉登記予被上訴人等情，為兩造所不爭執。
觀諸系爭抵押權設定契約書中所載，系爭抵押權所擔保之債權為98年4 月24日設定登記當日之「金錢消費借貸」債權（見本院卷一第71頁）。
上訴人前以簡豪均為被告，起訴請求確認系爭抵押權不存在，經花蓮地院99年度訴字第88號、本院100 年度上易字第19號確定判決確認系爭抵押權之抵押債權本金逾145 萬元及系爭抵押權登記之約定擔保範圍部分不存在，亦為兩造所不爭執，而系爭抵押權擔保債權為消費借貸債權共計145 萬元（即上訴人借款70萬元、75萬元之總和），上訴人並分別簽立相同金額如附表所示之系爭本票作為擔保等情，亦經上開確定判決所肯認（見本院卷一第58- 59、69頁）。
⑵上訴人另以簡豪均為被告，起訴請求確認系爭本票債權不存在，經花蓮地院99年度花簡字第163號、100年度簡上字第17號判決駁回其訴確定，為兩造所不爭執，從而，依首揭說明，系爭抵押權及所擔保之系爭本票債權在本金145 萬元及此範圍內系爭抵押權登記所約定擔保之違約金部分均存在，既經上開判決確定在案，上訴人即應受上開確定判決既判力之拘束，上訴人於本件主張系爭抵押權之擔保債權不存在，自不可採。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。
所謂抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。
又若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院49年台上第125 號、18年上第1709號判例要旨參照）。
再依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項亦有明文。
上訴人以其分別於98年3月18日、4月28日及10月14日匯款予葉昊昕100萬元、被上訴人10萬元及150萬元之不當得利返還請求權，及受讓張罔也對於簡豪均2 萬1040元訴訟費用債權，主張清償或抵銷系爭抵押權之擔保債權云云。
惟查：⑴上訴人主張葉昊昕於98年3月18日收受其匯款100萬元之款項，係屬不當得利，固據提出臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第3635號詐欺案件100 年11月15日訊問筆錄節本為證（見原審卷第13頁），然葉昊昕於當日偵查程序中表示該筆款項是因上訴人告知購屋款還差100 萬元，因其認識出售之屋主侯士為，直接匯款給侯士為，並對之表示若買賣不成，要還錢等語（見原審卷第13頁反面），從而該筆100 萬元款項是否葉昊昕無法律上原因所受之不當利益，已有可疑。
縱上訴人所言屬實，亦為上訴人得對葉昊昕主張不當得利返還請求權之問題，依前開說明，上訴人主張以其對於葉昊昕之不當得利返還請求權，就系爭抵押權擔保債權而為抵銷，於法不合，自不可採。
⑵上訴人主張以其於98年4 月28日匯款予被上訴人之10萬元款項而為抵銷，並提出被上訴人於有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）帳戶（帳號詳卷）活期性存款往來明細帳為憑（見原審卷第14頁）。
查被上訴人設於花蓮二信之帳戶固於98年4月28日有以上訴人名義匯入10 萬元款項，然觀諸卷附上訴人所提之書狀、裁判書及筆錄節本（見原審卷第16-24、28、30-52頁，本院卷一第82-96、141-148、152-161頁，本院卷二第25-32、37-47、50-57頁），堪信上訴人當時與王子佩、簡豪均及葉昊昕歷來因不動產買賣等相關事宜之資金往來頻繁且複雜，甚且因而多有涉訟，上訴人提出被上訴人存款往來明細帳，主張該筆10萬元之匯款係屬被上訴人無法律上原因所受之不當利益，既經被上訴人否認，上訴人復未能舉證以實其說，難認其主張為真，自難逕認被上訴人就該筆匯款對於上訴人負有不當得利返還之債務，上訴人主張以該筆匯款抵銷，亦不符合民法第334條第1項規定之要件。
⑶上訴人另主張其於98年10月14日匯款150 萬元予被上訴人，據以清償系爭抵押權所擔保之債權（見本院卷二第11頁），並提出華南商業銀行花蓮分行98年10月14日匯款申請書為憑（見原審卷第15頁），然觀諸該匯款申請書之記載，上訴人係以陳梅齡代理人名義匯款150 萬元予被上訴人，上訴人當時與王子佩、簡豪均及葉昊昕等人因從事不動產買賣而有頻繁之資金往來，並設定系爭抵押權予簡豪均，而被上訴人收受150 萬元匯款當時，系爭抵押權人仍為簡豪均，被上訴人尚未自葉昊昕受讓系爭抵押權，並非有權受領清償之人，縱該款項為上訴人以陳梅齡名義匯款，惟150 萬元數額不小，上訴人如欲清償系爭抵押權所擔保債權，未向債權人簡豪均為之，竟匯款150 萬元至被上訴人之帳戶，亦與常情有違。
上訴人復未就該匯款係為清償系爭抵押權所擔保債權之事實，舉證以實其說，難信為真。
是上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅云云，即不足採。
⑷本件上訴人係以系爭執行事件「執行名義成立前」，有系爭抵押權擔保債權不成立或消滅或妨礙被上訴人請求之事由，依強制執行法第41條第2項、第14條第2項規定提起本件分配表異議之訴，已如前述，上訴人主張以其受讓張罔也對於簡豪均之訴訟費用債權而為抵銷，固據提出最高法院105 年度台上字第798號判決書、新城郵局105 年6月24日第26號存證信函及花蓮地院101 年度重訴字第31號判決書為憑（見原審卷第56-66頁）。
惟張罔也對於簡豪均之訴訟費用債權於105年5 月11日最高法院判決時始告確定，本件被上訴人係以花蓮地院104 年度司拍字第20號拍賣抵押物裁定為其執行名義，聲請法院強制執行，該拍賣抵押物裁定於104年6月25日即告確定，有花蓮地院裁定確定證明書附卷可稽（見本院卷一第182 頁），上訴人以其受讓自張罔也對簡豪均之訴訟費用債權主張抵銷，係以系爭執行事件「執行名義成立後」所發生消滅或妨礙被上訴人請求之事由而為主張，核與前開強制執行法之規定不符，且被上訴人於102 年間受讓系爭抵押權時，張罔也對簡豪均之訴訟費用債權尚未發生，上訴人亦無從經張罔也轉讓該債權，是上訴人主張以該受讓之債權與系爭抵押權所擔保之債權為抵銷，即與抵銷之規定不合，而不足採。
㈣民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」
故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。
此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例要旨參照）。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量之標準。
至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號民事判例要旨參照）。
上訴人前於98年4 月24日以其所有系爭房地設定系爭抵押權登記予簡豪均，並約定債務清償日期為98年7 月23日、違約金為每逾1 日每萬元以20元加計等情，為兩造所不爭執，且系爭抵押權所擔保之債權並無利息、遲延利息之約定，僅有違約金之約定，此觀土地、建築改良物抵押權設定契約書即明（見本院卷一第71頁），嗣後被上訴人輾轉受讓系爭抵押權時，抵押權所擔保之債權範圍亦未變更，有土地、建築改良物抵押權移轉變更契約書可稽（見本院卷一第72- 73頁）。
依此可知，上訴人於借款時應係認定只須3 個月即可順利清償該筆借款，因而願以較高之違約金約定取代利息及遲延利息之約定，倘其如期清償，根本無須支付任何利息，違約金亦無由產生，即使未如期清償債務，亦無須支付遲延利息，只要依約定支付每逾1 日每萬元以20元加計之違約金。
查系爭抵押權經判決確定所擔保之債權本金145 萬元，依此計算結果，每逾1 日之違約金為2900元（計算式：1450000÷10000×20＝2900），且上訴人針對該筆借款債務無須支付任何利息、遲延利息，復參酌被上訴人因未獲上訴人清償，致無法運用該筆款項，而一般民間之短期借款利息大多遠高於年息20% 等情觀之，實難認本件約定之違約金過高，上訴人泛以本件約定之違約金相當於年利率73%，每100萬元每年收取高達93萬元之違約金，已接近重利，實屬過高云云（見原審卷第7頁、本院卷一第81頁正面、卷二第11頁反面-第12頁正面），而請求酌減違約金，自難憑採。
㈤據上，本件被上訴人以花蓮地院以104 年度司拍字第20號拍賣抵押物裁定為其執行名義，聲請法院強制執行，經花蓮地院以系爭執行事件受理、製作分配表而計算被上訴人之債權為：（次序4）執行費2萬1100元、（次序7）第2順位抵押權之債權本金145萬元、違約金721 萬8100元（98年7月24日至105年5月16日共2489日），獲分配金額為608 萬6977元（含執行費2 萬1100元），經核並無違誤，上訴人以系爭抵押權之擔保債權不存在、已經清償或抵銷為由，提起本件分配表異議之訴，請求剔除被上訴人於系爭執行事件之分配表中受分配獲償部分金額，並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，起訴請求判決命系爭執行事件於105年6月20日所製作強制執行金額分配表，其中被上訴人分配次序4「執行費」分配2萬1100元、次序7「第2順位抵押權」之本金債權145萬元及違約金債權721萬8100元，均應剔除，為無理由，應予駁回。
原審判決上訴人敗訴，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 廖曉萍
法 官 林慧英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 唐千惠
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌──┬───┬────┬────┬───┐
│編號│發票人│發票日 │到期日 │面 額│
├──┼───┼────┼────┼───┤
│ 1 │江杭蓉│98.03.25│98.04.24│75萬元│
├──┼───┼────┼────┼───┤
│ 2 │江杭蓉│98.03.31│98.05.14│70萬元│
└──┴───┴────┴────┴───┘
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