臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,105,上易,26,20170531,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度上易字第26號
上 訴 人 力工工程技術顧問有限公司
法定代理人 陳哲生
訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師
李韋辰律師
被上訴人 臺東縣延平鄉公所
法定代理人 胡榮典
訴訟代理人 蘇銘暉律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國105年3月31日臺灣臺東地方法院103年度訴字第173號第一審判決提起上訴，本院於民國106年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。

查本件上訴人即原告起訴時，訴之聲明為：1.被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）181萬元，及自民國（下同）102年12月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

嗣迭經變更聲明，於本院審理時，具狀表示變更起訴聲明為：1.被上訴人應給付上訴人121萬元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第9頁）。

經核上訴人所為上開聲明之變更為減縮應受判決之事項，揆諸前開規定，應予准許。

二、按當事人不得於二審提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

查上訴人於本院審理時主張被上訴人未將上訴人檢送之工程預算書呈送上級審核，係屬故意不使條件成就之行為，應認條件已成就(見本院卷第156頁)，固為新攻擊方法之提出，惟該主張攸關上訴人請求被上訴人給付報酬是否有理由，如不許其提出，顯有失公平，依上開規定，自應予以准許。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張及於本院補充：

(一)被上訴人就「○○國小友善通學環境營造工程」及「○○鄉友善通學環境串聯營造工程」（下合稱系爭工程）之委託技術服務事宜對外進行招標，由上訴人得標，負責系爭工程之設計規劃、監造工作事宜，兩造並於101年11月16日簽訂委託技術服務勞務採購契約書（下稱系爭契約）。

上訴人已依約配合被上訴人變更設計並經被上訴人於102年7月15日完成驗收，詎被上訴人竟以上訴人之設計圖說退修多次、逾期過久，逕行片面終止契約，且拒絕給付上訴人報酬，然系爭契約並未終止且已完成驗收，上訴人並無逾期之事實，又被上訴人未將上訴人檢送之工程預算書核定及呈送上級審核，係屬故意不使條件成就之行為，依民法第101條規定，應視為條件業已成就，被上訴人業已驗收完畢，又依系爭契約之約定，被上訴人應於102年5月3日前審核完成，而被上訴人未通知上訴人審核結果，故依系爭契約第7條第1項之約定，應認審核已通過。

爰依系爭契約第3條、第5條、第7條之約定，訴請被上訴人給付規劃設計服務費用總包價220萬元之百分之五十五即121萬元之報酬，並於原審聲明：1.被上訴人應給付上訴人181萬元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行(見原審卷二第43頁)。

(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並減縮聲明為：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄；

⒉被上訴人應給付上訴人1,210,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：

(一)系爭契約之工程預算書尚未完成驗收：上訴人以被上訴人102年7月9日○○○字第0000000000號函(下稱系爭0000號函文)主張系爭契約之工程預算書已完成驗收，惟該函文係明文告知驗收結果不符之部分，被上訴人從未表明已完成驗收。

被上訴人102年8月16日○○○字第0000000000號函文(下稱系爭0000號函文)內容，係雙方對於逾期違約金計算爭議之說明，而「檢送請款發票俾便本所辦理結算事宜」目的僅是通知上訴人檢送發票，若驗收完成時，再進入結算階段，以免耽擱上訴人請款，並無表示驗收完成之意思，亦無表示進入結算程序，不得僅以被上訴人要求上訴人檢送請款發票俾便辦理結算事宜，即表示已完成驗收之意。

上訴人無法提出結算驗收證明書，顯見並未完成驗收。

(二)系爭契約業已終止：1.系爭工程因可歸責於上訴人之事由，致延誤履約進度，而情節重大，故被上訴人依系爭契約第16條第1項第5款、第12款、第18條第7項第2款之約定以102年12月11日○○○字第0000000000號函(下稱系爭00000號函文)向上訴人表示終止系爭契約意思：⑴依據系爭契約第7條第1項之約定，上訴人應於101年12月5日之期限內完成細部設計工作，目的在於期限內向內政部營建署申請工程類補助款，上訴人於101年11月30日提送第1次工程預算書後，經被上訴人以101年12月4日○○○字第0000000000號函文告知審查疏失，上訴人遂分別於101年12月6日（第1次修正）、同年12月9日（第2次修正）、同年12月14日（第3次修正）再提送修正之預算書，惟上訴人經3次修正均無法通過審查，致內政部營建署於101年12月19日召集執行會議，取消工程類補助款，其無法於時限內設計出通過審查之預算書，顯可歸責於上訴人。

⑵又內政部營建署雖取消工程類補助款，但就設計規劃補助款項仍保留，故被上訴人於101年12月20日以○○○字第0000000000號函文告知上訴人就第4次預算書仍不能通過審查，上訴人又於101年12月25日提送第5次預算書（第4次修正），仍未能通過審查，因設計規劃補助款已補助，而上訴人之設計規劃仍未能通過審查下，遂於101年12月24日兩造決議進行現地會勘，並於102年1月8日現地會勘時同意變更設計，上訴人又於102年1月30日提送第6次預算書（變更後第1次），被上訴人再於102年2月20日以○○○字第0000000000號函文告知上訴人仍未通過審查，上訴人復於102年2月27日提送第7次預算書（變更後第2次，第5次修改），被上訴人乃於102年4月3日以○○○字第0000000000號函文告知上訴人猶未通過審查，上訴人又於102年4月23日提送第8次預算書（變更後第3次，第6次修改），至今尚未完成驗收，上訴人之工程預算書既遭被上訴人退修8次，仍無法完成驗收，顯可歸責於上訴人。

⑶上訴人逾期天數計算高達57日，且其設計規劃均未能通過審查，無履約進度可言，已構成致延誤履約期限，情節重大者，被上訴人遂依系爭契約第16條第1項第5款終止契約。

⑷雖被上訴人於102年1月8日現地會勘時同意變更設計，並同意變更設計前之退修次數認為應算入系爭契約退修次數計算，惟並未免除上訴人之退修責任，上訴人就系爭契約共提出8次預算書，均不能通過審查，符合契約草圖或正圖因設計不週及計算錯誤退修3次以上者，被上訴人依系爭契約第16條第1項第12款及第18條第7項第2款約定終止契約並無違誤。

⒉行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書僅是對有關刊登政府採購公報部分為判斷，對於判斷系爭契約之工程預算書是否完成驗收、系爭契約是否終止之爭議，不生拘束力。

(三)縱系爭契約並未終止，被上訴人主張因上訴人履約逾期57日，所產生之逾期違約金44萬元，應予扣抵之：1.系爭契約採總包價法，上訴人顯然忽視系爭契約係約定1個委託技術服務案，上訴人為計算不產生逾期天數，將系爭工程拆成2計畫分別計算逾期天數，顯與系爭契約本質不符，上訴人主張並無逾期，顯無理由。

2.系爭契約特別重申履約期限，上訴人不於履約期限即101年12月5日前完成履約，即應為逾期計算，故逾期天數係上訴人自逾履約期限後所花之修正期間總計57日，逾期之每日違約金以系爭契約總價服務費用220萬元之千分之五即1萬1,000元計算，逾期期間之違約金應為62萬7,000元，然逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限，故被上訴人得扣抵之逾期違約金為44萬元等語置辯。

並為答辯聲明：上訴駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項及爭點：

(一)被上訴人就系爭工程之委託技術服務事宜對外進行招標，由上訴人得標，負責系爭工程之設計規劃、監造工作事宜，兩造並於101年11月16日簽訂系爭契約（見原審卷二第51頁背面）。

(二)被上訴人依據政府採購法第101條第1項第12款之規定，對上訴人為刊登政府採購公報之處分，因上訴人不服被上訴人就系爭工程採購案所為之異議處理結果，而向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會所為之審議判斷，就有關刊登政府採購公報部分，原異議處理結果撤銷；

其餘申訴不受理（見原審卷二第51頁背面）。

(三)依系爭契約第5條約定：「1、規劃設計服務費：完成第二條第（一）項所訂工作事項送交甲方核定並工程預算書陳送上級審核通過，工程發包訂約開工後，支付規劃設計服務費百分之五十五（先依發包後之工作費核計、不含營業稅及工程保險費）」(系爭契約，見原審卷一第17頁)。

(四)系爭0000號函文內容：「主旨：有關貴公司承攬本所『○○國小友善通學環境營造工程』及『○○○友善通學環境串聯營造工程』委託技術服務案，辦理結算乙案，復如說明，請查照。

說明：一、經查貴公司履約延遲嚴重，逾期日期從101年12月25日提送第四次書圖修正案起，至102年4月23日提交最後一次修正書圖案止，共計118天，依據契約書第十三條第一項之規定，逾期違約金每日以契約價金總額千分之五計算，應扣款金1,298,000元整，惟依據契約書第十三條第四項之規定，逾期違約金之總額以契約價金總額之百分之二十為上限，經計算後，應扣款金額為440,000萬元整。

二、另有關工程預算書部分，驗收結果不符部份，詳如附件，請於102年07月15日前確實修正後提送本所，俾利後續辦理結算核銷事宜。」

(系爭0000號函文，見本院卷第44頁)。

(五)系爭0000號函文內容：「主旨：為貴公司承攬『○○國小友善通學環境營造工程及○○○友善通學環境串聯營造工程委託技術服務案』，辦理結算案，詳如說明，請查照。

說明：一、復貴公司102年7月19日（102)字第1020719-06號函。

二、本案於101年11月16日本所與貴公司訂約迄今，其規劃設計預算書圖歷經預算書修正及變更，於102年4月23日貴公司提送變更第三次預算書（於101年11月30日提送第一次預算書起始算，至變更第三次預算書，貴公司合計修正八次預算書），時間期程延宕，致本年度該計畫工程補助款遭上級取消，本所依契約書相關規定辦理，合先敘明。

三、依據101年11月16日訂定本案委託技術取務勞務採購契約書(以下簡稱本契約）第七條第一項第三款履約期限為訂約日起20天內（含例假日、國定假日）完成細部設計部份之工作，故貴公司應於101年12月5日前將完成之圖樣及書表（含電子檔）送本所審核（定）。

四、依本契約第十三條第一項規定，逾期違約金，以日為單位，每日依契約價金總額千分之五計算，同條第四項逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限。

本案經貴公司於101年11月30日提送設計書一式八份至102年4月25日提送變更修正後預算書，期間計算逾期日數及逾期違約金額，統計如下（以本所收文日為主，不含本所行政作業期間）：(一）101年11月30日提送第一次預算書、12月6日提送第二次預算書(第一次修正）、12月9日提送第三次預算書(第二次修正）、12月14日提送第四次預算書（第三次修正)，逾期違約金計算起迄日為12月6日至12月14日止，合計9天。

(二)本所101年12月20日函請貴公司依審查意見修正，貴公司於12月25日提送第五次預算書(第四次修正)，逾期違約金計算起迄日為12月20日至12月25日止，合計6天。

(三）經101年12月25日於本所召開本案工作會議辨理變更於102年1月08日變更設計現地會勘，貴公司於102年01月10日檢送會議紀錄並於102年01月29日提送變更第一次預算書，逾期違約金計算起迄日為101年01月10日至01月30日止，合計20天。

(四）經本所102年2月20日函請修正至貴公司102年02月27日提送變更第二次預算書，逾期違約金計算起迄日為102年02月20日至02月27日止，合計8天。

(五)經本所102年4月3日函請修正及4月10日傳真審查意見表，至貴公司102年4月23日提送變更第三次預算書，逾期違約金計算起迄日為102年04月10日至04月23日止，合計14天。

(六)查貴公司逾期違約金計算期日為9+6+20+8+14=57日，故逾期違約金計算為57日xll,000元（220萬X千份之五）=627,000元，依第十三條第四項逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之百分之二十為上限，合計440,000元。

五、依本契約第五條第一項第一款，本案採建造費用百分比法，規劃設計服務費：220萬x55%=l,210,000元，扣除逾期違約金440,000元，應支付規劃設計服務費合計770,000元，請貴公司儘速檢送請款發票俾便本所辦理結算事宜。

六、貴公司如不服本所決議，依本契約第十七條第一項第一款:規定得向採講申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁。」

(系爭0000號函文，本院卷第42、43頁)。

(六)上訴人所提送予被上訴人審核之工程預算書，經被上訴人退修之時序表：上訴人於101年11月30日提送第1次預算書、12月6日提送第2次預算書（第1次修正）、12月9日提送第3次預算書（第2次修正）、12月14日提送第4次預算書（第3次修正）；

而被上訴人於101年12月20日函請上訴人依審查意見修正，上訴人於12月25日提送第5次預算書（第4次修正）；

又被上訴人於101年12月25日召開本案工作會議辦理變更，於102年1月8日變更設計現地會勘，上訴人於102年1月10日檢送會議紀錄並於102年1月29日提送變更第1次預算書，經被上訴人於102年2月20日函請上訴人修正，上訴人於102年2月27日提送變更第2次預算書；

又經被上訴人於102年4月3日函請上訴人修正及4月10日傳真審查意見表，上訴人於102年4月23日提送變更第3次預算書(被上訴人101年12月4日○○○字第0000000000號、101年12月20日○○○字第0000000000號、102年2月20日○○○字第0000000000號、102年8月16日○○○字第0000000000號函文、系爭工程逾期違約明細表在卷可查，見原審卷一第119、122、130、144至146頁、266頁）(準備程序筆錄，見本院卷第157頁反面)。

(七)系爭契約第7條第1項履約期限之約定：「乙方即(上訴人)應於訂約日起20日內(含例假日、國定假日)完成第一條所訂工作事項細部設計部分之工作，並將之完成之圖樣及書表(含電子檔)送甲方(即被上訴人)審核，甲方應於收受全部資料起十日內審核完成，將結果以書面通知乙方。

乙方於接獲書面通知，如需修正，應於甲方規定之期限內將修正後之圖樣及書表(含電子檔)，送交甲方審定」(見原審卷一第19頁)。

四、本院得心證之理由上訴人起訴主張被上訴人應依系爭契約第3條、第5條、第7條之約定，給付上訴人規劃設計服務費用121萬元，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：上訴人請求被上訴人給付規劃設計服務費用121萬元，是否有理由？

(一)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」

（最高法院著有17年台上字第917號判例意旨參照）。

查依前揭不爭執事項(三)即系爭契約第5條之約定，可知上訴人請求被上訴人給付規劃設計服務費，須符合：1、完成系爭契約第二條第（一）項所訂工作事項；

2、完成後送交被上訴人核定並工程預算書陳送上級審核通過；

3、需於工程發包訂約開工後等條件。

而被上訴人否認上訴人業經符合上開條件，揆之上開舉證原則，即應由上訴人就業經符合上開條件之有利事項負舉證責任。

然上訴人雖提出系爭0000號函文及系爭0000號函文以資佐證，惟依前揭不爭執事項(四)即系爭0000號函文內容及前揭不爭執事項(五)即系爭0000號函文內容觀之，均無業經被上訴人審核通過之文義，系爭0000號函文內容甚且明白表示驗收不合格等語，有系爭0000號函文及系爭0000號函文可參(見本院卷第42至44頁)，是難認上訴人已盡舉證之責任，且迄於言詞辯論終結前，均未見上訴人舉證證明上訴人所提之工程預算業經審核通過，揆之上開說明，上訴人既無法舉證證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。

(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民事訴訟法第277條第1項及民法第101條第1項分別定有明文。

所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為，始足當之。

準此，當事人一造主張他造因條件成就而受不利益，他造以不正當行為阻其條件之成就者，應就他造有以不正當行為阻止條件成就之事實，負舉證責任。

上訴人既主張被上訴人未將上訴人檢送之工程預算書送上級審核，係屬故意不使條件成就之行為，應認條件已成就等情，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任，然迄於言詞辯論終結前，上訴人均未能舉證以實其說，難認其主張可採。

況依前開不爭執事項(六)之記載，堪認係上訴人送交之工程預算書未達系爭契約約定之標準，且經被上訴人8次函知修正，皆不能通過審查，足證並非被上訴人故意不核定或故意不送上級審核，而係上訴人所提出之工程預算書始終不符合系爭契約之約定，益證上訴人此部分之主張，並非可採。

又上訴人主張被上訴人應於102年5月3日前審核完成，而被上訴人未通知上訴人審核結果，故依系爭契約第7條第1項之約定，應認審核已通過，然依前揭不爭執事項(七)即系爭契約第7條第1項之約定觀之，兩造並無約定被上訴人未通知，即可逕認審核已通過，是上訴人此部分之主張，亦屬無據。

(三)上訴人雖主張：就被上訴人以退修超過3次為由而終止系爭契約，並將上訴人移送行政院公共工程委員會公告停權處分，此部分業經行政院公共工程委員會撤銷原異議處理結果，是系爭契約並未終止，並為驗收已完成之狀態等語。

惟觀諸行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】（見原審卷一第41至56頁），僅就有關刊登政府採購公報部分為判斷，就系爭契約之終止、驗收等節，並未判斷，且法院作為司法機關，其裁判亦不受行政機關所為決定之拘束，是上訴人上開主張，亦不足採。

五、綜上所述，系爭契約之工程預算書未經被上訴人核定及審核通過。

從而，上訴人依系爭契約第3條、第5條、第7條之約定，請求被上訴人給付報酬及法定利息，為無理由。

原審為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 顏世翠
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 林鈺明