臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,105,再易,5,20170523,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度再易字第5號
再審原告 林進祥
訴訟代理人 陳鈺林律師
再審被告 杜稚囿
上列當事人間確認合夥關係存在事件，再審原告對於中華民國105年7月25日本院105年度上易字第21號第二審確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

一、再審原告主張：兩造間確有合作經營養魚事業之合意，再審被告並因而將門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○0000號之鐵皮屋（下稱系爭建物）之前身，交付再審原告占有，為本院105年度上易字第21號確定判決（下稱原確定判決）所認定。

然系爭建物之前身於再審被告交付再審原告時，早已成為廢墟而非法律上所稱之不動產，無法居住使用，故再審原告於民國102年7、8月間委請第三人賴文龍進行房屋重建工程，將原殘破不堪使用之系爭建物全數拆除後，再重新興建鐵皮房屋如現狀，故再審原告應係原始取得系爭建物之不動產所有權，至為明確。

詎原確定判決竟謂系爭建物為再審被告所有，並將之借貸予再審原告者，其認事用法顯有違誤。

而再審原告於前審程序中因智識不足未能善盡舉證之責致遭不利之認定，現再審原告經向他人請教後，得知有一Google earth軟體，可將系爭建物歷年來之空照圖顯示出來，故再審原告乃上網下載，並分別取得2012年12月15日（再審原告重建前；

原證一）及2014年5月25日（再審原告重建後；

原證二）之空照圖。

兩相比對，即可知再審原告重建前之建物早已滅失，系爭建物為再審原告新建者，其所有權人為再審原告而非再審被告。

故原證一、原證二空照圖，應屬有利於再審原告之證物，再審原告自得依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定提起再審。

並聲明：（一）原確定判決不利於再審原告之部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。

（三）再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

二、再審被告方面：再審被告向林務局申請102年4月空照圖，確定在102年7、8月再審原告請鐵工賴文龍翻修鐵皮屋前就存在，亦可請102年3月賣屋給伊之房屋所有權人林綉鳳、友人王吳國祥、黃益山及楊金魚作證，在再審原告未搬來前，此房屋就已存在，非無法居住使用，非「殘破不堪使用之廢墟」。

依賴文龍所開立之估價單全部明細，明顯無法達到重建整間房屋之建材，且估價單品名多為拆裝修改、拆改裝回、修補中古浪板，現場房屋及十幾片鋁窗沒有在估價單中，可知房屋只是翻修而非拆除重建，現場房屋四周鐵皮浪板新舊明顯可辨別。

再審原告長住3年多，不但後來不付電費，魚池房屋租金未付，還多次提告，雖地為國有財產局所有，再審被告依法繳納國有土地使用補償金，再審原告非土地所有權人，更不是系爭建物所有權人等語。

並聲明：（一）再審原告之訴駁回。

（二）再審及前審訴訟費用均由再審原告負擔。

三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

經查，原確定判決因屬財產權訴訟，且上訴所得受之利益未逾新臺幣（下同）150萬元，依民事訴訟法第466條第1項、第3項，為不得上訴於第三審法院之事件，依同法第398條第2項規定於105年7月25日宣示時，業已確定，嗣該判決於105年7月28日送達於再審原告，由其女陳聖美受領，有送達證書乙紙可稽（見本院105年度上易字第21號卷第72頁），從而再審原告於同年8月23日提起前開再審之訴（其餘部分已逾不變期間，詳後述），此有民事再審之訴狀與收文戳記可稽（見本院卷第1頁），此部分並未逾30日之不變期間，合先敘明。

四、次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項有明文。

經核本件再審原告無非以本件有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由（至於其他再審事由部分，已逾不變期間，詳如後述），提起本件再審，惟經本院審酌後，其再審之訴顯無再審理由：

（一）民事訴訟法第496條第1項第13款法律見解分析： 1、法律依據：按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但以如經斟酌可受教有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。

2、何謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」：所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；

亦即前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院32年上字第1247號、29年上字1005號判例、106年度臺聲字第564號、102年度臺抗字第441號裁定意旨參照）。

不包括使用或已知該證物得使用而不使用者（最高法院105年度臺上字第588號判決意旨參照）。

如當事人在前訴訟程序已知有該證物，雖前訴訟程序未依其聲請予以調查，仍與上開條款規定不合（最高法院105年度臺上字第1986號判決意旨參照）。

又若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度臺聲字第358號裁定意旨參照）。

原確定裁判就當事人已提出之證物斟酌縱有不當或未加斟酌，仍非發見證物（最高法院106年度臺上字第231號裁定意旨參照）。

大法官會議釋字第355號解釋文復認為：最高法院29年度上字1005號判例乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。

至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之。

若證物係依據事實審言詞辯論終結前已存在之證物而製作者，該製作之證物得否認為係發見未經斟酌之證物，乃為事實認定及適用法律之見解問題，均併說明。

3、何謂「雖知有此而不能使用，現始得使用」：次按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院102年度臺上字第892號、第660號判決意旨參照）。

且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度臺上字第1258號、106年度臺上字第1313號裁判意旨參照）。

「聲請人自承於民國一○一年五月二十日已錄製兩造在警局和解協商過程之錄音光碟，復未證明於前訴訟程序知有此證物而不能使用，現始得使用之情形，該錄音光碟及譯文自與當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情形有間。」

（最高法院104年度臺聲字第385號裁定意旨參照）。

「原審既認上訴人就其主張發現之沿革資料，係於前程序事實審言詞辯論終結前所不知，嗣後始發現一節，未能舉證以實其說，因而駁回其再審之訴，於法並無違誤。

至上訴人向新北市中和區公所請求提供該沿革資料，及該區公所覆函，僅係其主張上述發現後之取得行為，尚不足為其發現之證明。

上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。」

（最高法院105年度臺上字第907號判決意旨參照）。

「系爭土地使用同意書及位置圖，固係原確定判決前早已存在之物，惟上訴人主張伊係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後（一○○年五月三日）之一○○年十一月間向新竹縣政府影印始發現系爭土地使用同意書及位置圖，上訴人就此部分事實未舉證證明，亦未舉證上開文書在前訴訟程序不能使用之事實，揆諸前揭說明難認有理由」（最高法院104年度臺上字第2115號判決意旨參照）。

「本件再審原告主張發現未經斟酌之證物，係指上傳至NE TLOG部落格之羅心悟畫作資料，惟再審原告自承係於社群網站上取得羅心悟之畫作資料，而該等畫作早於一○一年五月二十七日上傳至再審被告專用之部落格，兩造既因郭文遠畫作之真正爭訟多年，參酌現行網路使用之普遍性與公開性，實難認再審原告在客觀上確不知該證物存在，或依當時情形有不能於前訴訟程序檢出該證物之情事，難認係屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之證物。

其據之提起再審之訴，顯無理由等詞，為其心證之所由得。

因而駁回上訴人再審之訴，經核於法洵無違誤。」

（最高法院105年度臺上字第2061號判決意旨參照）。

4、「如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之要件：又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨亦可資參照）。

亦即民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利益之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。

（二）經查：再審原告固提出依Google earth軟體所顯示之2012年12月15日（原證一）及2014年5月25日（原證二）之空照圖為證，認係未經斟酌之證物或得使用該證物云云。

然前開證據是否為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，再審原告並未舉證以實其說。

且縱認原證一、原證二在前訴訟程序即已存在，又再審原告主張其因智識不足未能善盡舉證責任，經向他人請教後，始得知Googleearth軟體可顯示歷年來空照圖，然依現行網路使用之普遍性與公開性，實難認再審原告在客觀上確不知該證物存在，或依當時情形有不能於前訴訟程序檢出該證物之情事。

況再審原告於提起第一審訴訟程序（即臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號案件）業已委任林政雄、許嚴中律師為訴訟代理人，其主張因智識不足致無法提出或不知提出，更難認有理由。

再者，再審原告就原證一、原證二係於前程序事實審言詞辯論終結前所不知，嗣後始發現一節，亦未能舉證以實其說。

則按其情狀依一般社會之通念，再審原告尚非不知該證物或不能檢出，揆諸前開說明，已無民事訴訟法第496條第1項第13款之適用。

再者，縱使斟酌原證一、原證二，然依原證一所示，系爭建物於101年12月15日確實存在，且客觀上無從證明為廢墟、早已滅失之情形。

參以再審原告在前開訴訟中，係陳明「原告（指再審原告）則出資翻修鐵皮屋」、「翻修鐵皮屋花費510,700元」（見臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號卷第6、66頁）、「佳民2-10號的門牌是被告（指再審被告）的，但系爭房屋是我在旁邊翻修舊房屋。

原來的2-10號也還在。」

（見臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號卷第28頁）、「證人賴文龍所述整修的鐵皮屋為編號5」（見臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號卷第97頁）、「上訴人（指再審被告）要我（指再審原告）自己出錢去翻修鐵皮屋及魚池。」

（見本院105年度上易字第21號卷第25頁背面）、「當時房子都是我找鐵工來翻修的」（見本院105年度上易字第21號卷第49頁背面），均係陳述「翻修」、「整修」而非重建，亦未陳明系爭建物係「廢墟」或「早已滅失」。

而證人賴文龍於臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號案件104年9月15日審理中亦證稱鐵皮屋的架子有一些是保留等語（見臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號卷第40頁）。

亦非證述系爭建物係全數拆除後予以重建。

況依估價單所載，品名無非「車庫浪板拆除換新」、「房間屋頂浪板拆除換新」、「客廳屋頂鐵厝拆除換新」、「廚房浪板拆除換新」、「鐵厝修補中古浪板」等（見臺灣花蓮地方法院104年度訴字第188號卷第9至11頁），亦與將系爭建物全數拆除後予以重建相距甚遠，從而依再審原告所提出之原證一、原證二顯然無從推翻原確定判決認再審原告為使用系爭鐵皮屋而雇工修繕部分已因附合為不動產之重要成分，系爭建物仍屬再審被告所有之認定。

從而縱加斟酌再審原告提出原證一、原證二，顯不能認為當事人可受較有利益之裁判者，復難認再審之訴為有理由，再審原告此部分再審之訴顯無再審理由，應予駁回。

五、再審原告雖於105年10月18日以「民事再審補充理由狀」主張原確定判決存在適用法規顯有錯誤之再審理由，另尚有判決理由與主文顯有矛盾之其他再審理由，復於105年12月1日以「民事再審補充理由二狀」補充判決理由與主文顯有矛盾之理由，並再主張有民事訴訟法第497條重要證物漏未斟酌之再審理由云云。

惟按：

（一）再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。

民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

又「聲請人於民國七十一年十月二十二日收受確定判決後，固曾於七十一年十月二十七日向台灣高等法院提起再審之訴，其所具再審訴狀載明依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，迨七十一年十二月十七日，聲請人始向該院提出『補充再審理由狀』載明：另有消極的不適用民法第二百二十四條之違法等語；

此為民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由，與聲請人前此所主張同條項第十三款之再審理由顯然有別。

兩者之再審理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算。」

（最高法院72年臺聲字第392號判例意旨參照）。

亦即民事訴訟法第496條第1項所列各款情形，均為分別獨立之再審事由，各款理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算（最高法院105年度臺聲字第799號、104年度臺聲字第1395號裁定意旨參照）。

換言之，當事人對於確定判決僅主張一個再審事由者，即得據以提起一個獨立之再審之訴，故以一訴主張數個再審事由者，所應遵守之不變期間自應分別計算（最高法院103年度臺上字第1230號裁定意旨參照）。

「本件抗告人於民國一○二年三月十九日依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對於前訴訟程序原法院一○一年度上字第四六五號確定判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，嗣於同年四月十八日另指該確定判決有同條項第十三款之再審事由，前後主張之再審理由既不相同，依上說明，二者所應遵守之不變期間即應分別計算。」

（最高法院103年度臺抗字第160號裁定意旨參照）。

「本件聲請人於民國一○五年七月六日聲請再審時，僅主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由，嗣於同年九月九日具狀主張尚有同條項第十三款所定之再審事由，因聲請人係於一○五年六月七日收受本院一○五年度台聲字第五五八、五五九號確定裁定（下分稱第五五八號裁定、第五五九號裁定），此有本院送達證書足憑，其聲請再審之不變期間算至同年七月七日即已屆滿，乃聲請人遲至同年九月九日，始再主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之再審事由，顯已逾三十日之不變期間，且未依同法第五百零一條第一項第四款規定表明遵守上開不變期間之證據，或就再審理由知悉在後之事實負舉證責任，此部分之聲請即不合法。」

（最高法院105年度臺聲字第1370號裁定意旨參照）。

（二）民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款不變期間起算時間： 「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知悉。

至於當事人本人對於法規之瞭解程度如何，當不能影響同法第五百條第一項、第二項關於三十日不變期間之起算。」

（最高法院71年台再字第210號判例意旨參照）。

亦即當事人以有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算（最高法院102年度臺上字第1097號判決意旨參照）。

「查原確定裁定係於民國一○○年一月六日送達，有卷附送達證書足據。

再審之不變期間自裁定送達之翌日起，扣除在途期間二日，算至一○○年二月八日（原至一○○年二月七日，惟該日為春節年假，應以翌日為到期日）止，即告屆滿，乃聲請人遲至一○四年十月十四日始依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定聲請再審，依上說明，於法不合，亦應予以駁回。」

（最高法院105年度臺聲字第81號裁定意旨參照）。

「復按當事人以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤或第二款判決理由與主文顯有矛盾之情形提起再審之訴，均應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾三十日之不變期間，應自裁判確定時起算，無民事訴訟法第五百條第二項再審理由知悉在後之適用。

如再審原告得主張其他再審理由知悉在後之情形，即應就所主張之事實負舉證之責任。」

（最高法院98年度臺抗字第573號裁定意旨參照）。

（三）何謂合法表明再審理由： 1、按聲請人聲請再審，應依民事訴訟法第507條準用第501條第1項第4款規定表明再審理由。

所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於再審理由之具體情事，始為相當；

倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由（最高法院106年度臺聲字第564號裁定意旨參照）。

「本件聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定事由，對之聲請再審，經核其聲請狀內表明之再審理由，無非說明其對於前訴訟程序確定裁判不服之理由，及謂聲請人對於本院第八四七號裁定聲請再審，已合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之具體情事，原確定裁定指為未據表明，自屬違背論理法則云云。

惟查聲請人對於原確定裁定究竟適用何項法規顯有錯誤，及原確定裁定有如何合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之具體情事，則未指明。」

（最高法院106年度臺聲字第564號裁定意旨參照）。

「聲請人主張原確定裁定有同條項第一款所定之再審事由部分，惟核其聲請狀內表明之再審理由，無非說明其對於台灣台中地方法院一○二年度訴字第一一三七號判決、台灣高等法院於一○四年五月十八日所為一○四年度上字第一六四號裁定及本院一○四年度台抗字第八五八號裁定不服之理由，對於原確定裁定究有如何合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之具體情事，則未據敘明，該部分聲請亦難謂合法。」

（最高法院106年度臺聲字第35號裁定意旨參照）。

2、何謂表明民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由：所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院71年臺再字第210號判例意旨參照）。

亦即係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年臺再字第170號判例、106年度臺聲字第565號裁定意旨參照）；

或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院103年度臺聲字第750號裁定、103年度臺再字第14號判決意旨參照）；

不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年臺上字第880號判例、103年度臺聲字第718號、102年度臺聲字第344號裁定、102年度臺再字第18號判決意旨參照）。

亦不包括認定事實不當之情形在內（最高法院103年度臺再字第8號、102年度臺再字第34號、89年度臺再字第38號判決意旨參照）。

（四）經查：再審原告雖於105年10月18日以「民事再審補充理由狀」主張原確定判決存在適用法規顯有錯誤之再審理由，另尚有判決理由與主文顯有矛盾之其他再審理由，復於105年12月1日以「民事再審補充理由二狀」補充判決理由與主文顯有矛盾之理由，並再主張有民事訴訟法第497條重要證物漏未斟酌之再審理由，揆諸前開見解，上揭再審理由既不相同，所應遵守之不變期間自應分別計算。

而觀諸再審原告於105年8月23日所提出之「民事再審之訴狀」，其內容並未表明原確定判決有顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判之具體事由，亦未表明原確定判決理由與主文顯有矛盾之具體事由，更未主張有民事訴訟法第497條重要證物漏未斟酌之再審事由，從而再審原告並未在105年8月23日「民事再審之訴狀」主張民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及同法第497條之再審理由。

而本件再審之訴不變期間係於105年7月28日原確定判決送達於再審原告起算，揆諸前開見解，民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及同法第497條之再審事由自亦應從該日起算。

惟再審原告遲於105年10月18日以「民事再審補充理由狀」始主張原確定判決存在適用法規顯有錯誤之再審理由，另尚有判決理由與主文顯有矛盾之其他再審理由，迨於105年12月1日再以「民事再審補充理由二狀」補充判決理由與主文顯有矛盾之理由，並再主張有民事訴訟法第497條重要證物漏未斟酌之再審事由，顯均已逾30日之不變期間，且未依同法第501條第1項第4款規定表明遵守上開不變期間之證據，或就再審理由知悉在後之事實負舉證責任，此部分之再審之訴即不合法，亦應予駁回。

據上論結，依民事訴訟法第502條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 蔣若芸