臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,106,上,2,20170512,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第2號
上 訴 人 洪惠英
鄭佳祥
鄭佳芳
鄭昆益
共 同
訴訟代理人 林德盛律師
被 上訴 人 吳建成
蔡寶堂
上 一 人
訴訟代理人 劉寶琴
共 同
訴訟代理人 曾泰源律師
複 代理 人 劉彥廷律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月2日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第343號第一審判決，提起上訴，本院於106年4月24日辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、上訴人方面

一、上訴人起訴主張：

(一)訴外人鄭貴生(即上訴人洪惠英之配偶、上訴人鄭佳祥、鄭佳芳、鄭昆益之父)因經商急需資金，曾向蔡寶堂及其配偶劉寶琴借款，嗣又因急需新臺幣（下同）500萬元，請蔡寶堂及劉寶琴介紹金主借貸。

蔡寶堂於民國97年10月13日先借洪惠英30萬元，並介紹金主即吳建成出借金錢。

後鄭貴生與吳建成於97年10月16日簽立債務清償協議書（以下稱系爭協議書），約定吳建成借予鄭貴生500萬元，由鄭貴生將其所有之花蓮縣○○鎮○○段000○000○000地號土地(下稱系爭土地)及未辦保存登記之門牌號碼花蓮縣○○鎮○○里00鄰○○000○0號、000之0號房屋（下稱系爭房屋，系爭土地及系爭房屋合稱為系爭房地）所有權移轉予吳建成或其指定之第三人，作為上開借款債務之擔保。

鄭貴生依約於97年10月30日將系爭土地所有權移轉予吳建成所指定之蔡寶堂，及將系爭房屋之房屋稅籍資料變更為吳建成所指定之蔡寶堂。

然吳建成始終未依約交付鄭貴生500萬元，僅由蔡寶堂及劉寶琴出面，謂其已代償鄭貴生對訴外人有限責任花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）之債務2,143,385元及對蔡寶堂及劉寶琴之債務。

又系爭協議書之性質既為消費借貸契約，而鄭貴生未曾自吳建成處取得任何款項，則該契約應屬不成立，蔡寶堂依系爭協議書取得系爭房地所有權，自為不當得利。

另鄭貴生已於101年1月17日死亡，其遺產尚未分割，繼承人為上訴人4人，爰依民法不當得利、繼承及公同共有所有物返還請求權等法律關係，請求確認系爭協議書所示債務不存在及返還系爭房地予上訴人公同共有等語。

(二)並聲明：⒈確認上訴人之被繼承人鄭貴生與吳建成於97年10月16日所簽立系爭協議書之債務不存在。

⒉被上訴人蔡寶堂應將系爭土地所有權移轉登記為上訴人公同共有。

⒊被上訴人蔡寶堂應將系爭房屋之稅籍資料，變更納稅義務人為上訴人。

⒋訴訟費用由被上訴人負擔。

二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，補充略以：

(一)按「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清償期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清償為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第八百七十三條第二項禁止之規定。

債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權人訂立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定之期限內備價回贖者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。

縱屆期未回贖，亦不生所有權移轉之效力」有最高法院85年度台上字第2794號民事裁判意旨可參。

查系爭房地既係鄭貴生因借貸關係而信託讓與擔保將所有權暫時登記予蔡寶堂，則依上揭最高法院判決意旨，縱屆期未回贖，亦不生所有權移轉之效力。

且因系爭協議書約定之債權人吳建成或蔡寶堂迄今從未依債務清償協議書第八條第2項之約定:「乙方違約時，甲方得處分擔保之不動產，乙方經甲方通知後應立即交付擔保物作為抵償債務」，通知鄭貴生或其繼承人，交付系爭擔保物作為抵償債務，則顯見系爭土地尚未實際由蔡寶堂取得所有權；

從而，原審判決謂：「吳建成已處分即將系爭土地所有權及系爭房屋之事實上處分權移轉予蔡寶堂等情，自屬有據云云」，認事用法顯有違誤。

故縱鄭貴生對吳建成負有此債務(上訴人始終否認之），依上開系爭協議書第八條約定，最早應該至99年12月20日起始違約。

而被上訴人主張：「從簽立契約兩年之後，就是99年10月20日開始違約」，已與上開「債務清償協議書」第八條約定不符。

況被上訴人亦自承尚未就系爭擔保物估價或變賣清償，自未取得系爭擔保物之所有權。

(二)上訴人在原審之訴訟代理人林景彬、蔡紅玉為上訴人之被繼承人鄭貴生之弟及弟媳，鄭貴生因出養而改姓鄭，但仍與本生父母關係密切，故由本生父母將系爭不動產贈與鄭貴生，本希望其能好好保存此祖先所遺留之不動產。

詎鄭貴生因經商不順，而以系爭房地向蔡寶堂高利借款，嗣又無力清償，導致祖產不保。

而林景彬、蔡紅玉是要代鄭貴生清償其向蔡寶堂所借之高利債務，並非要代鄭貴生清償對吳建成之債務。

被上訴人稱：「鄭貴生若無債務存在，上訴人等又何須表示欲還錢，此確實前後矛盾自明云云」，顯係故意曲解上訴人之上訴意旨。

(三)洪惠英及其配偶鄭貴生，因經商急需資金，由鄭貴生與吳建成簽立之系爭協議書，約定由吳建成借予鄭貴生500萬元，而由鄭貴生將系爭房地所有權移轉給吳建成或吳建成指定之第三人，作為前揭債務之擔保。

吳建成不合理的要求以其借款，清償原鄭貴生向花蓮二信抵押之低利貸款，而轉向其借貸需給付其年息百分之18之高額利息，鄭貴生需款孔急，亦加答應。

鄭貴生嗣即依約於97年10月30日將系爭土地移轉予吳建成所指定之人蔡寶堂，另因系爭房屋未辦保存登記，而將房屋稅籍資料之納稅義務人變更為吳建成所指定之人蔡寶堂。

然吳建成卻始終未依約將承諾要貸與之500萬元交付予鄭貴生，嗣僅由蔡寶堂及其配偶劉寶琴出面，謂其已代償原鄭貴生向花蓮二信抵押之低利貸款，並稱餘款部分將抵償其債權，導致鄭貴生完全拿不到吳建成分亳金錢。

至此鄭貴生始知當初因需孔急，而請蔡寶堂及其配偶劉寶琴介紹金主要借500萬元之想法完全落空，而父母贈與之祖產所有權卻又落入蔡寶堂手中，甚為憂憤，因而不久即病故。

(四)被上訴人所指之30萬元乃由蔡寶堂於97年10月13日借予洪惠英，此由洪惠英簽發同額收據與本票交付予蔡寶堂收執即可證明，此30萬元債務人並非鄭貴生，自與此500萬元借貸無關。

且該30萬元由洪惠英簽名的借據跟本票，其上未寫出借人為何人，都由蔡寶堂提出，足認為洪惠英與蔡寶堂之間的借貸關係，跟500萬元無關。

至於被上訴人所述起訴狀陳述之事實，因起訴狀是由洪惠英1人所提，其不了解法律關係，嗣追加原告之後，已就事實部分有做更正，依照民事訴訟法共同訴訟人對其中一人不利之陳述，不能對其他共同訴訟人生效，所以被上訴人這部分主張也無根據。

另系爭協議書第四條約定：「乙方授權甲方於產權移轉後逕行以借款代償前列移轉不動產之抵押權設定（含…劉寶琴之設定），若有剩餘再將餘款交付乙方」。

惟觀諸系爭土地登記簿謄本，抵押權人劉寶琴各有二個順位之抵押權設定登記，迄今仍未塗銷，亦足證明吳建成並未依約履行之事實。

另外洪惠英簽原審卷第51頁97年11月4日500萬元的結算明細表的部分是洪惠英跟蔡寶堂結算他們之間的債務，並非結算跟吳建成之間的債務。

97年11月4日的結算明細表所講的代書費部分，是系爭房地的移轉登記費用，但是簽完系爭協議書後吳建成就不履行，所以洪惠英就認為是跟蔡寶堂結算債務，因為有很多債務都是之前跟蔡寶堂借的債務，明顯可看出不是跟吳建成之間的約定所做的結算。

(五)原審向臺灣彰化地方法院(下稱彰化地院)調取之101年度訴字第1028號卷中，洪惠英係起訴請求塗銷債權人劉寶琴之抵押權登記，該債務為洪惠英於97年4月30日向劉寶琴所借貸之150萬元，債務人為洪惠英並非鄭貴生，亦與此500萬元借貸無關。

至於蔡寶堂或其配偶劉寶琴主張鄭貴生或洪惠英有欠其金錢部分，上訴人均無爭執，但此部分債務與鄭貴生、吳建成間500萬元借貸關係並無關係。

被上訴人將上開債務人非鄭貴生之債務張冠李戴，意圖混淆法院視聽，自無可取。

(六)按消費借貸契約，乃當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立，民法第474條第1項定有明文。

又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號判例參照）。

本件上訴人主張系爭協議書簽立人間成立消費借貸契約及信託讓與擔保契約。

但因吳建成既始終未依約，將要貸與之500萬元交付予鄭貴生，吳建成並未能舉證證明其確已依系爭協議書之約定，交付鄭貴生500萬元金錢之事實，則其等間之消費借貸契約即未成立；

因吳建成主張消費借貸債務存在，而拒絕返還供此債務擔保之不動產，上訴人自有請求確認此債務不存在之必要。

又「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」、「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任」，民法第179條前段、第183條分別定有明文。

吳建成與鄭貴生間之消費借貸契約既未成立，則供此債務擔保之信託讓與擔保契約即失所附麗，因而鄭貴生將系爭土地移轉予吳建成所指定之蔡寶堂，及將系爭房屋稅籍資料之納稅義務人變更為吳建成所指定之蔡寶堂，被上訴人即屬無法律上之原因受有利益。

而上訴人已在原審105年1月27日當庭遞交之民事準備狀，表示解除此信託讓與擔保契約，被上訴人無法律上之原因而受利益，致鄭貴生受損害，鄭貴生自得依民法第179條規定，請求被上訴人返還其利益。

(七)綜上所述，原審認事用法，顯有未洽。本件上訴人之請求應屬正當，懇請鈞院判決如上訴聲明所示。

三、並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人之被繼承人鄭貴生與吳建成於97年10月16日所簽立系爭協議書之債務不存在。

⒊蔡寶堂應將系爭土地所有權，移轉登記為上訴人（即被繼承人鄭貴生之全體繼承人）公同共有。

⒋蔡寶堂應將系爭房屋之稅籍資料，變更納稅義務人為上訴人（即被繼承人鄭貴生之全體繼承人）。

⒌第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

乙、被上訴人吳建成、蔡寶堂方面：

一、被上訴人答辯以：

(一)鄭貴生曾陸續向劉寶琴借款，97年10月6日又委託洪惠英出面要求其與蔡寶堂找金主再借款500萬元，以償還其對花蓮二信及對蔡寶堂及劉寶琴之債務，嗣蔡寶堂及劉寶琴介紹吳建成出資借款，由吳建成於97年10月13日先交付30萬元予鄭貴生，並由洪惠英收執，因吳建成要求有不動產為借款擔保，惟鄭貴生及洪惠英恐過戶系爭房地予吳建成為擔保後，縱日後清償借款，吳建成不將房地返還，故僅同意將系爭房地過戶予蔡寶堂為擔保。

經鄭貴生及洪惠英與吳建成、蔡寶堂協議後，由鄭貴生將系爭房地過戶予蔡寶堂，並於當日簽立委託書將過戶事宜交由代書辦理，復於97年10月16日由吳建成與鄭貴生簽立系爭協議書，約定吳建成借款500萬元予鄭貴生，利息為月息1.5分計息，並由鄭貴生將系爭房地所有權移轉吳建成所指定之蔡寶堂為上開債務之擔保，若鄭貴生未按時繳付支付吳建成每期本利金額達2個月時，視為違約，鄭貴生違約時，吳建成得處分擔保之系爭房地，鄭貴生經吳建成通知後應立即交付該擔保物作為抵償債務。

又該次500萬元之借款，雙方約定除包括上開已先給付之30萬元外，用以繳交移轉系爭房地之土地增值稅、房屋稅及契稅等規費238,921元、代書費16,700元、代償鄭貴生對花蓮二信之債務2,143,385元（以上合計2,699,006元，計算式：30萬元＋238,921元＋16,700元＋2,143,385元）及對劉寶琴之債務，又對劉寶琴之債務於97年11月14日結算後，尚欠款3,336,915元，故以上開借款剩餘金額清償後，對劉寶琴之債務尚有1,036,921元。

且除上開30萬元係由吳建成所交付外，其餘款項均由其委託蔡寶堂與劉寶琴處理及清償。

又鄭貴生自立約起迄今均未依約還款或支付利息，依系爭協議書約定，吳建成自得將系爭房地所有權移轉予蔡寶堂以抵償上開500萬元債務及所生利息。

是故，被上訴人蔡寶堂已依約取得系爭房地所有權等語。

(二)並聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人上訴後，被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)按最高法院70年台上字第104號判例：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得所有權之信託的讓與擔保，並非雙方通謀而為之虛偽意思表示，不能認其為無效。

本件被上訴人蕭月琴係為擔保其對上訴人之借款債務，將其所建造之訟爭房屋所有權保存登記為上訴人所有，有卷附追加契約條件可稽，並為兩造所不爭。

原審認訟爭房屋登記為上訴人所有，為雙方通謀而為之虛偽意思表示，依法無效，顯有未合。」

同院71年台上字第2043號判決：「債務人以供擔保之目的，將標的物之所有權移轉於債權人，為信託的讓與擔保，債權人於債務人不履行債務時，於法得就標的物優先受償。

此際，訂立契約，約定以該標的物抵償債務，自亦非法之所不許。」

同院80年台上字第1813號判決：「信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。」

同院84年台上字第808號判決：「按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。

債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。」

(二)洪惠英於104年10月15日民事聲請調解及起訴狀第2頁倒數第8行起至第3頁第4行明白敘明：「爰原告於民國97年10月16日，因原告之配偶鄭貴生，向蔡寶堂借貸新台幣伍佰萬元，惟其以被告吳建成為名義人，與原告配偶鄭貴生間簽定債務清償協議書，要求原告配偶鄭貴生以其自己所有之...所有權全部移轉予名義人被告吳建成，或其指定之人，即被告蔡寶堂，作為該筆借貸債權之擔保，是系爭不動產之讓與，即係所謂『信託讓與擔保』，亦即『債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉予債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。』

」前述內容洪惠英對於鄭貴生借款500萬元之事實，顯已承認，而成立自認，現上訴人卻又否認鄭貴生未收到借款500萬元一節，並未能提出反證，對於何以洪惠英自認一節，說不出所以然，復未能舉證證明自認事實之不存在，其前後反覆陳述，顯係卸責之詞，所為主張顯不可採。

(三)鄭貴生所借款項500萬元主要係：⒈清償鄭貴生向花蓮二信所借款項230萬元、30萬元本金、利息違約金費用。

⒉洪惠英向蔡寶堂之配偶劉寶琴所借150萬元本金及利息。

⒊系爭房地之過戶費用（含稅金、代書費等，依債務清償協議書約定由鄭貴生支付）。

⒋另借現金30萬元。

其中代還花蓮二信款項共計即達2,143,385元，若兩人無任何金錢借貸與交付，又何可能重要單據會由蔡寶堂持有之，若非由吳建成委託蔡寶堂清償貸款，以為借貸給付，被上訴人又何可能愚昧到明知無債權債務關係，自願為鄭貴生夫婦清償銀行貸款之理。

另代還鄭貴生原欠之財務執行費用及稅金部分則為238,921元，此有收據及繳款書8紙（原審卷第90-94頁）為憑。

另洪惠英對於其向劉寶琴借款150萬元之事實亦不否認，此除有洪惠英親筆簽名為憑外，洪惠英另曾於彰化地院提起塗銷抵押權訴訟，經彰化地院以101年度訴字第1028號受理，洪惠英並於101年12月20日與劉寶琴和解（詳原證5，原審卷第24-25頁），當時洪惠英亦同意給付760,228元，蔡寶堂之妻劉寶琴同意將洪惠英設定予劉寶琴之抵押品即坐落彰化縣○○鄉○○○段00000地號土地所有權應有部分15分之1及同段000-0地號土地所有權應有部分60分之2，所設定之登記日期97年4月21日之二筆抵押權登記均予塗銷，雙方均依約履行，洪惠英於97年11月4日結算明細表之簽字顯係實在，否則洪惠英當無於彰化地院和解時再行給付蔡寶堂之妻劉寶琴之必要。

(四)從而，本件姑不論是借吳建成名義訂立協議或真正出借人為吳建成（蔡寶堂是代為交付借款），就實際上鄭貴生收受500萬元之事，係屬事實，足以證明借貸契約係成立生效。

(五)上訴人於106年2月2日上訴理由另抗辯：「上訴人原審之訴訟代理人林景彬、蔡紅玉願代鄭貴生清償債務新台幣750萬元，取回系爭不動產之所有權登記。」

等語。

惟依前述最高法院71年台上字第104號判例及84年台上字第808號判決意旨，林景彬、蔡紅玉請求清償750萬元，並不足鄭貴生所欠之本金500萬元及利息，縱計算至106年2月4日止，達12,425,000元（含系爭房地作價500萬元迄今之利息），其未實際清償本件債務，揆諸於最高法院84年台上字第808號判決意旨，上訴人片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物，並無理由。

(六)吳建成有無依系爭協議書之內容交付500萬元借款予鄭貴生部分：1.對於吳建成訂立系爭協議書，與鄭貴生間成立信託讓與擔保契約，並約定借貸500萬元部分，上訴人並不爭執。

2.至於吳建成如何交付500萬元借款，姑不論洪惠英前曾於101年8月15日即具狀向台灣花蓮地方法院對鄭貴生之妻劉寶琴提起民事訴訟，經台灣花蓮地方法院以101年度訴字第249號(源股)受理，……而其事實及理由欄係記載：「一、緣原告於民國97年10月16日，因原告之配偶鄭貴生，向蔡寶堂借款新台幣500萬元，惟其以吳建成為名義人，與原告配偶鄭貴生簽定債務清償協議書，要求原告配偶鄭貴生以其自己所有之花蓮縣○○鎮○○段000○000○000地號等三宗土地及其地上房屋門牌花蓮縣○○鎮○○里00鄰○○00000號及000-0號等二棟房屋所有權全部移轉予蔡寶堂或其指定之人作為該筆債權之擔保，構成所謂『信託讓與擔保』，即『債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。』

」（最高法院70年度台上字第104號判例參照），顯然並未否認協議書之成立生效，乃至於有500萬元的金錢交付的事實，爭執點僅在於契約的實際履約人為誰，確未主張借貸契約不生效力。

3.事實上本件為吳建成間與鄭貴生成立借貸契約，由吳建成先給付30萬元，嗣後470萬元則交由劉寶琴與蔡寶堂負責，並已然履約；

另就鄭貴生對不動產讓與擔保與蔡寶堂間的移轉不動產部分，其等事實經過，亦據證人劉寶琴於原審作證陳證明確，核與蔡寶堂之陳述內容一致，在締結協議書時，劉寶琴為在場證人，方才得以證述如此明確。

足證鄭貴生已然收受由吳建成交付30萬元，另由蔡寶堂夫婦交付之470萬元無訛，上訴人之抗辯，容無理由。

(七)鄭貴生或洪惠英有無收到吳建成交付之30萬元（上訴人爭執是洪惠英向蔡寶堂借用）部分，對於系爭30萬元交付之事實，為上訴人所不否認，只爭執吳建成交付或洪惠英向蔡寶堂借用？但證人劉寶琴結證97年10月13日鄭貴生拿出所有權狀及印鑑證明交給代書辦理移轉登記事宜，吳建成拿30萬元給鄭貴生，且請洪惠英簽本票等語。

試想若在簽訂協議後，吳建成不交付任何款項予鄭貴生夫婦，鄭貴生怎可能會願意將不動產所有權移轉資料及印鑑證明交付予代書辦理。

而當時因鄭貴生、洪惠英夫婦前來借錢，而以鄭貴生名義簽約，就不懂法律的人，只要有一人出具本票擔保付款，均不以為意，非必然以鄭貴生借錢，始必由鄭貴生出具本票。

此在何以嗣後洪惠英與劉寶琴之會帳時，即將30萬元加以計算入鄭貴生收受積欠500萬元之內，且於洪惠英在101年8月15日向地院起訴時，亦不否認500萬元已交付之事實，即可證明系爭協議書約定借貸之500萬元已然履行。

衡諸常理若該30萬元係向蔡寶堂借用，則劉寶琴為蔡寶堂之妻，作證明又何庸證明係吳建成所交付，不是反而對其夫不利嗎？退步言之，吳建成與鄭貴生之協議借貸500萬元予鄭貴生之事實，而其中470萬元由蔡寶堂代為交付（洪惠英之101年起訴狀所陳，係由蔡寶堂交付500萬元），姑不論上開事實，何者為是，但就系爭協議書之500萬元已然由鄭貴生收受之事證，至為明確，亦為當時締約在場之洪惠英所自認。

況且，對於系爭房地係擔保契約因而移轉蔡寶堂，為洪惠英所自認，而若無系爭協議書之訂立，何可能蔡寶堂夫婦代鄭貴生清償之債務，無另立契約之理，亦均可推出，蔡寶堂夫婦之行為，均係為該協議書債務之履行至明。

從而，本件究為吳建成給付30萬元或皆由蔡寶堂支付，上訴人既不否認收受500萬元，則30萬元是由誰給付已無關宏旨，無解於本件被上訴人未有依據協議書履行的疑義。

(八)鄭貴生迄今有無向吳建成清償借款部分：如上所陳，系爭協議書之債權債務關係仍然存在，而蔡寶堂夫婦代吳建成支付之款項，亦係實在，迄今上訴人未曾給付吳建成分文，其與吳建成債務依舊存在。

(九)信託讓與擔保契約，在債務人不依約清償債務之情形下，債權人即得依約定方法取償；

縱無約定，債權人亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金清償。

而擔保權人在法律上係所有人，在債務清償期屆至後，將擔保物所有權移轉予第三人，第三人不論善惡意，均取得標的物之所有權。

本件契約未經債務人清償，為上訴人所不否認，依法其不動產所有權仍屬蔡寶堂所有。

依據被上訴人計算上訴人迄未清償之債務達1,400餘萬元，即令最後上訴人擬以750萬元償還，亦與契約未合，揆諸上開讓與擔保法理，系爭房地所有權，仍歸蔡寶堂所有，並非得由上訴人片面終止契約，蔡寶堂依法擁有所有權其權益並未喪失，是上訴人請求移轉系爭土地或變更納稅人名義於法均有未合。

三、並聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。丙、兩造不爭執之事實：

一、訴外人鄭貴生（於101年1月17日死亡）為洪惠英之配偶、鄭佳祥、鄭佳芳、鄭昆益之父。

二、花蓮縣○○鎮○○段000○000○000地號土地（即系爭土地），及未辦保存登記之門牌號碼花蓮縣○○鎮○○段000○0號及同段000之0號房屋（即系爭房屋）於97年10月30日以前，原屬訴外人鄭貴生所有；

嗣於97年10月30日系爭土地以買賣為原因，移轉登記予蔡寶堂，系爭房屋則變更納稅義務人為蔡寶堂。

三、訴外人鄭貴生於97年10月16日與吳建成簽立債務清償協議書(即系爭協議書)，在場人有鄭貴生、洪惠英、吳建成、蔡寶堂，兩造對系爭協議書之形式上真正不爭執。

四、鄭貴生依系爭協議書之約定，於97年10月30日將系爭土地所有權及未辦保存登記之系爭房屋之事實上處分權移轉予蔡寶堂以擔保系爭協議書所示之借款債權。

五、鄭貴生花蓮二信借款共2,143,385元係由蔡寶堂於97年11月4日清償，放款利息收據由蔡寶堂持有(見原審卷第87頁)。

六、洪惠英有簽立97年10月13日面額30萬元之收據(見原審卷第123頁)、97年11月4日結算明細表(原審卷第51頁）、97年12月8日取回支票明細表(原審卷第54頁)。

七、訴外人鄭貴生、洪惠英曾陸續向訴外人劉寶琴借款，於97年11月14日結算時，尚欠款3,336,915元，借款之情形如原審卷第147頁劉寶琴105年4月26日民事陳述狀(見原審卷第147頁）所載，即：

(一)97年1月29日借100萬元，97年11月14日前尚欠923,031元。

(二)97年4月30日借150萬元，97年11月14日前尚欠1,472,730元。

(三)99年4月24日借100萬元，97年11月14日前尚欠766,904元。

(四)借款74,250元，鄭貴生簽發支票面額24,750元三張，97年11月14日前尚欠74,250元。

(五)97年11月30日陸續借款10萬元，簽發支票面額10萬元一張。

(六)在97年11月14日經結算，鄭貴生、洪惠英共同欠劉寶琴3,336,915元（上訴人主張借款人為鄭貴生，只是由洪惠英出面向蔡寶堂及劉寶琴洽借）。

八、依系爭協議書辦理系爭房地移轉所有權等之相關規費共為238,921元，代書費為16,700元。

九、洪惠英有向劉寶琴借款150萬元（即上開不爭執事項七.2.之款項），洪惠英另案在彰化地院提起塗銷抵押權訴訟，經彰化地院以101年度訴字第1028號受理，於101年12月20日達成和解，洪惠英同意給付劉寶琴760,228元，劉寶琴則將彰化縣○○○○段00000地號土地所有權應有部分15分之1及同段000-0地號土地所有權應有部分60分之2，所設定之登記日期97年4月21日之抵押權登記塗銷。

十、對卷內其他文書形式上真正均不爭執。丁、本院之判斷：

一、訴外人鄭貴生、洪惠英曾陸續向被上訴人蔡寶堂之妻劉寶琴借款，於97年11月14日結算時，尚欠劉寶琴借款3,336,915元；

鄭貴生於97年10月16日與被上訴人吳建成簽立系爭協議書，嗣鄭貴生將系爭土地所有權及系爭房屋之事實上處分權移轉予蔡寶堂以擔保系爭協議書所示之500萬元借款債權，系爭土地之登記名義人及系爭房屋之納稅名義人現均為蔡寶堂。

另辦理系爭房地移轉予蔡寶堂之相關規費共為238,921元，代書費則為16,700元；

花蓮二信對鄭貴生以系爭土地為擔保之借款債權為2,143,385元等節，有戶籍謄本、系爭協議書、結算明細表、花蓮縣稅捐稽徵處財務案件執行費用收據、房屋稅繳款書、地價稅繳款書、契稅繳款書各1份附卷可參（見原審卷第19-22頁、第51、55頁、第90至94頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

二、上訴人主張被上訴人吳建成未依系爭協議書之約定，交付借款500萬元予鄭貴生，故系爭協議書中之消費借貸契約不成立，上訴人爰以原審105年1月27日當庭遞交之民事準備狀(見原審卷第72頁）解除系爭協議書中之信託讓與擔保契約，而為如上訴聲明第2項之請求等節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

故本件爭執之重點，應在於：1.吳建成有無依系爭協議書之內容交付500萬元借款予鄭貴生？上訴人請求確認系爭協議書之債務不存在，有無理由？2.鄭貴生迄今有無向吳建成清償借款？3.如系爭協議書為信託讓與擔保契約，被上訴人於鄭貴生違約未依系爭協議書清償借款時，依系爭協議書之約定，得否逕行主張系爭房地為蔡寶堂所有？上訴人主張解除信託讓與擔保契約，請求蔡寶堂應將系爭土地所有權移轉登記為上訴人公同共有，將系爭房屋稅籍資料變更納稅義務人為上訴人，有無理由？茲就上開爭點敘述如下：

(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條第1項定有明文。

又依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。

債之清償，得由第三人為之。

但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限，民法第309條第1項、第311條第1項亦有明定。

次按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償(最高法院74年度台上字第104號判例意旨參照)。

又信託乃委託人為自己或第三人之利益，將信託財產移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。

而信託之擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人；

債務不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償者而言，庶免其迴避96年3月28日修法前民法第873條第2項禁止之規定。

兩者保護主體不同，法律效果迥異(最高法院98年度台上字第544號判決意旨參照)。

(二)系爭協議書名為「債務清償協議書」(見原審卷第22頁），立協議書人為被上訴人吳建成、訴外人鄭貴生，上訴人洪惠英為鄭貴生之保證人，被上訴人蔡寶堂為見證人，協議書內容為：「立協議書人即債權人吳建成(以下簡稱甲方)，債務人鄭貴生(以下簡稱乙方)，茲因債務清償事宜，特議定下列條款以資共同遵守：甲方同意借款伍佰萬元予乙方。

乙方同意將其持有之花蓮縣○○鎮○○段○000○000○000地號等三宗土地及其地上房屋建物門牌花蓮縣○○鎮○○00000號及000-0號等貳棟房屋所有權全部移轉給甲方或其指定之第三人，辦理產權移轉所需之契稅、土地增值稅、代書費及一切所需之費用，由乙方負責繳納並由甲方自借款中扣除代繳，不足額乙方負責補齊。

前列移轉之不動產其房屋稅及地價稅由乙方支付。

乙方授權甲方於完成產權移轉後逕行以借款代償前列移轉不動產之抵押權設定（含花蓮市第二信用合作社及劉寶琴之設定），若有剩餘再將餘額交付乙方。

乙方同意於借款期間，前列移轉之不動產所有收益無償由甲方收取（含房屋租賃租金）。

雙方約定借款利息按月息1.5分計息。

債務清償方式：1.自97年10月20日起至99年10月19日止之利息總額甲乙雙方同意併入借款本金計算即至民國99年10月19日止債務總額為新臺幣陸佰捌拾萬元。

2.乙方應於民國99年10月20日起分5年本利攤還全部債務。

3.乙方應於民國104年10月19日前清償全部所欠債務，期間乙方得不定期另作部分清償。

4.乙方應按月支付依月息1.5分計算之本利金額，並於每月20日前交付。

違約約定：1.乙方未按時繳付支付甲方之每期本利金額達2個月時視為違約。

2.乙方違約時，甲方得處分擔保之不動產，乙方經甲方通知後應立即交付該擔保物作為抵償債務。

債務清償完竣約定：甲方應無條件移轉擔保物給乙方或乙方指定之第三人，所需費用概由乙方支付」等語。

依系爭協議書第一條內容，吳建成同意借款500萬元予鄭貴生，屬消費借貸契約之約定；

依第二、八條之內容，鄭貴生同意將系爭房地所有權移轉予吳建成或吳建成指定之第三人，惟於鄭貴生依約定日期清償債務後，吳建成即應無條件移轉系爭房地權利予鄭貴生或鄭貴生指定之第三人，如鄭貴生違約時，吳建成得處分系爭房地，鄭貴生經吳建成通知後應立即交付擔保物作為抵償債務，足認系爭房地移轉所有權或事實上處分權予吳建成，目的係為擔保鄭貴生依約清償系爭協議書之債務，此部分約定性質上應屬信託讓與擔保契約；

另依第二、四條約定，由吳建成以第一條之500萬元借款代繳契稅等相關費用及代償系爭房地上之抵押權設定，性質上亦含有委任之關係，是以系爭協議書含有消費借貸、委任及信託讓與擔保契約之約定，且彼此之間相互牽連，形成契約聯立之關係，先此敘明。

(三)被上訴人吳建成已依系爭協議書之約定，交付約定之500萬元借款予鄭貴生，無不履行系爭協議書消費借貸契約之情形：1.依系爭協議書第一條約定，吳建成固同意借款500萬元予鄭貴生，然依系爭協議書第二、四條之約定，該500萬元須先用以辦理扣除代繳系爭土地及系爭房屋產權移轉所需之「契稅、土地增值稅、代書費及一切所需之費用」，不足額鄭貴生尚須負責補齊；

且鄭貴生並授權吳建成於完成產權移轉後「逕以借款代償」系爭土地之抵押權設定（含花蓮二信及劉寶琴之設定），若有剩餘再將餘額交付鄭貴生，亦即吳建成並非須先將500萬元全數交付鄭貴生，而是先用以繳付上開費用及借款後，若有剩餘，再將餘額交付鄭貴生，故如無剩餘，自不必再交付鄭貴生，甚為明瞭。

2.參酌被上訴人所提出之97年10月3日花蓮縣○○鎮○○段○000地號土地登記第二類謄本（見原審卷第115頁）所示他項權利部有登記以ＯＯ段第000、000、000地號土地共同擔保，債權人為花蓮二信，債務人為鄭貴生，擔保債權總金額為最高限額276萬元之最高限額抵押權1筆，及以ＯＯ段第000、000、000地號土地共同擔保，債權人為劉寶琴，債務人為鄭貴生，擔保債權總金額分別為120萬元、100萬元之抵押權各1筆（即劉寶琴部分共2筆），合計共三筆抵押權之設定登記；

另被上訴人所提出鄭貴生及洪惠英所出具之同意書（見原審卷第121頁）記載：「洪惠英向劉寶琴借新台幣壹佰伍拾萬元正，以ＯＯ鄉ＯＯ段0000之0、0000之0為擔保品，如在清償當中，以ＯＯ鎮ＯＯ段0000、0000、0000為共同擔保，口說無憑，特立此據。

匯款帳號花市二信鄭貴生00000000000＊＊＊(本院按：帳號詳卷)」等語，顯示鄭貴生及洪惠英均同意系爭土地與彰化縣○○鄉○○段000○0○000○0地號土地共同擔保對劉寶琴之150萬元借款債務，則系爭協議書第四條所載：「乙方授權甲方於完成產權移轉後逕行以借款代償前列移轉不動產之抵押權設定（含花蓮市第二信用合作社及及劉寶琴之設定）」，應解為系爭500萬元借款須用以清償系爭土地所擔保之花蓮二信及劉寶琴之抵押權擔保之債權，可堪認定。

上訴人雖主張上開洪惠英對劉寶琴150萬元之債務人非鄭貴生等語，然鄭貴生亦同意以系爭土地為上開150萬元債務之擔保，且洪惠英於97年11月4日所簽立之結算明細表中，亦已將上開150萬元債務列入所欠劉寶琴抵押設定之債務中(見原審卷第98頁結算明細表），足認鄭貴生及洪惠英均同意上開150萬元之債務亦為系爭協議書第四條所定系爭土地上劉寶琴抵押權設定之債務，上訴人此部分辯解尚非可採。

3.基上，系爭協議書非僅單純約定吳建成須交付500萬元借款予鄭貴生之消費借貸契約，並包括吳建成須先以鄭貴生所借之500萬元，清償系爭土地上花蓮二信及劉寶琴之抵押權債務、移轉系爭土地及房屋之相關規費等後，若有剩餘，才交付鄭貴生，且觀諸系爭協議書名稱為「債務清償協議書」，則清償鄭貴生之債務亦為系爭協議書之重要內容，故系爭協議書是否成立或吳建成有無依約履行，應視吳建成有無以鄭貴生所借之500萬元清償前述之抵押權債務及系爭土地及房屋之相關規費，如有剩餘，是否交付鄭貴生而為判斷。

4.證人即蔡寶堂之配偶劉寶琴於原審證稱：鄭貴生與洪惠英95年開始做生意需要錢，我們在做中古汽車，他剛開始跟我們買車，後來陸續他做生意時會請我們幫忙，有跟我們借錢，並以系爭土地設定抵押。

97年10月6日洪惠英有傳真1張紙給我要我幫他找金主借錢，本來說要借8,000,000元，我們對他說之前都沒還清，她說要繳貸款、票期，怕沒辦法，大家協商說他債務要統合，銀行及欠我的款項要還掉。

我們找吳建成出來借鄭貴生錢，吳建成說不認識鄭貴生，且土地有設定，另有銀行借款，要求要有擔保品，大家協商時吳建成同意借500萬元，但要求鄭貴生夫婦將土地移轉所有權給吳建成，但鄭貴生夫婦不信任吳建成，故達成協議將土地所有權移轉給蔡寶堂，並約定鄭貴生夫婦清償欠款後，由蔡寶堂將土地所有權移轉登記給鄭貴生夫婦。

97年10月13日鄭貴生拿出所有權狀及印鑑證明交給代書辦理移轉登記事宜，吳建成拿30萬元給鄭貴生，且請洪惠英簽本票。

97年10月16日正式簽系爭協議書借款500萬元，除了上面的30萬元外，後面的470萬元吳建成委由蔡寶堂處理，我們還花蓮二信與對我的債務、代書費、稅金，並有作成結算明細表等語（見原審卷第140-143頁）。

5.參酌被上訴人蔡寶堂所提出之花蓮二信之存入憑條(97年11月4日、金額2,143,385元)、放款利息收據(97年11月4日、金額4,054元、957元)、鄭貴生花蓮二信230萬元、30萬元借據影本、契稅(45,774元)、土地增值稅(184,618元)繳款書(原審卷第87-94頁)等證據，可知系爭協議書第二、四條約定由鄭貴生授權吳建成以借款500萬元代為繳納之款項，及第三條約定應由鄭貴生自行繳納之稅金，均已由蔡寶堂繳納，核與證人劉寶琴於原審之證詞大致相符，足見劉寶琴上開證詞可以採信。

6.況且，上訴人於本院承認簽立系爭協議書後，鄭貴生即未繳交花蓮二信貸款本息及應按期給付劉寶琴債務之本息等語(見本院卷第51頁背面)，倘非吳建成已依系爭協議書第四條約定代繳鄭貴生對花蓮二信及劉寶琴之債務，何可能自97年迄今，鄭貴生得以不給付所欠花蓮二信及劉寶琴債務本息？而花蓮二信及劉寶琴竟均未加以催討或查封系爭土地？而鄭貴生、洪惠英既需款孔急，倘未取得債務清償上利益，何可能任令系爭土地移轉登記予蔡寶堂而不立即加以爭執？而蔡寶堂、劉寶琴又豈會在鄭貴生前債未清，復未簽立任何書面、債權憑證等情形下，另與鄭貴生或洪惠英成立口頭借貸契約，逕代鄭貴生清償花蓮二信貸款債務並繳納系爭房地相關規費，且無任何具體之擔保？足見被上訴人所辯吳建成除自行給付之30萬元外，其餘470萬元委由蔡寶堂代為處理系爭協議書所約定各該款項之繳納等情，應屬可信。

7.洪惠英97年11月4日簽立之結算明細表為結算吳建成已依系爭協議書履行借款500萬元債務之憑證：兩造均不爭執鄭貴生、洪惠英陸續向劉寶琴借款，至97年11月14日結算時，尚欠款3,336,915元之事實(參兩造不爭執之事實七所載)，其中系爭土地及洪惠英彰化縣○○○○段000 00○00000地號土地之抵押所擔保之債務：⑴97年1月29日借100萬元，97年11月14日前尚欠923,031元。

⑵97年4月30日借150萬元，97年11月14日前尚欠1,472,730元⑶99年4月24日借100萬元，97年11月14日前尚欠766,904元，與依系爭協議書辦理系爭房地移轉所有權等之相關規費238,921元、代書費16,700元合計共3,418,286元，再加上蔡寶堂代償鄭貴生之花蓮二信貸款本息2,143,385元，金額共計5,561,671元(尚未加計吳建成主張已交付予洪惠英之30萬元借款)，已經超過系爭協議書約定吳建成同意借給鄭貴生之借款500萬元。

再依洪惠英不爭執為其所簽立之97年11月4日結算明細表(見原審卷第98頁），其上記載：「代書費16,700、銀行2,143,385、現金300,000、稅金238,921、貸款100萬2個月付58,100、共923,031、150萬月付43,500、尚欠1,472,730，共5,094,767-扣土地款5,000,000，尚欠94,767，註：分期款從99年11.1開始繳納，洪惠英97.11.4」，而其中代書費、稅金為系爭房地依系爭協議書移轉過戶予蔡寶堂之款項，而500萬元復恰為系爭協議書所記載之借款金額，則綜合上開事證以觀，上開明細表記載之內容，堪認為依系爭協議書第一、二、三、四條之約定結算吳建成代鄭貴生繳納之款項，且經計算結果已確定無剩餘借款可交付鄭貴生，並經洪惠英簽名確認無誤。

上訴人辯稱上開結算明細表為洪惠英結算其與劉寶琴間之債務云云，自非可採。

則吳建成依系爭協議書之約定代鄭貴生繳納款項後既已無剩餘，其已依系爭協議書約定之本旨履行給付義務，自不須再給付鄭貴生其他借款金錢甚明。

8.洪惠英於97年10月13日收受之30萬元現金為吳建成依系爭協議書履行給付500萬元借款之一部分：⑴上訴人雖主張97年10月13日之30萬元係由蔡寶堂支付，且由被上訴人所提出之收據顯示收款人為洪惠英、本票發票人亦為洪惠英，可證與系爭協議書所示之500萬元款項無關；

簽立系爭協議書後，因吳建成未付款，故鄭貴生轉向蔡寶堂借款等語（見原審卷第158頁、第196頁）。

惟上開收據及本票雖由洪惠英所簽發，惟並未載明付款人或執票人，尚無法遽認即由蔡寶堂交付30萬元予洪惠英。

況且債之清償得由第三人為之，如吳建成委由蔡寶堂交付依系爭協議書所訂之借款予鄭貴生或洪惠英，亦無不可，至於吳建成與蔡寶堂間如何結算，乃彼2人間之問題，並不因此即可認為吳建成未履行借款之交付。

再者，系爭協議書簽立之日期為97年10月16日，與上開30萬元之交付日期相近；

而系爭協議書就吳建成與鄭貴生間如何借款、支付利息及清償債務，並辦理移轉系爭土地及房屋所有權等手續及規費由何人繳納等事項均有詳細約定；

又依上訴人所述吳建成為其委託蔡寶堂所找欲借款之金主，依常理，鄭貴生、洪惠英與吳建成間既無熟識，怎可能在97年10月16日當日見面立即簽立內容如此詳細且借款金額不低之系爭協議書？可以推知鄭貴生、洪惠英與吳建成、蔡寶堂、劉寶琴等人間，應在97年10月16日簽約前數日已事先磋商並擬妥契約條款，始有可能於97年10月16日完成簽約。

參以由被上訴人所提出鄭貴生97年10月13日簽立之委託書（見原審卷第125頁）記載：「立委託書人鄭貴生委託劉水池地政士辦理花蓮縣○○鎮○○段000○000○000地號及花蓮縣○○鎮○○里00鄰00000號及000-0號房屋及土地移轉給蔡寶堂，恐口說無憑，特立此書為據，並交付土地所有權狀正本三張、印鑑證明書三份、身分證影本一份、印鑑章給受託人劉水池。

立委託書人：鄭貴生...中華民國97年10月13日」等語，係與上開交付30萬元借款之日期相同，且與證人劉寶琴證稱係吳建成拿30萬元予鄭貴生，原要求鄭貴生夫婦提供系爭土地為擔保，但因彼等不信任吳建成，故協議將土地移轉給蔡寶堂，鄭貴生拿出所有權狀及印鑑證明交給代書等語大致相符，且上開97年10月13日簽立之委託書已記載欲移轉給「蔡寶堂」，但97年10月16日簽立之系爭協議書係由吳建成與鄭貴生簽立，而於系爭協議書第二條約定將系爭房地移轉予吳建成或吳建成指定之第三人，顯然在系爭協議書簽立時，應已經議妥由吳建成出借款項，但系爭房地係過戶於蔡寶堂名下。

參酌洪惠英簽立之前述明細表中，亦將現金30萬元計算在已支付之500萬元借款之內，堪認此筆30萬元之現金借款應為吳建成先行交付予鄭貴生之借款，並算入系爭協議書約定之借款500萬元之內。

⑵鄭貴生與洪惠英為夫妻，參照前述鄭貴生及洪惠英所出具之同意書（見原審卷第121頁，詳前所述）、洪惠英不爭執為其所簽立之97年11月4日明細表已將現金30萬元算入500萬元借款之一部(見原審卷第98頁及前述之理由）、鄭貴生120萬收據由洪惠英擔任見證人(見原審卷第114頁）、鄭貴生100萬元借款由洪惠英代鄭貴生簽立(見原審卷第119頁）等情，可知鄭貴生與洪惠英間，無論係就洪惠英向劉寶琴之借款債務、或鄭貴生向吳建成、蔡寶堂之借款債務，有共同承擔或代為處理之情事，甚且洪惠英於97年11月4日簽立上開明細表將30萬元計入作為500萬元借款之一部後，迄鄭貴生101年1月17日過世前，鄭貴生均未就吳建成未給付借款500萬元一事有何爭執，足見由洪惠英出名簽發收據及本票30萬元，為吳建成依系爭協議書履行交付鄭貴生借款之一部分無訛。

⑶從而，依上開證據資料，足認被上訴人所辯吳建成於97年10月13日已先給付30萬元予鄭貴生，並為系爭協議書所示500萬元款項之一部分等情，可以採信。

上訴人主張30萬元為洪惠英個人向蔡寶堂所借云云，均無足採憑。

9.上訴人雖辯以：系爭土地上劉寶琴之抵押權均未塗銷，且上開明細表為洪惠英與蔡寶堂結算彼等之間的債務云云。

然上訴人亦坦承上開明細表中代書費部分確為系爭不動產之登記費用，倘若與系爭協議書約定無關，何以會將系爭協議書第二條約定之代書費、第三條約定之稅金、第四條約定花蓮二信、劉寶琴之抵押權債務一併計算後，再扣除系爭協議書所明定之借款500萬元？足見上訴人所辯上情並不可採。

至於系爭土地及洪惠英所有彰化縣ＯＯ鄉ＯＯ段土地上劉寶琴之抵押權設定雖未塗銷，然依上開明細表所載，已可確定系爭協議書之500萬元借款用以清償何筆債務及尚欠款項，此為劉寶琴應否塗銷何筆抵押權設定登記之問題，不能因此即認吳建成尚未依系爭協議書第一條、第四條約定履行500萬元借款代償債務之義務。

10.上訴人另主張：花蓮二信之利息較低，鄭貴生何可能捨較低之利息，反而向吳建成借款負擔較高之利息，顯見鄭貴生急需用錢，但事後卻未取得任何借款等語，然縱使花蓮二信利息較低，然如鄭貴生無法按期支付，立即面臨系爭土地及房屋遭查封拍賣之處境，且系爭土地上亦有劉寶琴之抵押權設定，並非僅有花蓮二信之貸款債務而已；

況依系爭協議書第七條約定，鄭貴生延至99年10月20日起方須分5年本利攤還全部債務，則鄭貴生立即受有延後清償債務之期間利益，參以上訴人亦坦承簽立系爭協議書後鄭貴生即未繳交花蓮二信貸款本息(見本院卷第51頁背面)，且系爭協議書所載之文義甚為明確，則鄭貴生當無不先行評估衡量後再決定是否簽約之理，自不能以事後鄭貴生未另取得其他借款，即謂吳建成未履行系爭協議書之約定。

(四)吳建成既已依系爭協議書履行500萬元消費借貸之債務，而鄭貴生已於101年1月17日過世，其繼承人即上訴人又未能舉證證明有依系爭協議書第七條之約定於104年10月19日前清償所有債務之事實，則被上訴人抗辯系爭協議書債務之繼受人即上訴人違約等語，即屬可信。

上訴人主張系爭協議書之消費借貸契約未成立，於105年1月27日以民事準備書狀為解除系爭協議書之意思表示，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉為上訴人公同共有及將系爭房屋之納稅義務人變更為上訴人等語，即非有據，難以准許。

(五)又系爭協議書中有關系爭房地之信託讓與擔保契約，參酌最高法院85年度台上字第2794號判決意旨，吳建成於鄭貴生違約時，仍應踐行變賣系爭房地或協議估價程序方能取得系爭土地所有權及系爭房屋事實上處分權，惟在此之前，上訴人既繼受鄭貴生而負有系爭協議書之債務，仍不能主張為系爭房地之所有權人或事實上處分權人而請求蔡寶堂將系爭房地權利移轉予上訴人而為上訴聲明第3、4項之請求，附此敘明。

三、綜上所述，上訴人既無法舉證證明吳建成未履行系爭協議書中交付500萬元借款之約定，且已違約未依系爭協議書第七條約定清償債務，上訴人主張解除系爭協議書之信託讓與擔保契約，依民法繼承、不當得利及公同共有所有物返還請求權等法律關係，請求確認系爭協議書所示債務不存在，及將系爭土地移轉為上訴人公同共有、將系爭房屋變更納稅義務人為上訴人，均無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 唐千惠