臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,106,上,5,20170630,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上字第5號
上 訴 人 陳素卿
訴訟代理人 陳信伍律師
被 上訴 人 蔡慧璋
訴訟代理人 蕭芳芳律師
當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月9日臺灣臺東地方法院104年度訴字第185號第一審判決提起上訴，本院於106年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將臺東縣○○市○○段000○000○00000地號土地及臺東縣○○市○○段00○號即門牌號碼臺東縣臺東市○○路0段000號房屋全部，經臺東縣臺東地政事務所於民國94年9月9日以東地所字第000000號收件，設定擔保債權總金額最高限額新臺幣500萬元之抵押權登記予以塗銷。

第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由 甲、上訴人方面：

一、上訴人起訴主張：

(一)上訴人為臺東縣○○市○○段000○000○00000地號土地及317地號土地上臺東縣○○市○○段00○號即門牌號碼臺東縣○○市○○路0段000號房屋（下稱系爭房地）之所有權人，因當時上訴人成立「臺東富岡圓和慈惠堂」（下稱慈惠堂）百廢待興，需錢孔急，上訴人乃於民國94年8月26日，以系爭房地向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）貸款新臺幣（下同）400萬元(下稱系爭借款)，並邀同訴外人蔡燈山擔任連帶保證人。

而蔡燈山擔心上訴人無法還款，為確保其權利，亦要求上訴人就系爭房地設定抵押權予其子即被上訴人以為擔保，是上訴人以系爭房地為擔保，分別設定第一順位最高限額抵押權480萬元予合庫銀行，第二順位最高限額抵押權500萬元（下稱系爭抵押權）予被上訴人。

上訴人與蔡燈山亦約定系爭借款清償後，被上訴人、蔡燈山應將系爭抵押權塗銷。

詎其於104年8月底清償系爭借款後，被上訴人及蔡燈山仍拒絕塗銷系爭抵押權，爰依民法第767條第1項之規定，訴請被上訴人將系爭抵押權予以塗銷。

(二)對被上訴人抗辯之陳述：蔡燈山於94年至98年擔任慈惠堂之新建主任委員，由其代為支付廠商款項乃當然之理，而系爭抵押權設定登記日期為94年9月9日，蔡燈山於該日之後所代墊之費用，債務尚未發生自無法轉讓予被上訴人；

況上訴人與慈惠堂乃屬不同之人格，不得逕以慈惠堂之債務推論為上訴人積欠蔡燈山之債務，故被上訴人提出之蔡燈山支付ＯＯ段000地號地上建物所有費用明細表(以下簡稱系爭費用明細表)及支付之單據，並無法證明與上訴人有關，或上訴人有積欠蔡燈山500萬元之事實，或債權債務係發生於系爭抵押權登記之後，被上訴人稱其自蔡燈山繼受500萬元債權，顯屬無據。

被上訴人縱有匯款予上訴人之事實，亦與系爭抵押權所擔保之債權存在無涉，退步言之，縱認蔡燈山對上訴人有債權存在，被上訴人亦應舉證責任證明其已對上訴人為債權讓與之通知等語。

(三)並聲明：被上訴人應將系爭房地經臺東縣臺東地政事務所於94年9月9日以東地所字第000000號收件，設定擔保債權總金額最高限額500萬元之抵押權登記予以塗銷。

二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，補充略以：

(一)本件應究明者，為：1.上訴人於93年9月8日向訴外人徐美華購買系爭房地，約定買賣價金為808萬元，上訴人是否因資金不足而向蔡燈山借款？2.蔡燈山有無陸續為上訴人墊付新建慈惠堂之鋼骨建築款項、購置寢俱、廚房用具、廁浴等相關設備費用？如有，在94年9月9日前其金額為多少？3.蔡燈山有無對於上訴人之500萬債權可合法讓與被上訴人？

(二)被上訴人主張債權讓與之通知為由蔡燈山當面告知上訴人云云，並稱：若上訴人不知有債權讓與之情事，焉有可能同意將抵押權登記之權利人登記為被上訴人之理。

惟查：1.上訴人鄭重否認蔡燈山有當面告知債權讓與之情事，為何會同意設定抵押權？上訴人在起訴時已說明「由於蔡燈山先生擔任合庫貸款之連帶保證人，當時要求為了保證若上訴人無法還款，遭受損失，在蔡燈山先生之要求下，以其兒子蔡慧璋為權利人，在上開土地及建物，設定最高限額500萬元之抵押權」，誠如被上訴人所述，當時上訴人與蔡燈山係男女朋友關係，上訴人相信蔡燈山在上訴人還完貸款之後，一定會塗銷系爭抵押權之設定，詎料上訴人還完合庫銀行貸款，蔡燈山卻不願塗銷，此為上訴人始料未及。

2.按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條定有明文；

又上開債權讓與之通知，其性質為觀念通知；

而通知債權讓與事實之行為，亦得以言詞或文書為之，不需何等之方式，惟仍應由讓與人或受讓人向債務人通知債權讓與事實之行為。

3.被上訴人雖提出94年9月1日之讓渡書一份，證明蔡燈山將500萬元之債權讓與被上訴人，惟依上開規定及判決意旨，被上訴人尚須證明在94年9月1日讓與之時有「向債務人通知債權讓與事實之行為」，始對於債務人發生效力，惟此部分被上訴人並未提出任何證據支持其主張，尚須由被上訴人負舉證責任。

(三)上訴人向訴外人購買土地之808萬元，均係由上訴人自行支付，並未向蔡燈山借款，上訴人支付808萬元之始末過程如下：1.訂金80萬元：依照原證六即93年9月8日買賣契約約定，於同日將現金給付給徐美華（徐美華簽收）。

2.93年12月29日，上訴人與賣主徐美華另定買賣契約附約（如原證七），約定付款之方式：當日給付第一期款70萬元，由徐美華之夫潘振榮簽收，上訴人於93年12月30日匯款至徐美華在華南商業銀行（下稱華南銀行）之帳戶（0000-0000-00000），有匯款單一份可證（如原證八），此款項用以聲請銀行停拍。

3.94年2月4日，以現金交付第二期款70萬元，由徐美華之夫潘振榮簽收（如原證七、買賣契約附約第三之③）。

4.尾款588萬元部分：⑴265萬元（徐美華於華南銀行之債務）：94年4月27日支付華南銀行未償還之債務全部，共為265萬元，有匯款單四張（如原證九），金額共為2,622,529元，餘額27,471元以現金支付，並由徐美華於94年4月27日簽認。

⑵323萬元：上訴人向蔡燈山借票三張，一張票面金額為323萬元（到期日為94年7月15日），同時簽發二張各為17萬5千元之支票（到期日94年8月31日及94年9月30日），用以支付買賣契約附約第二點約定之利息。

此有蔡燈山簽發之支票三張（如原證十）及徐美華簽收之資料（如原證七、買賣契約附約）可稽。

⑶上開金額，上訴人係向蔡燈山借票後，再透過陳兆森代書向許永泉借款330萬元，並由許永泉設定最高限額抵押權，此有ＯＯ段000地號土地登記謄本一份（如原證十一），用以支付此筆票項。

⑷94年8月24日，上訴人向合庫銀行貸款系爭借款，並設定抵押權（如原證二），94年8月26日合庫銀行放款，94年8月26日上訴人即將3,341,250元匯給許永泉（如原證十四），餘款有658,000元，除補足票款差額（即補貼利息）35萬元外，尚有308,000元之餘款，蔡燈山向上訴人說他需要錢用，上訴人即將款項匯給蔡燈山，此有上訴人合庫銀行銀行活期儲蓄存款存摺（帳號：0000000000000）明細一份可佐（如原證十二）。

⑸惟原審似未見及上開400萬元之流程，卻認定：「而上訴人亦不否認因當時慈惠堂百廢待興，需錢孔急，伊乃於94年8月26日，以系爭房地向合庫銀行貸款400萬元，並邀同訴外人蔡燈山擔任連帶保證人，而蔡燈山擔心原告無法還款，亦要求原告就系爭房地設定系爭抵押權予被告等情，足認蔡燈山確有借予原告興建慈惠堂工程之費用」等語，對照上開400萬元係屬償還土地價款之流向，並非興建慈惠堂工程之費用，原審判決上開認定，尚嫌速斷。

⑹被上訴人於本院106年3月7日準備程序筆錄中承認：「（對於買賣房屋價金323萬元的票款，是由上訴人匯款330萬元到蔡燈山的支票帳戶後來支付，是否爭執？）這部分有跟蔡燈山確認過，不爭執」等情。

(四)被上訴人對於支付808萬元之土地款項，所述前後不一，根本就不知道款項如何支付，在上訴人提出原證七之買賣契約書附約之後，即根據該契約書之內容，拼湊由其支付之證據，惟卻前後矛盾：1.被上訴人就如何支付80萬元之部分，其主張與在原審之主張均不相同，並主張80萬元由徐美華之夫潘振榮簽收：⑴被上訴人在原審僅稱支付購地款802萬元（如均係蔡燈山付款，為何會不知係808萬），但無法提出如何付款。

⑵被上訴人在上訴人提出原證六之不動產買賣契約之後，改稱總價為808萬元，第一期款為80萬元（93年9月8日支付），先行交付賣方作為向華南銀行請求撤銷拍賣之條件。

⑶105年6月2日被上訴人在接到上訴人原證七之後，即改口80萬元為定金，由徐美華簽收，被上訴人106年2月17日不知為何又改口80萬元由徐美華之夫潘振榮簽收。

⑷上訴人提出原證七之附約之後，顯示向華南銀行台東分行申請停拍之金額係在93年12月29日支付之第一期款、金額為70萬元，被上訴人即不再主張80萬元之用途，僅稱係定金。

⑸被上訴人所提出之證人潘振榮在原審證稱：定金80萬元由蔡燈山開出的票，伊拿該80萬元去清償銀行的利息，惟在其所提出之票交紀錄，均無此紀錄。

2.被上訴人就如何支付第一期款70萬元及第二期款70萬元之部分：⑴被上訴人在原審主張：在94年6月，支付購地款802萬元，80萬元為第一期款，第二期款為300萬元。

收到上訴人之原證七之附約之後，即依附約之內容改稱：93年12月29日當日給付第一期款70萬元，由蔡燈山支付現金，並未提出任何支付之證明，第一期款現金70萬元，係向友人借款60萬元，又於93年12月29日提領10萬元支付，但未說明向何一友人借款？亦未說明93年12月29日借款，為何無任何憑證，只有至94年3月18日始票交還款，顯然係臨訟編造。

⑵106年2月17日又拼湊稱：第二期款現金70萬元，為20萬元蔡燈山提領現金，50萬向弟弟蔡杉培借貸而來，此為全新之說法。

惟蔡杉培於原審105年3月17日作證時，僅作證：潘振榮有拿蔡燈山開的票跟伊貼現，應該是蔡燈山跟徐美華買賣土地延期的利息，確定是10萬元等語，並未證述借款50萬元給蔡燈山給付土地款之情事，上開說法，顯然是臨訟編造。

3.被上訴人就支付323萬元票款及兩張各17萬5千元部分，經查：⑴被上訴人於原審稱：在94年6月，支付購地款802萬元。

補償賣主地主利息10萬元；

蔡燈山所給付之定金之62萬元再加上第2期款300萬元，再加上編號3、4補償賣方地主利息各10萬元，已達382萬元云云。

證人蔡燈山於原審105年1月19日作證：買賣契約第一期款300萬，記載93年11月15日給付，伊沒有付等語，顯然與先前主張前後矛盾。

⑵被上訴人主張：系爭費用明細表編號3、4補償賣方地主利息各10萬元云云，在收到原證七之附約後，依據該附約之記載又改稱補貼利息35萬元，顯然前後矛盾。

⑶被上訴人106年2月17日主張有支付323萬元票款及兩張各17萬5千元支票，但已不再稱利息為各10萬元，亦不再敘述35萬元之用途。

⑷被上訴人提出之元大銀行客戶往來交易明細（見本院卷第42頁）顯示，94年7月15日收入為330萬元，用以兌現94年7月15日原證七借票支付之票號0000000，面額為323萬元之票款（323萬元為土地價款之尾款，並非地主許美華於華南銀行之房貸）。

上開330萬元即為上訴人於94年7月13日設定抵押權，向許永泉借貸之330萬元，有土地登記謄本可稽（原證11）。

⑸被上訴人於原審均主張：向許永泉先生借330萬元還原地主許美華於華南銀行房貸，才能向合庫台東分行借貸云云，此項主張顯非真實：①330萬用以支付票號0000000之票款上開交易明細，記載明確（被上訴人對此部分已不爭執）。

②清償華南銀行房貸之金額，於原證七附約顯示，在94年4月27日已清償完畢，如何還會以94年7月15日向許永泉之借款來清償？被上訴人之主張，只是意圖混淆事實，不足採信。

(五)對於源昇不銹鋼加工廠115萬元之款項部分：1.被上訴人自承蔡燈山支付林錫源先生新建鋼骨結構房屋支票，日期為94年10月21日至95年11月30日，顯均非在94年9月1日債權移轉之前，蔡燈山當時對陳素卿沒有債權如何移轉給被上訴人？2.鈞院向元大商業銀行東信分行函調，蔡燈山支票帳戶0000000號，於94年1月1日至94年9月9日間之客戶往來交易明細表，無法證明蔡燈山有在94年9月9日之前，給付源昇不銹鋼加工廠林源昇115萬元之事實，且此事實業經被上訴人於二審自承，應已無爭執。

(六)對於代書王英軒代辦費26,000元部分：1.證人王英軒證稱：正式的收據應該是本院卷的明細表（即上證一之服務收費明細表），而且伊會附上正式的收據在裡面；

伊（收據）寫付款人是陳素卿的話，應該就是陳素卿交給伊等語，及「（有沒有可能因為買賣當事人是陳素卿，雖然由蔡燈山付款，你付款人仍寫陳素卿？）這不可能，我仍然會寫蔡燈山，伊向誰領取的就會寫誰的名字」等語明確（見本院106年5月8日準備程序筆錄），顯見此部分之款項亦為上訴人所支付，至為灼然。

2.被上訴人主張：係以94年6月24日支出1萬元及94年8月16日支出16,000元之支票付款，惟並無法提出銀行之兌領紀錄，且此種主張與如上證一之王英軒服務收費明細表，其上所記載之收款日期為94年6月16日收16,000元，94年6月27日收1萬元，二者顯然不符，被上訴人顯然無法證明代辦費26,000元係由其付款。

(七)對於游正宗購買土地仲介費8萬元部分：被上訴人主張係由豐谷藥業有限公司支付，惟僅提出自行書寫之開支明細作為佐證，並無法提出其他證據以實其說。

雖提出證人張錫根為證，惟張錫根於本院證稱：「（8萬元仲介費何人拿給游正宗？）證人先回答伊不清楚，後改稱是蔡燈山拿給游正宗的」等語，顯見證人證言之憑信性甚低，且證人也沒有看到蔡燈山拿給游正宗，係聽游正宗講的，其證言顯屬傳聞證據，不足採信。

(八)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文。

且被上訴人亦同意「據蔡燈山之說法，是在原審主張可以抵銷280萬元的債權」等語（見本院卷第113頁），是本件並無不能抵銷之情形，是上訴人主張抵銷，仍可溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

(九)綜上所述，被上訴人所提出之蔡燈山先生支付慈惠堂土地房屋價款及系爭費用明細表，均無法證明係上訴人在94年9月1日之前積欠蔡燈山500萬元之債務，是蔡燈山根本無法將債權讓與給被上訴人，進而設定系爭抵押權。

(十)蔡燈山有無陸續為上訴人墊付新建慈惠堂之鋼骨建築款項、購置寢俱、廚房用具、廁浴等相關設備費用？如有，在94年9月9日前其金額為多少？1.被上訴人之父蔡燈山於94年至98年擔任慈惠堂之新建主任委員，於向四方募得善款之後，支付廠商款項，當然係由蔡燈山代為支付。

2.按寺廟需依據監督寺廟條例、寺廟登記規則及辦理寺廟登記須知等規定，向寺廟所在地地方政府(民政局、處)辦理登記。

分為正式登記與補辦登記兩種，主要是佛教、道教與一貫道，慈惠堂係依據上開規定合法登記之寺廟，有台東縣政府東廟登補字第150號寺廟登記證一份可稽（如原証十三），縱令負責人變更，寺廟仍然存在。

是「陳素卿」與「富岡圓和慈惠堂」係屬不同之人格，乃被上訴人卻主張無論蔡燈山簽收，或買受人為「慈惠堂」，均因為上訴人係慈惠堂之實際負責人（上訴人否認），即主張係上訴人陳素卿「私人」積欠蔡燈山之債務，其主張顯有誤植，不足採信。

3.慈惠堂的收入及管理部分，剛開始蓋廟的時候，是由蔡燈山管理，因為他是興建廟宇的主委，後來蔡燈山離開後，由上訴人管理，蔡燈山是在98年離開慈惠堂的。

(十一)被上訴人在原審所提出之系爭費用明細表，經查：1.編號4、5，並未提出任何單據。

2.編號7，係提出被上訴人自行書寫支開之明細。

3.編號13(即原審卷二編號15)，94年8月電費3,343元，受通知人為徐美華，其餘均係在94年9月9日之後。

4.編號15(即原審卷二編號17)，大同路郵局購買票品之人為慈惠堂，並非上訴人。

5.編號18(即原審卷二編號20)，94年6月至94年8月之單據有六張，其餘均為94年10月之後之單據，繳款人為蔡燈山，地址為台東市○○路0段000號（即為慈惠堂之住址），顯係慈惠堂之電費，非上訴人之債務。

6.編號20(即原審卷二編號22)，均為慈惠堂之單據，並非上訴人之債務。

7.編號21(即原審卷二編號23)，單據買受人均為慈惠堂，並非上訴人。

8.編號20-40(即原審卷二編號22-42)、43-45，單據之買受人或為蔡燈山，或為慈惠堂，或為正豐藥局，預拌混凝土部分，買受人為第三人蔡清棕等等，惟並無任何一張單據與上訴人有關。

顯然與蔡燈山擔任慈惠堂新建工程主任委員之職務有關，此種支付之金額，何能認為上訴人對蔡燈山之欠款？

(十二)被上訴人辯稱：明細表中編號33、39、47、48、51、55、65、69、73、80係上訴人本人簽收，分別陳述如下：1.編號33部分：有四張估價單，係豐谷企業社開給正豐藥局，其中三張均為蔡燈山簽收，另一張簽「陳」，是否由上訴人簽收仍非無疑，且該張估價單並無金額之記載，如何證明係69,917元？2.編號39部分：有四張估價單，係開給正豐藥局（並未記載華南建材行），其中有二張簽收人係蔡燈山，一張係林錫源，一張不知係何人（如法辨識），均無上訴人陳素卿簽收之情形。

3.編號47部分：有七張估價單，二張收據，購物單位均為「慈惠堂」，簽收人其中五張為蔡燈山、一張為戴天琪，一張為上訴人（金額為1,850元）三張無人簽收，上訴人係代慈惠堂簽收，如何與上訴人有關？4.編號48部分：送貨單有五張，買受人均為「慈惠堂」，送貨時間均在94年9月9日之後，簽收人有四張係蔡燈山、一張係上訴人（時間為97年3月15日，金額為33,500元），如何會與本件抵押權之債權有關？5.編號51、55、65、69、73、80部分：客戶均為慈惠堂，與上訴人無關，縱令有關，債權發生之時間均係在94年9月1日（債權轉讓時間）之後，蔡燈山如何將「未發生之債權」轉讓給被上訴人，果如此，如何會與本件抵押權（94年9月9日登記）之債權有關？6.除此之外，被上訴人並無法舉出蔡燈山在94年9月9日前，陸續為上訴人墊付新建慈惠堂之鋼骨建築款項、購置寢俱、廚房用具、廁浴等相關設備費用，亦無法提出明細作為佐證。

(十三)證人林錫源於原審證稱：「（證人去興建的時候，是興建慈惠堂廟宇或是原告的房子？）是慈惠堂廟宇」等語（見原審判決書第7頁倒數第5行以下），亦足證縱令蔡燈山有支付相廟宇之款項，亦與上訴人之債務無關。

(十四)上訴人存入被上訴人合庫銀帳戶二筆款項之時間及金額各為：103年9月10日，41,600元；

104年9月8日，38,058元，此係上訴人繳交合作金庫貸款之時，周轉有所不便，請蔡燈山代繳之後，再償還給被上訴人，時間係在103年及104年，並非是在94年9月9日之前，亦非購買土地之94年間，代繳亦僅此二筆，金額共為79,658元，顯然並非購買土地之款項，且上訴人確實業已償還，原審竟因此而認定「原告亦不否認系爭房地買賣價金之貸款係由蔡燈山為其出資繳納之事實」等語，顯有誤植。

又上訴人主張之蔡燈山積欠伊薪水故代為抵扣之部分，縱令無法舉證，惟此亦僅係對於「那些貸款（指400萬元之貸款）前面幾期」無法舉證，且上訴人上開「蔡燈山積欠伊薪水故代為抵扣」之陳述，被上訴人亦無否認之表示，乃原審卻認為：惟並未舉證以實其說，其主張自難採憑云云，顯有速斷之嫌。

(十五)目前慈惠堂之建築全貌照片中，前置放金色大香爐之平房建築，即為94年9月4日左右增建之主廟。

被上訴人於106年3月7日準備程序中主張：我們仍然主張編號6、7的款項是在94年9月就已經發生的債權云云，惟被上訴人係在94年9月1日將500萬元之債權讓與，應係在94年8月底之前所發生之債權，當時主廟尚未建築，何來債權之發生？照片3、4（如上證三）即為上開主廟初步完成之後，舉行神明之安座大典，照片四左前第一人即為蔡燈山，第二人即為現任立委劉櫂豪，安座之時間為94年9月11日。

照片5、6（如上證四），即為99年8月14日舉行廟會之照片，左邊即為主廟，右邊之矮房即為93年9月18日與徐美華簽約購買之農舍。

照片7、8、9、10（如上證五），即為農舍在99年遭遇颱風破損之情形。

之後於100年農舍拆除建築如照片二右邊之建築。

照片11（如上證六）即為98年3月29日拍攝大殿欲動土之地點，照片12為該地點目前之狀況，由於經費之關係，當時僅有動土沒有開工。

(十六)並聲明：1.原判決廢棄。2被上訴人應將系爭房地，經臺東縣臺東地政事務所於94年9月9日以東地所字第000000號，所設定最高限額500萬元，權利人為蔡慧璋之抵押權登記予以塗銷。

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

乙、被上訴人方面：

一、被上訴人答辯以：

(一)上訴人於93年9月8日向訴外人徐美華購買系爭房地，並簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為808萬元，由上訴人先行給付訂金80萬元（其中訴外人即上訴人之女戴天琪支付18萬元，餘款62萬元則由蔡燈山支付），惟上訴人資金不足，遂向蔡燈山表示其位於臺北之土地即將出賣，約可得價金500萬元，蔡燈山因而同意借款予上訴人，並陸續為上訴人墊付買賣價金及新建慈惠堂之鋼骨建築款項、購置寢俱、廚房用具、廁浴等相關設備費用。

然上訴人之土地遲未賣出，而無法償還蔡燈山先行墊付之款項，遂同意蔡燈山將其對於上訴人之500萬債權讓與被上訴人，並設定系爭抵押權予被上訴人，蔡燈山亦因此持續借款予上訴人，是系爭抵押權設定與常情無違。

系爭房地之價金既高達808萬元，是第一順位抵押權人就系爭房地取償已綽綽有餘，應無上訴人主張無法還款之疑慮；

又上訴人既未清償該500萬元之債務，被上訴人自無同意塗銷系爭抵押權之理；

上訴人既為慈惠堂堂主，蔡燈山僅係名義上之主任委員，加上系爭房地為上訴人所有，亦有經上訴人或現場人員簽收之單據，足認蔡燈山係基於借款之故而代上訴人支付相關工程費用，是上訴人稱與其無關，並非事實，上訴人尚積欠蔡燈山1,177,038元等語，資為抗辯。

並聲明：上訴人之訴駁回。

二、上訴人上訴後，被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)被上訴人於原審已提出詳細之支出單據，被上訴人之父蔡燈山陸續為上訴人墊付之系爭費用明細表並檢附證物，自94年6月起至98年4月止金額高達891萬7038元，扣除約15年前上訴人之前借貸被上訴人之父蔡燈山現金加支票共280萬元，再扣除已債權讓與被上訴人之500萬元亦尚未償還外，上訴人至少還積欠被上訴人之父111萬元7038元（即系爭費用明細表中之6,117,038元），上訴人既然並未清償被上訴人該500萬元債務，被上訴人自無同意塗銷系爭最高限額抵押權之理。

(二)上訴人之說法不可採信，其理由如下：1.依上訴人之說法，其僅向蔡燈山借票，款項均由其自己支付云云，若上訴人果有現金即以現金支付即可，又何需向蔡燈山借票？2.由原審判決書第3頁（三）及（四）對照以觀即明：上訴人向許永泉借款330萬元，其後並以向合庫銀行設定480萬元所撥款之400萬元償還，亦即上訴人所說台北房地出賣即可提出之500萬元沒有拿出來，所以才有被上訴人設定抵押於被上訴人之情事，尤其被上訴人斷非無智識之人，於陳兆森代書處對於所設定系爭抵押權於被上訴人之情亦知之甚稔，焉有未有債務卻同意設定抵押之違背經驗法則之理？3.復由證人潘振榮之證詞有關貼補利息一事，更益證若上訴人未有延欠第3期款項，焉有需支付補貼利息之必要？4.再由證人蔡杉培之證詞可知：潘振榮確實有拿蔡燈山支票向其貼現之事實；

若上訴人資金充裕何需每次均由蔡燈山開出非即期支票而需潘振榮再向蔡杉培貼現，上訴人若資力豐沛，何以至此？5.再由慈惠堂施做人員林錫源之證詞可知，其所收取之工程支票款均為蔡燈山先生為個人支票發票人，上訴人如一次借票也許可信，然幾乎每次所支付之工程款均一律借用蔡燈山先生之支票，實不可信，故上訴人之上訴顯無理由。

(三)有關債權讓與通知之說明：被上訴人在94年9月9日前即自蔡燈山受讓對於上訴人之500萬元債權，債權讓與通知之時間如被證一之讓渡書所載為94年9月1日，亦即在辦理本件最高限額抵押之前。

如何通知債權讓與之事實即為由蔡燈山當面告知上訴人，此即為何上訴人同意將系爭抵押權登記於被上訴人之故。

否則，若上訴人不知有債權讓與之情事，焉有可能同意將抵押權登記之權利人登記為被上訴人之理﹗

(四)定金80萬元中蔡燈山支付62萬元的證據：依蔡燈山華南商業銀行台東分行活期存款存摺93年9月8日（即為上訴人購買系爭房地之簽約日期）當天有現金提領61萬元之紀錄（被上證一、存摺正本開庭時面呈），另1萬元由蔡燈山給付連同上訴人之女兒戴天琪之現金18萬元合計共19萬元，合計共80萬元交由出賣人徐美華之夫潘振榮簽收。

(五)被上訴人主張蔡燈山支付第一期款現金70萬元及第二期款現金70萬元之證據：1.第一期款現金70萬元為93年12月29日晚上10時（參原證七契約書第一條之首即明確記載93年12月29日22：00給付之土地價款70萬元），蔡燈山當時向友人借款60萬元（事後開立以94年3月18日票面金額60萬元之支票償還該名友人，此亦有蔡燈山所開立票號為0000000面額為60萬元之支票可稽，因該友人將蔡燈山支票同存入同銀行予以領去，故該票款直接由蔡燈山之支票存款帳戶轉帳用以支付票款，此可由上證四支票存款明細表中核對劃線部分確認），另93年12月29日當晚於提款機分四次分別提領各3萬元3次，最後一次提領1萬元，此有蔡燈山台灣銀行活期儲蓄存款提領紀錄可為證據（因以提款機提領時間為93年12月29日當晚10時左右，故存摺登載顯示為93年12月30日，然註記為93年12月29日提款機提領），共70萬元交由出賣人徐美華之夫潘振榮簽收。

2.第二期款現金70萬元為94年2月4日蔡燈山自台灣銀行台東分行蔡燈山所經營之豐谷藥業有限公司（負責人為蔡燈山）提領20萬元現金（被上證三），另現金50萬元由蔡燈山先生向其弟蔡杉培先生借貸而來。

(九)被上訴人所提出之系爭費用明細表在編號9之前由蔡燈山支付的款項總共為529萬6千元，此數額是因當時蔡燈山誤記房地總價款為802萬元，故若以實際總價款為808萬元，則編號9之前之總數額為535萬6千元。

(十)蔡燈山支付林錫源先生新建鋼骨結構房屋支票款項詳列如下，並可由元大銀行支票存款帳號之明細（被上證四）分別如下對照：①94年10月21日、票據號碼：0000000、金額：218,150元；

②94年10月31日、票據號碼：0000000、金額：150,000元；

③95年03月31日、票據號碼：0000000、金額：174,820元；

④95年05月02日、票據號碼：0000000、金額：150,000元；

⑤95年10月23日、票據號碼：0000000、金額：300,000元；

⑥95年11月30日、票據號碼：0000000、金額：255,000元，以上共計：1,247,970元。

(十一)蔡燈山關於支付明細說明如下：購買石山段777、779地號土地及地上房屋整修、新建鋼骨結構100坪房屋、家俱、寢俱、廚房用具、用餐桌椅、電氣設備等，代繳上訴人合庫銀行房貸、電費、電話費…等。

1.購買台東市○○段000○000地號，台東市○○段00○號，總價款：808萬元。

2.支付地上房屋整修、新建鋼骨結構100坪房屋、家俱、寢俱、廚房用具、用餐桌椅、電氣設備等，代繳上訴人合庫銀行房貸、電費、電話費…等，合計5,077,038元。

3.上述總合計：13,157,038元。

4.扣除戴天琪小姐支付購買土地18萬元。

5.扣除以上土地全部過戶完成後向合庫台東分行借貸400萬元。

（向許永泉借330萬元還原地主徐美華小姐於華南銀行房貸，塗銷抵押權登記，才能向合庫銀行台東分行借貸。

）6.扣除蔡燈山先生15年前向上訴人借貸現金支票共計280萬元。

（上訴人在台東地方法院並未言明蔡燈山有向她借貸，當時借貸全無開立任何借據及票據，蔡燈山自願還款。

）7.扣除蔡燈山先生債權移轉被上訴人500萬元抵押權。

（當時蔡燈山考慮年紀大，而被上訴人在公司擔任一切所有業務，才辦理抵押債權移轉給被上訴人。

當時辦理抵押權，土地所有權人上訴人本人及蔡燈山到台東市中華路陳兆森代書事務所辦理抵押權登記。

）8.總結至今上訴人還欠蔡燈山1,177,038元整。

(十二)有關系爭費用明細表808萬元與802萬元之土地價款記載歧異一節，因上訴人為系爭房地之買主，買賣契約始終在上訴人手中，且買賣時間距今已有10餘年，故蔡燈山一開始記憶錯誤，並無特別可議。

就上訴人與徐美華除原買賣契約外尚會訂立原證七之附約，亦顯示確實上訴人資金不足且補貼出賣人利息，補貼利息不止一次，先前有補貼10萬元，後來再有補貼17萬5千元兩張支票，此亦即拖延至93年12月29日之故。

至於支付林錫源先生新建鋼骨工程結構支票，因開票時所開立為非即期支票，故開立日期縱在94年9月1日之後，亦無礙於債權移轉之時點。

(十三)慈惠堂是97年9月10日登記完成的。上訴人本人是堂主及負責人，所有一切事務全部由上訴人處理。

蔡燈山從未參加慈惠堂之募款、收支等金錢相關事項；

並從未向慈惠堂領取薪水、交際費、車馬費……等。

97年9月10日前向台東縣政府申請寺廟登記時，蔡燈山只是名義借給上訴人向台東縣政府申請慈惠堂登記之用，並沒有實際參與慈惠堂事務。

蔡燈山是豐谷藥業有限公司負責人、山寶國際生物科技有限公司負責人，自己事業繁忙，無暇參與慈惠堂事務。

(十四)95年新居落成慈惠堂安座儀式邀請函影本（被上證五）明確記載「本堂無極瑤池西王金母大天尊懿旨為興建無極寶殿及敕建東方五方神旗安座大典，於95年6月26日起至同年7月1日有法會慶典儀式。」

故上開法會所舉行之地點是在ＯＯ段000地號土地上整修原建築物、衛浴設備等能居住250人以上之建物、設備等等，此有95年在ＯＯ段000地號新建築鋼骨－鐵皮屋相片2張（被上證六）為證。

上訴人原購買ＯＯ段000、000地號、ＯＯ段00建號，96年11月經地籍圖重測其土地均改為ＯＯ段000、000、000-0地號、ＯＯ段13建號（慈惠堂門牌號碼：台東市○○里○○路0段000號所在），98年動土儀式是在ＯＯ段000地號土地上（現為ＯＯ段000地號）。

上訴人訴訟代理人於106年3月7日所提出之光碟內容是98年動土新建慈惠堂儀式，是要在ＯＯ段000地號重新建築新的結構，是用鋼筋水泥、龍柱、琉瓦等是完全不同設備，此有簡圖一紙（被上證九）供鈞院卓參。

98年動土儀式要向社會人士募款經費，至今已經7年了，在動土地點上，完全沒有新建任何建築物，全部一片荒野空地。

故該光碟之動土儀式完全與林錫源在ＯＯ段000地號土地上所興建之鋼骨結構鐵皮屋完全無關。

(十五)王英軒代書所收取之2萬6千元，雖兩造均提出收據正本為憑，然證人王英軒代書於106年5月8日開庭時到庭作證其通常將收據第一聯交給客戶，且蔡燈山先生於第一審時即已提出收據正本之第一聯，而反觀上訴人於鈞院時始行提出第二聯，與上訴人所稱通常第二聯交給客戶之說法不符。

至於其上雖記載付款人為上訴人，然此乃因系爭房地之移轉登記後所有權人為上訴人，然此並不足以證明付款人為上訴人。

蔡燈山雖向元大銀行股份有限公司東信分行所開立之支票存款帳號客戶往來交易明細94年06月24日，票據號碼為0000000號，支出10,000元（第39頁）及94年08月16日，票據號碼為0000000號，支出16,000元（第45頁），該2筆款項均用以支付王英軒代書費用。

(十六)系爭抵押權為最高限額抵押，本即擔保過去、現在及未來所發生之債權，上訴人明知抵押權人被上訴人為蔡燈山之子，卻同意設定，現卻主張無債權存在，否認抵押權之存在，實違背經驗法則，其上訴顯無理由。

(十七)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。丙、兩造不爭執之事實：

一、系爭房地原為訴外人徐美華所有。上訴人於93年9月8日向徐美華買受系爭房地並簽訂系爭契約，雙方合意買賣價金為808萬元。

二、依系爭契約之約定，訂金80萬元已於93年9月8日給付、第1期款300萬元應於同年11月15日給付、第2期款115萬元應於土地建物移轉完峻，承租人搬遷點交完畢給付、第3期款313萬元則係上訴人承受徐美華原尚未清償之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）之貸款債務。

復於93年12月29日，由蔡燈山代理上訴人，徐美華之夫即訴外人潘振榮代理徐美華，另行簽立買賣契約書附約（下稱系爭附約）。

依系爭附約第2條約定，上訴人應自93年11月15日起，無條件承受徐美華原於華南銀行之貸款利息，並將系爭契約原約定之付款方式更正為：第1期款70萬元應於93年12年29日以現金給付之，用以阻止華南銀行拍賣系爭房地，至第2期款70萬元應於94年2月4日給付，尾款588萬元應於94年3月30日前給付。

嗣於94年4月27日，雙方就尾款588萬元之給付方式又變更為：上訴人代徐美華清償其積欠華南銀行之債務265萬元；

另323萬元部分則係交付以蔡燈山為發票人、受款人為徐美華、票據金額分別為323萬元、17萬5,000元、17萬5,000元之支票3紙予徐美華，其中17萬5,000元之2紙支票係支付徐美華自93年11月15日起之華南銀行貸款利息部分。

三、上訴人再透過訴外人陳兆森代書，向第三人許永泉借款330萬元，並就系爭房地設定最高限額抵押權396萬元予許永泉以為擔保。

上訴人嗣於94年8月26日邀同蔡燈山擔任連帶保證人，向合庫銀行借款400萬元，約定借款期限自94年8月26日起至104年8月26日止，並以系爭房地為擔保，向臺東縣臺東地政事務所辦理抵押權設定登記，設定最高限額抵押權480萬元予合庫銀行。

四、合庫銀行於94年8月26日撥款400萬元予上訴人後，上訴人匯款334萬1,250元與許永泉，許永泉就系爭房地設定之最高限額抵押權因債務清償予以塗銷；

至餘款65萬8,000元部分匯給蔡燈山，其中35萬元係補貼利息。

五、系爭房地於94年9月9日設定系爭抵押權予被上訴人。

六、系爭房地原於94年8月24日設定予合庫銀行之480萬元最高限額抵押權因已清償，合庫銀行乃於104年9月11日核發抵押權塗銷同意書予上訴人並塗銷第一順位抵押權登記。

七、蔡燈山在94年9月1日之前有積欠上訴人280萬元借款。 丁、本院之判斷：

一、本件上訴人主張系爭抵押權係為擔保訴外人蔡燈山擔任系爭房地向合庫銀行貸款400萬元之連帶保證人債務，而上開合庫銀行之貸款400萬元業經上訴人清償而消滅，上訴人自得訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記；

另上訴人對訴外人蔡燈山亦有280萬元之債權可以抵銷等語，被上訴人對於訴外人蔡燈山在94年9月1日之前有積欠上訴人280萬元借款債權之事實固予自認(見本院卷第26頁背面、第27頁背面、第179頁)，惟以：系爭抵押權係因蔡燈山將其對上訴人之500萬元債權連同系爭抵押權一併讓與被上訴人，且上訴人並未清償對蔡燈山之債務等語置辯。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。

又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在(最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照)。

三、上訴人主張系爭抵押權係因蔡燈山擔任合庫銀行400萬元貸款之連帶保證人，蔡燈山擔心上訴人無法還款，為確保蔡燈山之權利，而設定系爭抵押權予被上訴人等語，然為被上訴人所否認，對此有利於已之事實，上訴人自應負舉證責任。

上訴人雖提出蔡燈山擔任上訴人向合庫銀行借款400萬元之連帶保證人之借據一紙(見原審卷一第6頁）、系爭房地登記謄本(見原審卷一第7-14頁），然憑上開借據、謄本上系爭抵押權之登記資料，並無法看出系爭抵押權設定之原因為何，上訴人此部分主張自難憑採。

四、惟系爭抵押權為最高限額抵押權，設定系爭抵押權時被上訴人對上訴人未必有債權存在，則被上訴人自應舉證證明現對上訴人有何債權存在。

被上訴人抗辯系爭抵押權係為擔保上訴人購買系爭房地向蔡燈山所借之買賣價金、新建慈惠堂之建築款項等相關設備費用等債務，因蔡燈山於94年9月1日將其對上訴人之上開債權500萬元讓與被上訴人而設定系爭抵押權予被上訴人，而上訴人迄今尚未清償上開500萬元債務等情，為上訴人所否認，則被上訴人對於系爭抵押權所擔保之債務仍未清償之有利事實，應舉證以實其說。

對此被上訴人提出94年9月1日其與蔡燈山間簽立之讓渡書(原審卷一第335頁)、蔡燈山支付石山段000地號地上建所有費用明細表(即系爭費用明細表)及支付之單據(原審卷一第51頁起、卷二第19頁起)、證人蔡燈山、潘振榮、林錫源、王英軒、張錫根等為證。

而依94年9月1日被上訴人與蔡燈山簽立之讓渡書記載：蔡燈山將對陳素卿借貸500萬元整債權全部轉讓予蔡慧璋等語，核與系爭抵押權設定登記所載擔保債權金額最高限額500萬元一節相符；

被上訴人並提出系爭費用明細表詳列自94年6月起蔡燈山對上訴人各項債權名稱、金額以及檢附相關單據為憑，則被上訴人既係在94年9月1日受讓蔡燈山對上訴人之500萬元債權，所受讓之債權自係在94年9月1日以前所發生，受讓之後蔡燈山對上訴人所發生之其他新債權，自不可能預先在94年9月1日轉讓予被上訴人。

被上訴人雖辯稱：系爭抵押權為最高限額抵押權，本即擔保過去、現在、及未來所發生之債權等語，然被上訴人既已陳明其對上訴人之債權係94年9月1日所受讓蔡燈山對上訴人之500萬元債權，則蔡燈山在94年9月1日以後陸續對上訴人取得之其他債權，在讓與時既未發生，顯非蔡燈山讓與被上訴人之債權，即不能主張為系爭抵押權所擔保之債權，先此敘明。

五、承上，本件爭執之重點，應為：被上訴人自訴外人蔡燈山所受讓以系爭抵押權擔保之500萬元債權，是否存在？亦即蔡燈山在94年9月1日以前(即至94年8月31日止)，是否對上訴人有系爭費用明細表上所列之債權存在？茲敘述如下：

(一)系爭費用明細表上所列94年9月1日以後發生之債權，揆諸前揭說明，自非蔡燈山讓與被上訴人之債權，被上訴人自不得就系爭費用明細表系爭費用明細表上日期為94年9月1日以後之債權主張為系爭抵押權所擔保之債權。

(二)系爭費用明細表編號1至5部分：1.被上訴人主張蔡燈山支付系爭費用明細表上編號1至5之系爭土地買賣價金及補貼賣方利息等語，依上開明細表之記載，系爭房地之買賣價金共808萬元，扣除上訴人之女戴天琪支出之18萬元、向合庫銀行貸款之400萬元後，其餘款項及2筆各10萬元補貼賣方之利息共計410萬元，對此有利於被上訴人之事實，被上訴人固陳稱：系爭買賣契約定金80萬元中之62萬元為蔡燈山所支付，有蔡燈山華南商業銀行台東分行活期有存款存摺93年9月8日(即上訴人購買系爭房地之簽約日期)當天現金提領61萬元之紀錄(本院卷第57頁)為證；

系爭買賣契約第一條記載於93年12月29日給付之第一期款70萬元，蔡燈山向朋支借款60萬元，並開立94年3月18日面額60萬元之支票償還友人之票號0000000支票一紙，有元大銀行客戶往來交易明細表(見本院卷第74頁背面)、蔡燈山台灣銀行活期儲蓄存款提領10萬元之存摺影本(見本院卷第58頁)為證；

另第二期款現金70萬元為蔡燈山自所經營之豐谷藥業有限公司提領20萬元、另向蔡杉培借貸現金50萬元等語，而證人蔡燈山於原審證稱：「93年9月8日上訴人購買系爭房地簽立系爭契約當時，訂金80萬元是由我支付62萬元現金，上訴人從他女兒帳戶取了18萬出來，當時契約訂定後，上訴人說要回去臺北拿500萬元但一直延後，最後經過地主同意延後，但要補10萬元賣方的利息，當時蔡杉培、我本人、上訴人都在場，賣主當場給蔡杉培現金。

系爭房地總價款是808萬元，上訴人只有支付18萬元。

當時我已經付了很多錢，但上訴人說的500萬元沒有拿出來，為了保障權利，所以我跟上訴人說叫他抵押500萬元給我，上訴人同意後就在代書那邊辦理。

系爭房地有向合庫銀行貸款，當時我擔任上訴人向合庫銀行貸款的連帶保證人，在陳兆森代書處辦理500萬元設定抵押權，當時上訴人也知道這500萬元抵押權是設定給被上訴人，陳兆森代書也有向上訴人確定是否瞭解抵押權是要設定給被上訴人。

另外，支付慈惠堂費用、購買施工用器材等，也都是上訴人叫我付的。」

等語（見原審卷二第7頁背面至第9頁）。

然證人蔡燈山與上訴人就系爭費用明細表所載之金額有利害關係，且被上訴人主張自蔡燈山受讓500萬之債權，則蔡燈山顯與系爭費用明細表所載之各項金額有明顯利害關係，自不可單憑證人蔡燈山之證詞及自行記載之系爭費用明細表即認屬實。

而蔡燈山上開支票或存摺交易紀錄僅能證明蔡燈山有上開交易之事實，不能證明其交易之用途或交予何人，且上開交易之金額亦與系爭買賣契約約定之定金或第一期款不符；

另蔡燈山交付第二期款70萬元現金部分，被上訴人亦不能舉證交付之事證以實其說，此部分主張自難採信。

2.被上訴人固曾主張蔡燈山元大銀行支票存款帳號中，蔡燈山另有支付3張支票票款共323萬元之證據等情，然被上訴人於本院已經不爭執上開票款323萬元係由上訴人匯款330萬元到蔡燈山支票帳戶後用以支付上開票款323萬元之事實(見本院卷第112頁背面)，足見蔡燈山並無借款323萬元予上訴人以支付系爭房地買賣價金一事。

3.又上訴人主張其向蔡燈山借票3張，1張面額為323萬元、2張面額各17萬5千元，均交付系爭買賣契約出賣人徐美華收受，面額323萬元之支票1紙用以支付買賣價金，面額各17萬5千元支票2紙用以支付系爭買賣附約約定之利息，再透過陳兆森代書向許永泉借款330萬元，並由許永泉設定最高限額抵押權，用以支付此筆票項；

再以嗣後向合庫銀行貸款400萬元返還許永泉3,341,250元，餘款658,000元補足2紙票款利息35萬元之差額等語，有上開支票影本3紙及徐美華簽收支票之簽名(見原審卷二第55、61頁）、ＯＯ段000地號土地(即重測前之ＯＯ段000地號土地)向訴外人許永泉借款330萬，並於94年7月13日設定最高限額抵押權396萬元予許永泉之土地登記謄本可證(見原審卷二第62頁），且與系爭買賣契約附約之票款記載金額相符(見原審卷二第55頁），足見上訴人此部分主張確實信而有徵，可以採信。

證人潘振榮即徐美華之夫於原審證稱：蔡燈山補貼利息10萬元等語、證人蔡杉培於原審證稱：潘振榮有拿蔡燈山開10萬元支票向伊貼現等語，核與上開證據不符，應是時間久遠記憶有誤所致，不足採信。

4.從而，系爭費用明細表編號1-5部分，被上訴人並不能證明蔡燈山確有支付之事實，難認蔡燈山對上訴人有此部分之債權並轉讓被上訴人之事實。

(三)系爭費用明細表編號6、7部分：系爭費用明細表編號6、7新蓋慈惠堂大殿(含廚房、Ｈ鋼骨建築建築、新建5方台5支白鐵建築金額100萬元、15萬元部分，證人即源昇不銹鋼加工廠林錫源於原審證稱：「（問：當時證人施作工程後，工程款是由何人給付？）是主任委員蔡燈山先生。

（問：是開支票或是現金？）支票。

（問：當時在興建過程當中，上訴人有無給過妳錢？）上訴人是慈惠堂的師姊，沒有給過我錢。

（問：當時蔡燈山給付的金額是否如提示原審卷一第51頁附表第六、七項所示？）是壹佰多萬沒錯，但是因為我工廠搬遷，資料也沒有保存。

（問：支票部份是否確實有領到款項？）有。

（問：當時支票發票人為何？）是蔡燈山先生個人。

（問：證人去興建的時候，是興建慈惠堂廟宇或是上訴人的房子？）是慈惠堂廟宇。」

等語（見原審卷二第95頁），參酌系爭費用明細表編號23至29有關廚房用具、水電、龍珠爐、紅銀漆等項費用之發生日期均在94年9月1日以前，依常情應是在林錫源興建大殿後始能施作，堪認系爭費用明細表編號6、7之金額為94年9月1日前蔡燈山對上訴人之債權。

上訴人爭執大殿係在94年9月1日後始開工興建等語，尚非可採。

(四)系爭費用明細表編號8、9部分：1.被上訴人主張蔡燈山支付代書王英軒系爭費用明細表編號8之購買土地代辦費用一節，業據提出王英軒簽收之付款證明書(第一聯)為證，雖上訴人亦提出王英軒簽收之付款證明書(第二聯)及服務收費明細表為證(見本院卷第139、140頁)，然證人王英軒於本院證稱：一般都將第一聯交給委託之當事人，第二聯自己存查等語(詳見本院卷第157頁背面)，足見系爭費用明細表編號8之代辦費用應為蔡燈山所支付無訛。

雖證人王英軒證稱：伊寫付款人為陳素卿應該就是由陳素卿交付費用等語，然其亦證稱有可能時間久遠沒有印象等語，故尚難認為系爭費用明細表編號8之費用為上訴人所支付，被上訴人主張此項費用為蔡燈山所支付一節，應可採信。

2.系爭費用明細表編號9之游正宗土地仲介費用一節，游正宗已經過世，而系爭房地買賣契約之見證人即證人張錫根(見原審卷二第54頁）於本院證稱：系爭房地買賣伊有拿到介紹費4萬元，是游正宗拿給伊的，游正宗有說是蔡燈山給8萬元的，系爭房地買賣從頭都是跟蔡燈山接洽的等語(詳見本院卷第159、160頁），而證人張錫根為系爭買賣契約之見證人，其證詞應屬可信，且游正宗既已過世，僅能從證人張錫根處得知游正宗所告知何人交付仲介費用之事實，故證人張錫根之證詞應可憑採。

故系爭費用明細表編號9之費用，亦應認為蔡燈山所支付。

(五)系爭費用明細表編號15部分：系爭費用明細表編號15慈惠堂電費70,203元部分，被上訴人所提出之電費收據(見原審卷一第78-83頁）中，支付日期在94年9月1日之前者，僅有94年8月金額3,343元1筆(見原審卷一第78頁，收訖日期雖為94年9月5日，但係以票據兌現入帳日為記載，故仍應計為94年9月1日前由蔡燈山支付之費用），其餘部分支付日期均在94年9月1日以後，故僅上開3,343元部分可計入蔡燈山對上訴人之債權，其餘部分不能列入。

(五)系爭費用明細表編號17部分：系爭費用明細表編號17購買慈惠堂郵資1,809元部分，被上訴人所提出之購買票品證明單、大宗函件彙計郵資單(見原審卷一第87-89頁）中，支付日期在94年9月1日之前者，僅有94年8月25日、26日郵資各360元5角(因被上訴人就5角部分未予計入該筆款項，故亦僅以360元計算)、1,120元2筆，故僅有360元、1120元2筆可計入蔡燈山對上訴人之債權，其餘部分自不可列入。

(六)系爭費用明細表編號20部分：系爭費用明細表編號20支付慈惠堂電話費8,887元部分，被上訴人所提出之中華電信股份有限公司繳費收據(見原審卷一第99-108頁）中，僅有支付日期在94年9月1日之前即94年6月、8月金額各2,303、2,480、367、215元4筆可計入蔡燈山對上訴人之債權，其餘部分即不可列入。

又上開4筆繳費收據(通知)之繳款人雖為蔡燈山，但繳費通知地址為慈惠堂，為上訴人所不爭，堪認上開電話為上訴人成立之慈惠堂所使用。

上訴人雖主張慈惠堂之費用非上訴人之債務等語，然慈惠堂係在97年9月10日始辦理登記，負責人為上訴人，且系爭房地亦由上訴人貸款買下並在其上興建建物，足認在登記之前慈惠堂之實際負責人確為上訴人，應由上訴人對於慈惠堂所負債務負清償之責。

故系爭費用明細表編號20部分，其中2,303、2,480、367、215元4筆可計入蔡燈山對上訴人之債權，其餘部分不可列入。

(七)系爭費用明細表編號22部分：系爭費用明細表編號22印製感謝狀60,620元部分，被上訴人所提出之收據(見原審卷一第123-126頁）中，僅有支付日期在94年9月1日之前即94年5月21日、23日、8月23日、31日金額各3,500、3,500、3,300、900元4筆可計入蔡燈山對上訴人之債權，其餘部分或無日期記載，無法認定為94年9月1日以前之債權；

或日期在94年9月1日之後，均不可列入蔡燈山轉讓被上訴人之債權。

又上訴人雖辯稱上開單據均為慈惠堂之單據，非上訴人之債務等語，然同前所述，上訴人仍應對慈惠堂所負債務負清償之責。

故系爭費用明細表編號22部分，其中3,500、3,500、3,300、900元4筆可計入蔡燈山對上訴人之債權，其餘部分不可列入。

(八)系爭費用明細表編號23至29、33-36部分：此部分上訴人債權均發生於94年9月1日之前，並據被上訴人提出明細表、收據、估價單、銷貨對帳明細、一二三佛俱行收據、請款單、預拌混凝土送貨單等單據為證(詳見原審卷一第127-142、162-204頁），上訴人亦不爭執與蔡燈山擔任慈惠堂新建工程之職務有關(見本院卷第6頁)，則上開費用均應認為上訴人擔任慈惠堂負責人應負擔之債務。

(九)系爭費用明細表編號30部分：系爭費用明細表編號30電焊機等工具材料部分，被上訴人所提出之請款單、大有行銷貨明細對帳單等單據(見原審卷一第144-156頁）中，僅有94年7月、金額6,380、6,094、2866,200元4筆係發生在94年9月1日之前，上訴人亦不爭執與蔡燈山擔任慈惠堂新建工程之職務有關(見本院卷第6頁)，故上開4筆費用可計入蔡燈山在94年9月1日以前對上訴人之債權，其餘部分日期均在94年9月1日之後，不可列入蔡燈山轉讓被上訴人之債權。

(九)系爭費用明細表編號31部分：系爭費用明細表編號31灯箱招牌27,000元部分，被上訴人所提出之估價單(見原審卷一第158、159頁）中，僅有支付日期94年8月30日金額20,000元1筆可計入蔡燈山在94年9月1日以前對上訴人之債權，其餘部分日期在94年9月1日之後，不可列入蔡燈山轉讓被上訴人之債權。

(十)系爭費用明細表編號32部分：系爭費用明細表編號32水泥工人之工資91,300元部分，被上訴人所提出之計算表(見原審卷一第161頁）中，工資計算日期雖自94年8月23日算至9月9日，但付款日期僅可看出係在在94年9月16日、10月16日，無從認定在94年9月1日前蔡燈山即已經結算並讓與被上訴人，故此部分不應列入被上訴人受讓之債權。

(十一)系爭費用明細表編號37部分：系爭費用明細表編號37新建大殿水電材料等292,000元部分，被上訴人所提出之估價單中(見原審卷一第206-211頁）中，付款日期在94年9月1日之前者有3紙，金額各為11,662、3,538、4,526元(見原審卷一第206、207頁），其餘部分，債權發生日期均在94年9月以後(原審卷一第211頁工資應係至94年11月8日完工時結算），均不可列入蔡燈山在94年9月1日前對上訴人之債權。

(十二)又上開由蔡燈山支付之款項，既與上訴人成立之慈惠堂有關，蔡燈山復於94年9月1日將其對上訴人之債權讓與被上訴人，上訴人並同意設立系爭抵押權予被上訴人，足認蔡燈山與上訴人間就上開系爭費用明細表中應列入蔡燈山讓與被上訴人之金額，均已成立消費借貸契約。

基上所述，系爭費用明細表中可列入蔡燈山對上訴人在94年9月1日以前之債權，而讓與被上訴人，並以系爭抵押權擔保之債權金額共計為2,144,261元，足認被上訴人於94年9月1日受讓自蔡燈山，迄今對上訴人之債權金額應為2,144,261元。

六、上訴人得以其對訴外人蔡燈山280萬元之債權對被上訴人主張抵銷：

(一)按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。

但法律另有規定者，不在此限；

債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。

債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。

民法第297條第1項、第299條定有明文。

(二)系爭抵押權在94年9月9日設定予被上訴人，為兩造所不爭執，而上訴人對被上訴人之父蔡燈山有前述之債務，上訴人應知之甚明，則上訴人於94年9月9日猶設定系爭抵押權予被上訴人，對於被上訴人受讓其父蔡燈山對上訴人之債權一事，應已受通知。

故上訴人主張未受債權讓與之通知等語，尚非可採。

(三)兩造均不爭執訴外人蔡燈山在94年9月1日之前有積欠上訴人280萬元借款一事，已如前述，被上訴人亦認上訴人可以抵銷280萬元之債權，於計算蔡燈山對上訴人之債權時，亦自行抵扣上開280萬元借款(見本院卷第113、179頁)，依前揭規定，上訴人自可以其對蔡燈山之280萬元債權，與被上訴人對上訴人之2,144,261元債權主張抵銷，則抵銷後，上訴人已未積欠被上訴人任何債務。

七、從而，系爭費用明細表上所載94年9月1日以前蔡燈山讓與被上訴人之債權即系爭抵押權所擔保之債權，於上訴人主張抵銷後，已不存在；

其他94年9月1日以後蔡燈山對上訴人之債權，既未轉讓與被上訴人，即為蔡燈山對上訴人之債權，與被上訴人無關，被上訴人自不能以之對上訴人主張仍有債權存在，被上訴人抗辯各節，均無可採，上訴人請求塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。

八、綜上所述，本件上訴人為系爭房地之所有權人，其依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰廢棄原判決改判如主文所示。

九、本件事證已臻明確，被上訴人請求調閱上訴人合庫銀行台東分行存摺資料（帳號：0000-000-000000）及其他銀行所有往來銀行出入明細、調閱慈惠堂郵局劃撥出入明細資料（帳號：00000000）及合庫銀行台東分行出入明細資料（帳號：0000-000-000000），以證明：上訴人口口聲聲聲稱其有足夠資金支付上開房地價款，又稱某些支出係由廟方支付，故自有調取上開相關銀行資料之必要，以勾稽其說法是否可信云云，自無必要；

兩造其餘攻擊防禦方法與證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或得上訴具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 唐千惠
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。