臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,106,上易,64,20180511,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第64號
上訴人即附
帶被上訴人 邱黎壽
訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師
被上訴人即
附帶上訴人 邱金仁
邱焱明
邱嬌妹
邱金穗
邱美惠
上五人共同
訴訟代理人 邱一偉律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣花蓮地方法院106年度訴更一字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

附帶被上訴人應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記予附帶上訴人邱金仁。

上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。

又附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。

民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。

查上訴人邱黎壽於民國106年8月21日合法提起上訴，而被上訴人邱金仁、邱焱明、邱嬌妹、邱金穗、邱美惠（下稱邱金仁等5人）雖逾上訴期間未提起上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴（見本院卷上易字第64號第64至67頁），經核於法相符，應予准許。

二、由於附帶上訴人即被上訴人雷玉春於56年6月24日與被繼承人邱河送間已終止收養關係(見本院上易字第64號卷第98、99頁)，已無與其他附帶上訴人一起應訴之必要，從而附帶上訴人雷玉春於本院撤回起訴，復據上訴人即附帶被上訴人同意(見本院上易字第64號卷第96至97、101頁)，依民事訴訟法第263條第1項前段規定，視同未起訴，該撤回起訴部分之訴訟繫屬業經消滅，原審就該部分所為裁判當然失其效力，本院自無庸再就該部分為審究。

貳、實體部分：

一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張略以：緣被上訴人之父邱河送於民國84年3月25日死亡後，留有坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（即花蓮縣○○鄉○段000○0地號土地，面積1,574平方公尺，下稱系爭土地）為遺產。

然邱河送與上訴人之祖父邱運火係同胞兄弟，邱河送與邱運火二人曾於40年11月間合資（出資比例為各2分之1）向訴外人陳友德購買坐落花蓮縣○○鄉○段000地號及同段000地號等2筆土地（下分稱000地號、000地號土地），其中000地號土地登記為邱運火所有（原與訴外人賴水華共有各2分之1，嗣於45年7月30日分割為邱運火單獨所有）；

而000地號土地則登記為邱河送所有。

又邱河送及邱運火二人於47年4月間協議分家而簽立分鬮書（下稱系爭分鬮書），約定水田部分是以拈鬮為準，而當時邱河送拈到000地號土地，邱運火則拈到000地號土地，但仍約定保持原登記狀態；

嗣於59年間兄弟二人決定不「名譽交換」，遂共同委託辦理移轉交換登記，將當時兩家人所共同使用之建物敷地（即日語「建築物坐落土地」之意思）及中間之使用地，分割出系爭土地，但並未交換登記，以致系爭土地仍登記於邱運火名下；

再此一借名登記之事實為邱運火之子邱國章知之甚詳，並於87年7月6日與被上訴人邱金仁簽訂土地分割協議書（下稱系爭土地分割協議書）。

基此，該借名登記關係業因邱運火於82年1月20日死亡隨即消滅，然系爭土地卻仍遭邱運火之子邱國章及邱國章之子邱黎壽接續以繼承為登記原因，分別歷次移轉登記於其等名下，系爭土地現況仍登記於上訴人邱黎壽名下等語。

爰先位依系爭土地分割協議書及繼承法律關係，併予主張選擇合併，請求擇一判命：㈠上訴人應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人邱金仁所有。

㈡上訴人應將系爭土地，依系爭土地分割協議書附圖一所示方式分割，並將A部分之所有權移轉登記予被上訴人邱金仁所有。

備位依系爭土地分割協議書、借名登記法律關係及繼承法律關係，併予主張選擇合併，請求擇一判命：㈠上訴人應將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人邱金仁等5人公同共有。

㈡上訴人應將系爭土地，依系爭土地分割協議書附圖即附圖一所示方式分割，並將附圖一A部分之所有權移轉登記予被上訴人邱金仁等5人公同共有。

二、上訴人即附帶被上訴人抗辯略以：否認系爭分鬮書形式上之真正，蓋系爭分鬮書由簽名之字體以觀之，似均出自同一人手筆，難認其係邱運火親筆所書，亦未見邱運火之簽名，足見系爭分鬮書有瑕疵，而非出於合法之方式所製作。

又邱河送、邱運火原均係訴外人陳友德之佃農，邱河送承租000號土地、邱運火則承租000地號土地，嗣邱河送及邱運火於40年11月10日（登記日期為40年11月12日），各自向陳友德購買其原所承租之土地，而由邱河送取得000號土地、邱運火取得000號土地。

再邱河送及邱運火二人於59年間約定，就邱河送所有之000地號土地及邱運火所有如分割後之現行000地號土地範圍進行買賣互易，是雙方同時由邱河送於59年1月29日以買賣為由將000號土地所有權，於同年2月27日移轉登記予邱運火；

邱運火則於同年2月26日先將作為買賣互易之現行000地號土地範圍，先行分割並增加系爭土地，完成分割土地後，復於同年3月20日以買賣為由，將交易範圍如000地號當時土地範圍之所有權，並於同年3月28日移轉登記予邱河送指定之長子即被上訴人邱金穗，足見，邱運火及邱河送自始至終均無將系爭土地作為雙方買賣互易之標的。

至於被上訴人辯稱系爭土地係邱河送及邱運火因未分家依習俗事實上為公同共有的狀態，但推由邱運火單獨借名登記等情，則未見被上訴人就系爭土地是否由其出資、由其使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用、其有無執有該財產之證明文件如所有權狀，或是否有其他足以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在之證據等節舉證以實其說，故其主張自不足採。

又被上訴人邱金仁與其父邱國章簽訂之系爭土地分割協議書，顯係以法律禁止分割之農地作為契約之標的，而此給付係屬自始客觀不能，且此不能之情亦無法除去，故系爭土地分割協議書應為無效無疑。

再者，縱然鈞院認兩造間簽訂之系爭土地分割協議書為有效（假設語，上訴人否認之），然依該協議書第5點約定，如法令許可，得使本約土地標示做「地目變更」，…乙方願無條件將甲方分配之土地移轉過戶予甲方…，而系爭土地確實早於74年11月16日即得更正編定為「山坡地保育區丙種建築用地」，因此，縱然鈞院認定上開協議內容確屬真正且仍屬有效，然其請求權至遲於102年7月5日（或從系爭土地分割協議書第3條之日起算至103年3月29日）後即已罹於時效而消滅，故被上訴人遲於104年1月22日始行起訴，上訴人自得以其請求權罹於時效而消滅，拒絕本件之給付。

據此，系爭土地乃上訴人之祖父邱運火向前手陳友德購買而來，後再經由分割、繼承而由上訴人單獨取得，雖被上訴人於4、50年代起即得使用系爭土地，惟此乃當初邱運火考量兄弟間情誼而為之舉措，斷不得以此認兩造間有約定系爭土地係借名登記於邱運火名下，故被上訴人之訴並無理由，應予駁回等語，資為抗辯。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審判決上訴人即附帶被上訴人部分敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：本件被上訴人假設有權利主張分割移轉過戶，依87年7月6日協議，業已罹於自請求權可行使時起之15年消滅時效；

況由農地變更為建地，即一般人理解之更正編定，與農業發展條例係屬二事，原判決誤援引農業發展條例為時效適用之認定，實有未洽。

又系爭土地並無借名登記法律關係之存在，蓋被上訴人乃以「系爭分鬮書」為借名登記之依據，惟端視其內容及簽名均由邱河送所撰寫，依法並無拘束未簽立該分鬮書之人之效力。

退步言，縱然兩造具有借名登記關係（假設語氣，上訴人仍嚴正否認），於82年1月20日以後，被上訴人一方可隨時辦理地目變更，農地已可變更為建地，顯無法律上之障礙，時效起算為15年，即於97年1月19日亦已時效完成。

基此，被上訴人不否認當時可請求更正編定，僅係當時可能需要的資料不同，但此不影響請求權行使之時效起算，借名登記之法律關係已經消滅，其繼承人要如何主張，則屬另外之法律問題，但不得主張業已消滅之法律關係，則係不爭之事實等語。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。

四、被上訴人即附帶上訴人除援引原審之陳述外，併就原審先位敗訴部分，提起附帶上訴，於本院補充陳述略以：查系爭土地於94年10月31日前，編定為「農牧用地」，屬於農業發展條例所規定之「耕地」，自有農業發展條例之適用，且受相關法令之拘束，不因系爭土地可能得辦理更正編定而有所不同。

又農業發展條例第30條原規定「耕地不得共有」，此一規定於89年1月29日修法後始予刪除，自此始能共有，準此，邱運火死亡後借名登記雖已終止，但於89年1月29日前，無論係邱河送抑或被上訴人，依法均不能請求邱國章移轉系爭土地應有部分2分之1，是邱河送或被上訴人之請求權係屬客觀上有法律上之障礙而無法行使。

再邱河送死亡後，被上訴人邱金仁等5人確實已就邱河送之遺產達成分割協議，並同意由被上訴人邱金仁單獨取得系爭土地之所有權，基此，系爭土地已經邱河送之繼承人協議分割而不具有公同共有之關係，原判決認被上訴人邱金仁等5人及雷玉春僅得依公同共有關係，請求系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人邱金仁等5人及雷玉春全體公同共有，而不得登記予被上訴人邱金仁所有，顯有違誤等語置辯。

答辯聲明：上訴駁回。

附帶上訴聲明：㈠原判決關於附帶上訴人先位聲明部分廢棄。

㈡上開廢棄部分請求擇一判命1.附帶被上訴人應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予附帶上訴人邱金仁所有。

2.附帶被上訴人應將系爭土地，依附圖一所示方式分割，並將附圖一所示A部分之所有權移轉登記予附帶上訴人邱金仁所有等語。

五、兩造爭執與不爭執事項(詳本院卷第62頁正反面，並由本院依兩造主張及卷證為文字修正調整)甲、兩造不爭執事項：

(一)被上訴人主張系爭土地原登記名義人為邱運火，邱運火於82年1月20日死亡，由邱運火之子邱國章繼承，嗣邱國章於100年6月20日死亡，由邱國章之子即上訴人繼承；

邱河送與邱運火為兄弟關係，邱河送於84年3月25日死亡；

邱河送與邱運火自40年間起即建屋居住在系爭土地上，迄今其等後代即兩造仍居住在系爭土地上，被上訴人居住房屋之門牌為花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○00號，上訴人居住房屋之門牌為花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○00號；

被上訴人邱金仁與邱國章於87年7月6日簽訂系爭土地分割協議書等情，業據被上訴人提出戶籍登記簿、現場照片、系爭土地分割協議書、土地登記謄本等件為證（見原審訴字卷第12至15、18至20、23至25頁），並經原法院於前案勘驗現場確認屬實，亦經原法院於前案囑託花蓮縣玉里地政事務所測量無誤，有勘驗筆錄、勘驗照片及土地複丈成果圖等件（見原審訴字卷第228至238頁）附卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。

(二)又邱河送之繼承人為被上訴人等人等節，有被上訴人邱金仁、邱焱明、邱嬌妹、邱金穗之戶籍謄本及邱美惠之身分證影本各1份附卷可參（見原審訴字卷第100至103、105頁、本院上易字第51號卷第52頁），亦可認為真。

乙、本案爭點：

(一)先位請求部分：1.邱河送就系爭土地有無應有部分2分之1權利，亦即邱河送與邱運火間就系爭土地是否存在借名登記之法律關係？有無違反強制規定無效？2.被上訴人邱金仁得否請求上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人邱金仁所有？該請求權是否罹於消滅時效？3.被上訴人邱金仁得否請求上訴人依系爭土地分割協議書之約定分割系爭土地，並將附圖一所示A部分移轉登記予被上訴人邱金仁所有？該請求權是否罹於消滅時效？

(二)備位請求部分：1.若認先位請求無理由，被上訴人得否請求上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人邱金仁等5人公同共有？該請求權是否罹於消滅時效？2.被上訴人得否請求上訴人依系爭土地分割協議書之約定分割系爭土地，並將附圖一所示A部分移轉登記予被上訴人邱金仁等5人公同共有？該請求權是否罹於消滅時效？

六、本院之判斷及得心證之理由：甲、先位請求部分：

(一)邱河送就系爭土地有無應有部分2分之1權利，亦即邱河送與邱運火間就系爭土地是否存在借名登記之法律關係？1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、收益、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。

又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；

受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；

委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第541條、第550條前段定有明文。

又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

同法第1148條第1項亦有明文。

2.經查：被上訴人提出之系爭分鬮書（見原審訴字卷第16頁）記載：邱河送與邱運火將事業均分兩股，各得一股，水田目前兩人拈鬮為準，因名譽交換之關等得後裔成人名譽交換登記，房屋兩人均分居住，建物敷地並使用地倘有移動他處，建物敷地不能發售他人，多少價金要歸本地主承買，各不得異議等語，又由被上訴人提出之系爭土地分割協議書（見原審訴字卷第18至20頁）載明：「立協議人邱金仁（以下簡稱甲方），邱國章(以下簡稱乙方)，雙方茲就左列土地分割事宜，特訂定本協議書，內容如后：一、土地標示：花蓮縣○○鄉○段000○0地號土地，面積：詳如權狀。

二、分割方式如后附圖紅色虛線所示，其分割界址點之位置以雙方共同訂立之界樁為憑，並同意各出資1/2，在分割線上建造圍牆為界。

三、雙方約定於民國八十八年三月卅日前，依分割線完成前述分配土地之點交，若有特殊情事，得經雙方同意再延長兩個月。

點交後其原雙方之地上物，即由對方自由處置，皆不得異議。

四、甲方需提供本約土地標示附近之私有土地，開鑿水井一口，供雙方使用，但所需經費由甲乙雙方各出資1/2。

五、如法令許可，得使本約土地標示做地目變更，並依本書第二條完成實際分割時，乙方願無條件將甲方分配之土地移轉過戶予甲方，除分割費用各出資1/2外，其發生之規費、稅賦、代書費由甲方負担，手續所需文件，雙方皆需全力配合之。

立協議書人：甲方姓名：邱金仁。

何信蓮。

乙方姓名：邱國章。

楊碧娥。

見證人：范耀基。

中華民國87年7月6日」等語。

3.證人即被上訴人與邱國章立系爭土地分割協議書時在場之人林良運於原審證稱：我的職業是代書，系爭土地分割協議書是我太太寫的，當時我在場，被上訴人邱金仁、邱國章也在，內容亦是由他們二人決定，他們二人對於協議書的內容有充分了解，說是為了分配祖先留下來的財產，才會將系爭土地如此分割，也有提到系爭土地上由他們二戶居住，簽訂後他們二人和我、范耀基還一起吃飯，當時被上訴人邱金仁與邱國章非常融洽等語（見原審訴字卷第166至170頁）。

4.再者，證人即系爭土地分割協議書上所載之見證人范耀基於原審證述：我是上訴人爸爸邱國章的表哥，系爭土地分割協議書上范耀基之署名及印文是我本人所為，由被上訴人邱金仁及邱國章協調好，再請我去見證；

土地上本來就是兩造的家人一起住的等語（見原審訴字卷第152至154頁）。

5.由上開資料及證人證述內容，並參酌兩造所不爭執事項綜合以觀，上訴人雖否認系爭分鬮書之形式及實質真正，且辯以邱運火之簽名係由邱河送代簽等語，然上訴人既自陳系爭分鬮書之正本由其持有中等語（見原審訴字卷第154頁反面），且該分鬮書記載邱河送與邱運火就家族事業各得一股，土地名譽交換，房屋兩人均分居住等內容，比對系爭土地之前全部登記在邱運火、邱國章名下，目前全部登記於上訴人名下，足徵系爭分鬮書之內容顯不利於上訴人，則倘若系爭分鬮書形式上或實質上為虛偽，殊難想像該偽造之人會將系爭分鬮書交付予邱運火或邱國章或上訴人，且邱運火或邱國章或上訴人竟長時間妥善保管之，又分鬮書非要式行為，無民法第3條規定之適用，故代簽並不影響其效力，綜上，堪信系爭分鬮書應為真正。

6.又參照被上訴人上開所述，加以上訴人既不否認系爭土地分割協議書為邱國章與被上訴人所簽立之事實，若非邱運火與邱河送間存有系爭分鬮書所載之協議，亦即兩人間就系爭土地應有部分2分之1存有借名登記之關係，則依上開系爭土地之土地登記簿（見原審訴字卷第49至70頁）所示000地號土地原登記在邱運火名下，嗣於59年間移轉登記在邱河送之長子即被上訴人邱金穗名下，同年間000地號土地移轉登記在邱運火名下，且同年間系爭土地自000地號土地分割而出，並登記在邱運火名下，嗣以繼承為原因登記於邱國章名下等情，系爭土地既已登記於邱國章名下，邱國章又何必無故於事後即87年間再簽立系爭土地分割協議書，同意將系爭土地應有部分分割一半予被上訴人邱金仁，且此亦與上開兩造所不爭執邱河送與邱運火自40年間起即建屋居住在系爭土地上，迄今其等後代即被上訴人邱金仁、上訴人仍居住在系爭土地上等情相吻合，更與證人上開證述情形大致相符。

7.另上訴人辯以農業發展條例於62年間制定公布前，並無耕地禁止分割及移轉為共有之情，而邱河送與邱運火互易買賣000地號及000地號土地時，既將系爭土地自000地號土地分割而出，並單獨登記於邱運火之名下，當時既無耕地禁止共有之規定，若確實是兩人協議共有之標的，直接登記為共有即可，當時卻捨此較簡單方式而選擇借名登記，顯反於常情，故可證系爭土地非在互易買賣之標的範圍內，而屬邱運火單獨所有云云，然查：邱河送及邱運火既為兄弟，原本同財共居，嗣協議分家，惟仍同住一處，衡情渠等感情關係仍為親密，就土地財產之協議分配本可有特殊考量，當時基於某原因而就系爭土地未採直接以共有或分割方式由邱河送、邱運火取得所有權，而僅以借名登記於邱運火名下為處理，並非不可想像，否則，邱河送一家人既已長年居住在系爭土地上，則實難想像其會同意系爭土地由邱運火單獨所有，而造成自己一家人無家可歸之情形。

8.上訴人又辯稱：縱邱河送與邱運火協議共有系爭土地，然違反當時農地不得共有之法律規定，應屬無效云云。

按刪除前舊土地法第30條第1項、第2項固規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有」、「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，惟舊土地法第30條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為（如買賣），並不在限制之內，換言之，關於農地之債權行為在立約時當事人因法律之限制而無從辦理登記，故約定待不違反法律規定時再為移轉登記者，其等間契約仍為有效（最高法院73年度第5次民事庭會議決議【本則決議雖於92年5月13日經最高法院92年度第8次民事庭會議決議不再供參考，然理由為土地法第30條已於89年1月26日公布刪除，其法律見解於本件仍得援用】、最高法院77年度台上字第2094號民事裁判參照），準此，邱河送與邱運火關於共有系爭土地之協議，在立約時雖無從辦理登記，然並非無效，故上訴人此部分所辯，亦無理由。

9.是以，綜合上開資料，足認被上訴人主張邱運火與邱河送間就系爭土地應有部分2分之1應有借名登記之關係等節為真。

(二)被上訴人邱金仁得否請求上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予被上訴人邱金仁所有？或依系爭土地分割協議書之約定分割系爭土地？1.受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人；

委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第541條第2項、第550條本文定有明文。

而借名登記契約，側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開法條之規定。

本件邱河送與邱運火間就系爭土地應有部分既有借名登記契約存在，邱運火於82年1月20日死亡，業如前述。

是上開借名登記契約，已因邱運火之死亡而消滅，無待另為終止。

2.該返還系爭土地應有部分2分之1之債務由邱運火之繼承人邱國章所承受，又邱國章死亡後，再由其繼承人即附帶被上訴人所承受，而邱河送具有請求返還系爭土地應有部分2分之1之債權，邱河送於84年3月25日死亡後，此債權即為邱河送之遺產而應由其全體繼承人即附帶上訴人等共同繼承取得。

又遺產分割協議不以書面為之為必要，共有人全體對分割方法同意者，不論為明示或默示，事前同意或事後追認，均可認為有分割之協議。

本件邱河送之全體繼承人即附帶上訴人邱金仁、邱焱明、邱嬌妹、邱金穗、邱美惠，業已就邱河送之返還系爭土地應有部分2分之1之請求權達成分割協議，一致同意由附帶上訴人邱金仁一人繼受系爭土地之權利義務，此有附帶上訴人邱焱明、邱嬌妹、邱金穗及邱美惠等人出具之切結書(見原審訴字卷第17頁)、聲明(見本院上易字第51號卷第50頁)可憑，復據附帶上訴人訴訟代理人確認在卷(見本院上易字第64號卷第102頁)。

從而，附帶上訴人基於繼承及類推適用民法第541條第2項規定，請求上訴人移轉登記系爭土地應有部分2分之１，自屬有據。

(三)被上訴人請求上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記之請求權是否罹於消滅時效？1.按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條第1項、第128條第1項分別定有明文。

所謂「請求權可行使時」，乃指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言（最高法院63年台上字第1885號判例、99年度台上字第297號判決意旨參照）。

又按司法院大法官會議釋字第107號解釋係就物上回復請求權而言，與登記請求權無涉。

共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第125條消滅時效規定之適用（最高法院67年台上字第2647號民事判例要旨可參）。

2.次按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，但因繼承而移轉者，得為共有，89年1月28日刪除前之土地法第30條第1項定有明文；

每宗耕地不得分割及移轉為共有，但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割，因繼承而移轉者，得為共有，共有耕地每人持分達0.25公頃以上且有分割之必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有，部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割，89年1月28日修正前之農業發展條例第30條亦有明文。

又土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得分割及移轉為共有之規定，均於89年1月28日經修法刪除生效，是移轉登記請求權自係於89年1月28日起始得行使，義務人辯稱權利人之移轉登記請求權已罹於15年時效而消滅云云，並不可採（最高法院90年度台上字第273號民事裁判參照）。

3.系爭土地於94年以前之地目為田，用地編定為農牧用地，此有花蓮縣玉里地政事務所函附之更正編定資料附卷可稽（見原審訴字卷第80至89頁），由此可知，邱河送與邱運火間就系爭土地應有部分2分之1之借名登記法律關係，雖因邱運火於82年1月20日死亡而消滅，業如前述，然該時土地法第30條及農業發展條例第30條尚有農地不得移轉為共有之規定，故邱河送或其繼承人即被上訴人無從對邱運火之繼承人邱國章行使請求權，換言之，除非上開法律規定修正或系爭土地變更為非農地（耕地），邱河送或被上訴人之移轉登記請求權始得行使，消滅時效亦始得起算，而土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得移轉為共有之規定，嗣均於89年1月28日經修法刪除生效，是移轉登記請求權自係於89年1月28日起始得行使，消滅時效亦始得起算，從而，被上訴人於104年1月22日提起本件訴訟（見原審訴字卷第4頁之收狀章），其請求權並未罹於消滅時效，上訴人辯稱被上訴人之移轉登記請求權已罹於15年時效而消滅云云，應不可採。

4.又上訴人雖辯稱依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」，系爭土地於89年以前即得更正編定，故消滅時效不應自89年1月28日起算，被上訴人之請求權已罹於消滅時效云云，然系爭土地係於94年間始更正編定完成，有花蓮縣玉里地政事務所函附之更正編定資料附卷可稽（見原審訴字卷第80至89頁），且系爭土地自始至終均登記在邱運火、邱國章及上訴人之名下，若未經其等申請更正編定，邱河送或被上訴人顯然無從為之，更無法行使移轉登記請求權，故上訴人此部分所辯，亦無理由。

(四)是：1.附帶上訴人先位之訴，請求依借名登記終止後返還受託物及繼承法律關係，請求附帶被上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予附帶上訴人邱金仁為有理由，應予准許。

2.至附帶上訴人雖於同一訴訟程序為訴之聲明(1)、(2)，然其同時請求本院對於訴之聲明(1)、(2)擇一而為附帶上訴人勝訴之判決即可，因本院已擇一為附帶上訴人勝訴之判決，故訴之聲明(2)即無庸判決（最高法院87年度台上字第1493號民事裁判參照），附此敘明。

乙、備位請求部分：若認先位請求無理由，附帶上訴人得否請求附帶被上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予附帶上訴人公同共有？該請求權是否罹於消滅時效？附帶上訴人得否請求附帶被上訴人依系爭土地分割協議書之約定分割系爭土地，並將附圖一所示A部分移轉登記予附帶上訴人公同共有？該請求權是否罹於消滅時效？按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；

先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件（最高法院92年度台上字第1445號判決意旨參照）。

如前所述，本院既認附帶上訴人先位之訴為有理由，依上說明，為其等備位之訴之解除條件，自毋庸再就其等備位之訴為審判。

七、綜上所述，附帶上訴人先位之訴，依借名登記終止後返還受託物及繼承法律關係，請求附帶被上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予附帶上訴人邱金仁為有理由，應予准許。

原審就前揭應予准許部分，駁回附帶上訴人之請求，就附帶上訴人備位之訴部分，命附帶被上訴人將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予附帶上訴人公同共有，尚有未洽。

附帶上訴人請求將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示，為有理由，應予准許。

至上訴人就本院無庸審酌之備位之訴部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴，則屬無據，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 李珮瑜
法 官 李水源
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 蔡芬芳