臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,106,原上易,1,20170526,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原上易字第1號
上 訴 人 葉彥祥
林瑛芳
共 同
訴訟代理人 林長振律師（財團法人法律扶助基金會選任）
被上訴人 周美倫
訴訟代理人 蕭芳芳律師（財團法人法律扶助基金會選任）
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105年11月15日臺灣臺東地方法院105年度訴字第242號第一審判決提起上訴，本院於106年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人葉彥祥負擔五分之四，餘由上訴人負擔。

事實及理由甲、被上訴人方面：

一、被上訴人於原審起訴主張：

(一)依被上訴人與上訴人葉彥祥於民國100年3月29日簽立之離婚協議書（下稱系爭離婚協議書）第四條約定：葉彥祥應負擔被上訴人生活費用或理賠贍養費合計新臺幣（下同）50萬元(下稱系爭費用)，雙方並協議自離婚後3年起，葉彥祥每半年（係指自103年9月29日起）應給付被上訴人10萬元，但葉彥祥迄未給付，爰依系爭離婚協議書第四條約定，請求葉彥祥應給付被上訴人50萬元及自105年9月30日（即最後一期應給付之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

(二)門牌為臺東縣○○市○○路000巷0弄0號0樓房屋（下稱系爭房屋）為被上訴人所有，上訴人無正當權源使用系爭房屋，並受有相當租金之利益，而使被上訴人受有相當租金之損害，被上訴人自得爰依民法第767條中段、前段所有權人物上請求權、民法第179條前段不當得利之法律關係，訴請上訴人：1.騰空遷讓系爭房屋。

2.自105年11月5日（即起訴狀繕本於105年11月4日送達上訴人之翌日）起至騰空遷出上開房屋止，按月給付被上訴人相當租金之不當得利5千元。

(三)對上訴人答辯之陳述：1.否認免除葉彥祥依系爭離婚協議書第四條約定應給付被上訴人系爭費用之義務。

2.系爭房屋為被上訴人所有，但被上訴人從○○回臺東時，卻沒有地方可以住，而須要去住旅館。

至於系爭離婚協議書第二條約定：系爭房屋應歸由訴外人葉勁廷、葉俊呈所有，此為被上訴人跟葉俊呈、葉勁廷間之內部關係，與上訴人無涉，且葉彥祥在臺東縣○○鄉已有房子可以住。

況葉勁廷、葉俊呈回來臺東時，很少住系爭房屋，因為葉勁廷、葉俊呈不喜歡上訴人，遂造成葉勁廷、葉俊呈大多在外與朋友同住。

故上訴人並非為葉勁廷、葉俊呈之利益占有系爭房屋，而是為自己利益占有，並非葉勁廷、葉俊呈對系爭房屋之占有輔助人等語。

(四)並聲明：1.上訴人葉彥祥應給付被上訴人50萬元及自105年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2.上訴人應自系爭房屋騰空遷出，將系爭房屋返還被上訴人。

3.上訴人應自105年11月5日起至騰空遷出系爭房屋止，按月給付被上訴人相當租金之不當得利5千元。

二、原審判決被上訴人勝訴，其於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)葉彥祥及兩名子女在離婚前都住在系爭房屋，離婚後因為兩名子女都在讀書，所以跟葉彥祥住在系爭房屋；

葉彥祥房屋貸款從100年3月開始都沒有付，離婚前跟離婚後的房屋貸款都是被上訴人在繳，收據都在被上訴人處，後來有一段時間被上訴人沒有工作，就由葉勁廷支付，葉彥祥都沒有付房屋貸款，所以房屋才過戶在被上訴人名下。

81年剛買的時候是買預售屋，價格200多萬元，頭期款也是被上訴人支付的，但是裡面的裝潢、家具是葉彥祥買的，裝潢、家具當時大概花了3、40萬元；

兩名子女有權居住，被上訴人不爭執，被上訴人現在○○工作，回來的時候不能回去住，如果兩名子女同意葉彥祥住，被上訴人還是要請求葉彥祥搬出去，因為葉彥祥已經再婚，客觀上不可能葉彥祥一個人住，再婚配偶會一起住。

(二)上訴人於原審空言被上訴人曾免除該50萬元之給付，上訴理由狀中復未提出證據證明，此部分上訴應為無理由。

(三)遷讓房屋部分：1.葉勁廷從軍、葉俊呈在外工作，故上訴人未舉證下列之事：①被上訴人已將系爭房屋交付葉勁廷、葉俊呈。

②葉勁廷、葉俊呈確已占用系爭房屋且為合法占用人。

③上訴人確係為葉勁廷、葉俊呈之利益而輔助占有系爭房屋前，原審判決認其抗辯不可採，是屬妥適。

2.被上訴人是經鄉親介紹購置（系爭房屋）預售屋，而非未告知葉彥祥即行購買。

且葉彥祥在購置預售屋前即有其他貸款固定由其薪資扣除，其收入雖為穩定，但每月扣除先前其他貸款後所剩金額不多，根本不足支付系爭房屋之貸款。

又葉彥祥所稱裝潢費用亦僅約50餘萬元（絕非上訴人所稱100餘萬元），且每月房貸是由被上訴人第一商業銀行台東分行貸款存簿扣除，被上訴人因為約聘人員，縱使有失業期間長者一年餘，而非三年以上，此有勞工保險被保險人投保資料表三紙、臺東縣○○鄉公所服務證明書三紙及臺東縣○○高級中學服務證明書一紙可茲佐證，被上訴人縱然失業期間亦領有失業給付，故貸款並非均由葉彥祥支付。

3.系爭房屋貸款直到100年3月29日離婚後，因葉彥祥擁有子女監護權，且居住該屋，故由其自離婚後支付10個月房貸（亦即100年4月至101年1月），其後之系爭房屋貸款即101年1月至104年8月均由被上訴人負責繳清。

(四)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。乙、上訴人方面：

一、上訴人答辯以：

(一)被上訴人與葉彥祥離婚後，葉勁廷、葉俊呈（即雙方未成年子女）由葉彥祥監護、撫養，故被上訴人同意免除葉彥祥原應依系爭離婚協議書第四條所約定應給付系爭費用。

(二)系爭離婚協議書第二條約定「位於（台東市○○里○○路000巷0弄0號0樓）所購房屋，歸由葉勁廷、葉俊呈所有，女方不得有任何異議」。

故被上訴人應將系爭房屋所有權移歸葉勁廷、葉俊呈所有，雖目前尚未完成移轉所有權登記，但既已將系爭屋交付葉俊呈、葉勁廷，則該房屋之利益與負擔應歸屬葉勁廷、葉俊呈，而上訴人係依葉俊呈、葉勁廷之指示而占有系爭房屋，為該二人之占有輔助人，故被上訴人並無對上訴人收取租金之權利。

另葉彥祥係在臺東縣○○鄉○○村老家與臺東間來回居住，在○○村是因為有老母需要照顧，在臺東是因為葉勁廷從軍、葉俊呈在外做事，系爭房屋需要有人居住、照顧，才不會壞掉等語。

(三)並聲明：駁回被上訴人之訴。

二、上訴人上訴後，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：

(一)依被上訴人與葉彥祥系爭離婚協議書第一、二條之約定，可知被上訴人於將系爭房屋所有權移轉予葉勁廷、葉俊呈所有前，同意葉彥祥繼續使用該屋：1.依系爭離婚協議書第一條約定：「雙方所生二子（葉勁廷、葉俊呈）歸由男方監護，女方享有隨時探視之權利，男方及家屬不得拒絕。」

第二條約定：「位於（台東市○○里○○路000巷0弄0號0樓）所購房屋，歸由葉勁廷、葉俊呈所有，女方不得有任何異議，有關房貸部份，雙方達成協議後，由男方負責繳款。」

被上訴人與葉彥祥離婚後，將系爭房屋交由葉彥祥、葉勁廷、葉俊呈居住使用。

2.從上述約定及房屋交付事實以言，足認被上訴人於將系爭房屋所有權移轉予兩造所生子女葉勁廷、葉俊呈所有前，同意葉彥祥繼續使用該屋：⑴被上訴人與葉彥祥離婚時，既約定未成年子女葉勁廷、葉俊呈由葉彥祥監護，系爭房屋歸葉勁廷、葉俊呈所有，則葉彥祥為履行監護之職責，自必與未成年子女共同生活於該房屋。

⑵被上訴人與葉彥祥離婚後，被上訴人將系爭房屋交付於葉彥祥，以供葉彥祥與未成年子女葉勁廷、葉俊呈共同生活，且被上訴人對子女僅有至該房屋探視之權利，足認葉彥祥對系爭房屋有使用、管理之權。

⑶系爭離婚協議書約定系爭房屋歸葉勁廷、葉俊呈所有，有關房貸部份則由葉彥祥於離婚後負責繳款，不啻表明被上訴人在將系爭房屋所有權移轉與葉勁廷、葉俊呈所有之前，僅為名義上之所有人，有關該房屋之使用、管理均由葉彥祥負擔。

(二)被上訴人業將系爭房屋交付葉彥祥及二名子女使用，雖尚未依約辦理所有權移轉登記，但被上訴人對該房屋已無使用收益之權： 1.按土地所有權移轉登記與土地之交付，係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。

行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內，最高法院44年台上字第266號判例、78年台上字第1356號判決均有說明。

2.依系爭離婚協議書第二條約定，系爭房屋歸葉勁廷、葉俊呈所有，被上訴人並於離婚後將該房屋交付葉彥祥及葉勁廷、葉俊呈居住使用。

揆諸上開判例（決）要旨，被上訴人雖迄未依該協議書內容辦理所有權移轉登記，但該房屋之危險負擔已移屬葉勁廷、葉俊呈所有，被上訴人既無使用、收益之權，其主張上訴人無權占有，於法自屬無據。

(三)民法第942條所規定之占有輔助人於受他人指示而為他人管領物品時，應僅該他人為占有人，其本身對於該物品即非直接占有人，與同法第941條所定基於租賃、借貸關係而對於他人之物為直接占有者，該他人為間接占有人之情形不同，有最高法院84年台上字第2818號判決可按。

葉勁廷、葉俊呈現均已成年，葉彥祥已自公職退休，其現居住系爭房屋，係基於與葉勁廷、葉俊呈之親子、家屬關係，為葉勁廷、葉俊呈占有該房屋，尤其葉勁廷、葉俊呈因工作關係需赴外縣市，該房屋須有人照顧，始不至於圻壞，葉彥祥為葉勁廷、葉俊呈之占有輔助人，既非直接或間接占有人，則被上訴人提起本件訴訟，於法亦有未合。

(四)系爭離婚協議書第四條所定之給付，因被上訴人與葉彥祥離婚後，葉勁廷、葉俊呈正值青少年時期，其教育扶養等一切費用龐大，葉彥祥難以獨力難支，每向被上訴人請求負擔費用時，被上訴人則以二子監護權在葉彥祥為由不願分擔，但願拋棄上開給付，免除葉彥祥依該協議書第四條所定之給付，是被上訴人既經口頭免除葉彥祥上開給付，茲今復以訴請求，應為法所不許。

(五)上訴人林瑛芳因與葉彥祥於104年再婚，隨同葉彥祥與葉勁廷、葉俊呈共組一家，與葉勁廷、葉俊呈占有系爭房屋，為葉勁廷、葉俊呈之占有輔助人，既非直接或間接占有人，則被上訴人提起本件訴訟，於法即有未合。

(六)系爭房屋係由葉彥祥支付房屋貸款，也行使監護權；如果兩名子女不同意父親葉彥祥居住，被上訴人或是子女本身有權利濫用的可能性。

(七)被上訴人與葉彥祥結婚後，各自管理自身之財務。82年間，被上訴人因○○鄉親之介紹，在未告知葉彥祥之情形下，即以200餘萬元之預售價額購買本件系爭房屋，並以自己之名義登記為該屋之所有人。

惟因葉彥祥為公務員，收入較為穩定，除該屋內外裝潢、裝修，由葉彥祥支付100餘萬元外，有關每月應繳付之貸款1萬餘元，由葉彥祥與被上訴人共同分擔，且大部均由葉彥祥分擔，但如被上訴人面臨失業時，其期間長則3年，短則3個月不等，則由葉彥祥單獨支付，如因被上訴人未繳納遭貸款銀行催繳時，亦由葉彥祥負責，為此曾向其大姊借款支應。

又於葉彥祥支付上開貸款金額時，大部分均由葉彥祥將現金支付被上訴人，由被上訴人向銀行繳納，故葉彥祥並無留存款貸款之單據，葉彥祥曾要求被上訴人將該屋登記為2人分別共有，被上訴人均未置理。

迄至100年離婚時，始就該屋之所有權歸屬達成協議，由子女葉勁廷、葉俊呈分別共有，故被上訴人就該屋已喪失管理、處分之權能，其提起本件訴訟，應無理由。

(八)本件為第三人利益契約，被上訴人已喪失對系爭房屋使用收益之權能，其提起訴訟應無權利保護之必要，另上訴人從離婚後就擔負對於未成年子女的監護權，從一般社會常態上其子女應同意父親使用，利益應及於其家長家屬部分。

(九)並聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴駁回。

3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

丙、本院之判斷：

一、被上訴人與上訴人葉彥祥於100年3月29日協議離婚，並簽立系爭離婚協議書（見原審卷第10頁），其第四條約定「婚姻關係解除後，男方（係指葉彥祥）得擔負女方（係指被上訴人）生活費用之責任或理賠贍養費，計新臺幣：伍拾萬元。

唯男、女雙方達成協議後三年，男方開始每半年給付女方，計新臺幣：壹拾萬元整。

嗣後雙方均不得以任何理由要求賠償婚姻之損失。」

等語，為兩造所不爭執，並有系爭離婚協議書影本在卷可按，自堪認為真實。

而葉彥祥應自100年3月29日達成離婚協議後3年起，每半年給付被上訴人10萬元，即：①103年9月29日給付10萬元②104年3月29日給付10萬元③104年9月29日給付10萬元④105年3月29日給付10萬元⑤105年9月29日給付10萬元；

惟葉彥祥迄未給付被上訴人系爭費用；

另系爭房屋為被上訴人所有，兩造合意若上訴人無權占用時，則上訴人使用系爭房屋，每月受有相當租金之利益為5千元等情，亦為兩造所不爭執(見原審卷第56、57頁），此部分事實亦堪認定。

二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917號判例意旨參照）。

經查：

(一)葉彥祥應依系爭離婚協議書第四條之約定，給付被上訴人系爭費用50萬元：依系爭離婚協議書第四條之約定，葉彥祥與被上訴人婚姻關係解除即離婚後，葉彥祥須自達成離婚協議後3年，每半年給付被上訴人生活費用或理賠贍養費10萬元，共計50萬元，已如前述，其約定之文義甚為明確。

葉彥祥抗辯：因其需扶養葉勁廷、葉俊呈，故被上訴人已同意免除50萬元費用云云，對此有利於己之事實，自應舉證以實其說。

經查：葉勁廷自101年度起即服軍職領有薪資，無庸葉彥祥扶養，葉俊呈自100年度起亦有零星所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可佐(原審卷第41-50頁)，則葉彥祥自103年起似已無須扶養葉勁廷、葉俊呈；

況且依系爭離婚協議書第四條之約定，自離婚協議書簽立日起，已給予葉彥祥3年時間暫緩給付系爭費用，顯然葉彥祥與被上訴人就系爭費用之給付已經考量葉彥祥之財務狀況、給付能力後，方約定3年後葉彥祥始開始給付，且無其他排除給付之約定，是葉彥祥空言抗辯因須扶養葉勁廷、葉俊呈，被上訴人同意免除系爭費用云云，自非可採。

被上訴人依系爭離婚協議書第四條約定，請求葉彥祥應給付50萬元及自105年9月30日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由。

(二)上訴人應騰空遷讓系爭房屋：1.按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文，此為利益第三人契約。

「第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。

而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。

惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；

而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害」(最高法院83年台上字第836號判例意旨參照)。

次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、同年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

2.系爭房屋為被上訴人於84年8月8日以買賣為登記原因，於84年8月30日取得所有權登記（見原審卷第12頁建物登記謄本），堪認被上訴人為系爭房屋所有權人。

另系爭離婚協議書第二條約定：「位於（台東市○○里○○路000巷0弄0號0樓）所購房屋，歸由葉勁廷、葉俊呈所有，女方不得有任何異議」，揆諸前揭說明，此係被上訴人與葉彥祥間，就被上訴人所有之系爭房屋，訂立應移轉所有權予葉勁廷、葉俊呈之第三人利益契約。

惟不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文，在被上訴人尚未移轉登記系爭房屋所有權予葉勁廷、葉俊呈之前，被上訴人仍為系爭房屋之所有權人，除葉勁廷、葉俊呈依系爭離婚協議書第二條約定能對被上訴人主張有權占用系爭房屋外，葉彥祥既非系爭房屋之所有權人，且依系爭離婚協議書第二條之約定，葉彥祥僅能請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉予葉勁廷、葉俊呈，則在被上訴人尚未移轉系爭房屋所有權之前，葉彥祥自不能主張被上訴人對系爭房屋已無使用收益之權能。

3.上訴人另辯稱：被上訴人已將系爭房屋交付葉勁廷、葉俊呈占有，且其係受葉勁廷、葉俊呈之指示而占有，為占有輔助人云云。

然上訴人就其抗辯係受葉勁廷、葉俊呈之指示而占有，為占有輔助人一節，並未舉證以實其說(見本院卷第48頁上訴人已捨棄傳喚證人葉勁廷、葉俊呈作證），此部分抗辯難以採信。

上訴人另以：被上訴人業將系爭房屋合法交付葉勁廷、葉俊呈，足認被上訴人同意葉彥祥繼續使用系爭房屋云云，然葉勁廷、葉俊呈依系爭離婚協議書第二條之約定，雖能對被上訴人主張有權占用系爭房屋，然上訴人並非依系爭離婚協議書約定能終局保有系爭房屋所有權之人，自不能對被上訴人主張有權占有；

且葉勁廷、葉俊呈於本件起訴時均已成年(見原審卷第39、45頁個人戶籍資料查詢結果），葉彥祥對葉勁廷、葉俊呈之監護關係已經終止，非彼等之監護人，自不能再主張為履行監護之責必須與葉勁廷、葉俊呈共同生活居住系爭房屋而對抗被上訴人。

至於系爭離婚協議書第二條雖約定「有關房貸部份，雙方達成離婚協議後，由男方負責繳款」等語，然此為葉彥祥與被上訴人間關於系爭房屋貸款由何人繳納之約定，並不能以此推出葉彥祥對系爭房屋擁有使用、管理之權能。

從而，上訴人既不能提出其有權占用系爭房屋之適法權源，且其子葉勁廷、葉俊呈均已成年，葉彥祥已無從行使監護權，難謂依一般社會常態上訴人當然為葉勁廷、葉俊呈之占有輔助人，則被上訴人請求上訴人騰空遷出系爭房屋，即屬適法權利之行使，上訴人抗辯被上訴人為權利濫用云云，尚非可採。

(三)上訴人應自105年11月5日起至騰空遷出上開房屋止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利5千元：按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」

（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

查系爭房屋為被上訴人所有，而上訴人就其取得占有，並無法舉證有正當權源，業如前述。

則上訴人無權占用系爭房屋，依前揭說明，自應給付被上訴人相當於租金之利益。

而兩造就上訴人為無權占用時，上訴人使用系爭房屋每月受有相當租金之利益為5千元，上訴人於105年11月4日收受本件起訴狀繕本一節，並不爭執(見原審卷第57、58頁），則被上訴人請求上訴人應自105年11月5日起至騰空遷出上開房屋止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利5千元，為有理由。

三、綜上所述，被上訴人依系爭離婚協議書第四條約定、民法第767條第1項前段所有權人物上請求權、民法第179條前段不當得利之法律關係，請求葉彥祥給付系爭50萬元及自105年9月30日起之法定遲延利息、請求上訴人將系爭房屋騰空並遷出，將系爭房屋返還被上訴人，並自105年11月5日起至騰空遷出上開房屋止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利5千元，為有理由，應予准許；

上訴人所辯各節均無可取。

原審判決於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻防方法，對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 唐千惠