臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,106,原重上,1,20170630,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度原重上字第1號
上 訴 人 楊玉蘭
黃武道
黃武超
尤儷雅即尤碧花
上四人共同
訴訟代理人 吳育胤律師
被 上訴 人 花蓮縣秀林鄉公所
法定代理人 李春風
訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師
李韋辰律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣花蓮地方法院104年度原重訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人楊玉蘭負擔十分之二、上訴人黃武道負擔十分之一、上訴人黃武超負擔十分之二，餘由被上訴人尤儷雅即尤碧花負擔。

事實及理由

一、被上訴人於原審起訴主張：

（一）原判決附表（下稱附表）編號1至8之花蓮縣秀林鄉土地（下合稱系爭8筆土地）為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），其上有地上權人、耕作權人登記如附表所示。

其中附表編號1至3土地，經被上訴人依花蓮縣秀林鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）決議及原住民保留地開發管理辦法（下稱原保地管理辦法）第9、20條規定，分別設定地上權予上訴人楊玉蘭、黃武道、黃武超（下分別稱其姓名）；

附表編號4、5土地，經被上訴人依土審會決議及原保地管理辦法第8、20條規定規定，設定耕作權予楊玉蘭；

編號6至8土地，上訴人尤儷雅即尤碧花（下稱尤碧花），經被上訴人依土審會決議及原保地管理辦法第8、9條規定，分別設定地上權、耕作權予尤碧花。

上開系爭8筆土地之權利存續期間如附表所示。

（二）被上訴人收受和仁部落、富世部落之居民聯名陳情書聲稱「上訴人與上揭八筆原住民保留地不具土地淵源卻得受配，有違反原保地管理辦法相關規定之虞，且造成分配不公，影響當地居民生存權利及經濟發展之機會」云云，被上訴人乃依行政程序法第36條職權調查會勘結果如下：1.編號1土地上僅有雜木及無人使用之水泥廢棄物。

2.編號2土地上僅有雜木及廢棄之水泥預拌設施。

3.編號3土地上僅有雜木。

4.編號4、5土地上有香蕉樹，但無循環耕作、生產利用及採收之跡象。

5.編號6至8土地坐落在行政院農業委員會（下稱農委會）公告之2616號防風保安林範圍內，經農業委員會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處）在民國94年4月實施造林完畢。

（三）上揭情事，足以確信上訴人4人於取得地上權或耕作權後，並無自任耕作或造林，亦無自行經營繼續使用，被上訴人遂將調查結果提請土審會審查，經土審會決議應將系爭8筆土地全部予收回列管或改配，被上訴人遂依原保地管理辦法第11、19條及行政程序法第102條規定，於104年4月23日分別以秀鄉經字第1040007699號、1040007700號、1040007702號、1040007704號函請上訴人4人陳述意見，經上訴人4人於104年5月4日以書面陳述「原住民保留地受配面積應以原住民戶內人口數計算，且已在系爭8筆土地上以銀合歡樹實施人工造林完畢；

惟在101年間因莫拉克颱風、蘇拉颱風肆虐造成破壞」云云，被上訴人認該意見陳述書之內容與實情不符，尚難採信為真，於104年6月8日以秀鄉經字第1040011527號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等函，就上訴人4人所辯內容逐一指駁並作成收回之處分。

基上，因上訴人4人取得耕作權、地上權後，無自任耕作或造林之事實，經被上訴人之土審會通過收回之決議，及上訴人4人對系爭8筆土地之耕作權及地上權，權利存續期間均已屆滿而消滅，猶尚未塗銷，此種與真實狀態不符之權利登記，足對系爭8筆土地所有權完整性造成妨害，爰依民法第767條第1項中段規定及原保地管理辦法第19條規定，提起本訴訟。

（四）被上訴人基於下列理由，請求塗銷上訴人4人系爭8筆土地之耕作權、地上權：1.被上訴人於99年2月23日受理楊玉蘭、黃武道、黃武超就附表編號1至3土地依原保地管理辦法第17條規定申請所有權移轉事件，曾派員會勘，未能在上揭3筆土地查見有何造林跡象，楊玉蘭、黃武道、黃武超就此雖在104年5月4日書面陳述意見中，陳稱「渠等已在上揭土地上以銀合歡樹實施人工造林完畢，惟造林成果在101年間因莫拉克颱風、蘇拉颱風肆虐造成損壞」等語，惟蘇拉颱風係發生在101年，對於99年間有無完成造林並無影響；

莫拉克颱風發生在98年8月8日，相距99年2月23日僅有半年，倘因風災毀損造林成果，理應在土地上仍有殘木斷枝，惟觀會勘紀錄所附照片中並無任何林木因風災倒伏之外觀，且會勘人員就上揭土地上之造林記載均為「雜木」，楊玉蘭、黃武道、黃武超亦未表示異議並指認造林成果，楊玉蘭、黃武道、黃武超，並無實施造林情事，自不符合原保地管理辦法將國有原住民保留地設定地上權予原住民，供其造林使用以保障原住民生計之旨，經被上訴人將此情狀提請土審會通過並作成收回處分，得依原保地管理辦法第19條規定提起塗銷地上權設定之訴。

2.附表編號4、5土地，楊玉蘭雖於其上種植香蕉樹，然無刈除後殘餘之香蕉樹筒跡象，地上更多有雜草與矮小灌木，堪認楊玉蘭種植香蕉樹之目的，僅係為設定耕作權時，應付被上訴人實地派員會勘，於取得耕作權後，並無任耕作繼續使用之實，復於被上訴人依行政程序法第102條規定使其表示意見，始在上揭土地上補種香蕉苗營造耕作使用之景象。

被上訴人經土審會通過後收回，得就楊玉蘭對編號4、5土地之耕作權設定訴請法院塗銷。

3.附表編號6至8土地，其上生立之樹木，早在尤碧花設定地上權及耕作權前，已經農委會公告編定為第2616號防風林，並由花蓮林管處實施人工造林完畢，是尤碧花於上揭3筆土地上，無有何耕作或造林之成果，屬未耕作或造林使用，被上訴人經土審會通過後做成收回處分，得訴請塗銷尤碧花對上開3筆土地之地上權及耕作權。

4.綜上，上訴人之耕作權及地上權設定因期間屆滿而消滅，且地上權並無如民法第451條之規定，於期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，以及定期之耕作權亦無期限屆滿後變更為不定期效果之規定。

則渠等耕作權及地上權設定尚未塗銷，對系爭8筆土地之所有權圓滿適有妨礙，被上訴人得依民法第767條第1項中段請求塗銷。

（五）本件訴訟應由普通法院管轄，被上訴人具有提起本件當事人適格，得向原審法院起訴。

1.被上訴人既以上訴人4人取得地上權、耕作權登記後，因權利存續期間屆滿而消滅，及因有原保地管理辦法第19條情事，而提起本件塗銷訴訟，乃行使排除侵害之物上請求權，屬私權上糾紛，依臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號研討結果，原審法院自有審判權。

2.依原保地管理辦法第2條第3項、第6條第1項第1、2、4款規定，被上訴人為系爭8筆土地之管理執行機關。

又原住民設定耕作權或地上權發生原保地管理辦法第19條第1項情形者，除得由鄉鎮市區公所收回原住民保留地外，對於已為耕作權或地上權登記者，應訴請法院塗銷登記，且該辦法既已授權由鄉鎮市區公所提起塗銷登記之訴，依臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20號決議、最高法院51年台上字第2680號判例意旨，此類訴訟由原民會或鄉鎮市區公所起訴，均無不可。

故被上訴人對於系爭8筆土地雖不具處分權能，惟經原保地管理辦法授權，就執行原住民保留地設定耕作權、地上權業務衍生之收回及塗銷登記等事件，當有實施訴訟之權。

（六）被上訴人有提起本件訴訟之權利保護必要：1.原保地管理辦法第17條第1項規定之目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後自行經營或自用滿5年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，與地上權契約存續與否無涉。

又參土地登記規則第145條、原保地管理辦法第19條第2項，雖許由縣市主管機關（於本案為花蓮縣政府）囑託地政機關為塗銷登記，惟經被上訴人於104年7月7日，將系爭8筆土地之地上權、耕作權存續期間屆滿，及渠等地上權、耕作權有原保地管理辦法第19條第1項應收回原因及被上訴人已為收回決定等事，呈請花蓮縣政府囑託花蓮地政事務所塗銷上訴人4人就系爭8筆土地之地上權、耕作權登記，然迄今將近1年，渠等之地上權、耕作權登記仍然存在，花蓮縣政府援引內政部90年7月3日台（90）內地字第9008841號函覆稱「請貴所（即被上訴人）依規定訴請法院判決塗銷」等語。

被上訴人為系爭8筆土地實際管領人，負有原保地使用調查及分配之任務，為將系爭8筆土地收回改配予符合資格之原住民，藉此保障原住民族生計，自有提起訴訟之權利保護必要。

2.塗銷原保地上之權利登記事項，涉及人民權利、義務，依中央法規標準法第5條第2款、第6條規定，自應由法律為之，原保地管理辦法及土地登記規則之位階僅為行政命令，自不得作為規範人民權利義務之基礎。

故上訴人4人對系爭8筆土地之地上權、耕作權存續期間雖已屆滿，原法院仍應就實體上是否應予塗銷加以審理，不受原保地管理辦法之拘束。

3.按原保地管理辦法第16、19條之文義解釋，明文賦予行政機關可選擇直接撤銷授益處分收回土地，亦可直接向普通法院提起塗銷登記訴訟，故不論前核准設定耕作權、地上權之授益行政處分是否經撤銷確定，依臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第26號問題(一)研討結果，法院得逕行判斷是否合於塗銷之法定理由而判決之。

原保地管理辦法第19條之狀態是否存在，既為事實問題，法院當然得自行認定，更不待撤銷授益行政處分之爭訟是否確定。

故被上訴人依原保地管理辦法第19條第2項後段規定提起訴訟，無論前核准上訴人4人對系爭8筆土地之地上權、耕作權設定授益行政處分是否經撤銷，本院自得就本件有無合於塗銷之法定理由判決。

（七）上訴人4人固辯稱原保地管理辦法第19條第1項之文義解釋，所謂無力自任耕作，以權利人已喪失耕作能力為限，並非無耕作狀態，惟查：1.原保地管理辦法乃依山坡地保育利用條例第37條授權而制定，於解釋條文意旨時，自應參酌母法及全文意旨為之。

2.按山坡地保育利用條例第37條，對於原住民取得山地保留地（即原住民保留地）所有權之要件，以繼續經營滿5年為必要。

原保地管理辦法第17條亦明載：取得耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。

準此，未自用或自行經營者，即無取得原保地所有權之餘地。

而所謂「未自用者」，參酌同辦法第15條規定，除繼承或贈與得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，違反者，依第16條規定，鄉鎮市區公所應收回並訴請法院塗銷登記。

故無論以有償或無償方法，使戶內或三親等內以外人使用行為人已取得耕作權或地上權之土地，均屬未自用之情形；

所謂「未實際經營者」，指同辦法第19條第1項情形，轉業、遷徙或死亡而無人繼承，而不為經營利用放任荒蕪者，無論權利人是否仍有經營之能力，亦使原保地不能發揮扶助原住民生計之效果，故死亡無人繼承、無自任耕作（解釋上應包含造林）、轉業或遷徙等，均屬未實際經營情形。

3.附表編號1至3土地上均無造林成果；

編號4、5土地上雖有香蕉，但欠缺管理經營，楊玉蘭係於臨訟之際始為除草整地，補植香蕉苗，可知楊玉蘭確實將該土地放任荒蕪，怠於經營利用；

編號6至8土地，係尤碧花設定地上權及耕作權之前，已由花蓮林管處實施造林完畢，尤碧花並無造林或耕作之事實，亦屬明確。

綜上，依兩造所提出之照片交互對照可知，上訴人4人至105年4月起，為營造自任耕作及有耕作能力之景象，方投入勞力、費用經營系爭土地，在此之前，未實際經營系爭土地至明，確有原保地管理辦法第19條第1項應收回之原因，被上訴人依同條第2項請求塗銷渠等耕作權及地上權之登記，亦屬有據。

（八）爰依民法第767條第1項中段、原保地管理辦法第19條規定及最高法院70年台上字第3678號判例請求。

並聲明：如原判決主文第1至4項所示。

二、上訴人則以：

（一）本件前於104年12月2日經原法院以上訴人4人已就被上訴人收回土地之行政處分提起訴願，由花蓮縣政府受理中，上訴人4人請求有無理由，應以被上訴人收回系爭8筆土地之行政處分所進行之行政爭訟程序審理結果為論斷依據，裁定停止本件民事訴訟程序。

雖經訴願機關即花蓮縣政府以花蓮縣政府104年度訴字第19號訴願決定書決定訴願不受理，惟上訴人4人已於105年7月14日向臺北高等行政法院提起行政訴訟。

是前揭民事裁定之原因仍然存在，請准予裁定停止本件民事訴訟，以待行政訴訟之審理。

（二）原住民保留地為憲法保障原住民基本政策，具有高度公益性質，非如國有財產局出租（售）非公用國有財產，係國家單純立於私人地位與人民締結不具公益性質之私法契約。

且原住民保留地尚與山坡地之保育利用息息相關，均非國家單純處分、利用閒置無用之非公用財產可比。

基於本件具公共政策、公益性質之同一法理，本件應屬公法事件，應循行政程序處理。

（三）按鄉（鎮、市、區）公所欲以原保地管理辦法第19條第1項規定為理由，塗銷耕作權、地上權之登記者，應訴請法院為之，然依同條第2項但書之規定，於存續期間屆滿者，即排除鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷之資格，而應由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，尚非得由鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷。

且原保地管理辦法中對已登記之地上權或耕作權得由鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷者，僅第16條第2款、第19條第2項前段定有明文，基於「明示其一，排除其他」之法理，顯見管理辦法對於鄉（鎮、市、區）公所之權限設有明文授權，從而鄉（鎮、市、區）公所於此公共政策之權限，自應該受管理辦法之限制。

再參最高法院51年台上字第2680號判例、102年度台上字第1170號判決意旨，有關國有土地之登記、塗銷等事項，應以管理機關為有訴訟實施權之人，例外於法規有明文規定時，非管理機關方可依法取得訴訟實施權。

系爭8筆土地之所有權人為中華民國，管理機關為原民會，故就系爭8筆土地之登記、塗銷等事項，自應以原民會方具備當事人適格。

（四）上訴人4人無原保地管理辦法第19條所定之事由：1.原保地管理辦法第19條第1項規定之文字乃「無力」自任耕作，著眼點在於登記權人主觀上是否具備自行耕作之「能力」，與有無自行耕作之客觀狀態無涉，被上訴人以上訴人4人「客觀上」無自行耕作（惟上訴人4人均否認無自行耕作），而認為有該辦法第19條規定之適用，其法律見解尚非可採。

又上訴人4人均健在，亦無遷徙或轉業之情事，顯無該條項所定事由。

2.上訴人自93年、94年間地取得系爭8筆土地地上權與耕作權登記後，確實有於系爭土地上種植樹木與耕作之事實，乃101年間因莫拉克、蘇拉颱風造成土石流嚴重破壞，因此需全部重新墾植，誠非上訴人未自行耕作，更無「無力自任耕作」情事，況上訴人4人於105年4、5月間仍有進行耕作開墾，確實有自任耕作。

3.上訴人4人於取得耕作權、地上權登記滿5年後，向被上訴人申請辦理所有權移轉登記，上訴人卻僅以土審會決議結果，逕自拒絕上訴人4人申請，而未將上訴人4人之申請報請花蓮縣政府核定，反提起本件塗銷之訴，難謂被上訴人前開行為無濫用權利、違反誠信原則之虞等語資為抗辯。

並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，除援引原審起訴主張，並於本院補陳略以：

（一）被上訴人向本院訴請塗銷上訴人4人就系爭8筆土地地上權、耕作權之登記，並無訴訟實施權而不具當事人適格：按鄉（鎮、市、區）公所得依原保地開發管理辦法第19條第1項、第2項前段規定收回者並訴請法院塗銷地上權或耕作權之登記者，限：1.權利人死亡而無人繼承；

2.權利人無力自任耕作；

3.因權利人遷徙或轉業而不能繼續使用。

然存續期間屆滿者，依同辦法第19條第2項但書之規定，即排除鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷之資格，而應由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，尚非得由鄉（鎮、市、區）公所訴請法院塗銷之。

原判決未及見此，援引臺灣高等法院暨所屬法院90年11月22日90年法律座談會民事類提案第20號研討結果，認被上訴人於耕作權或地上權「存續期間屆滿」時，有訴請法院塗銷該耕作權或地上權之訴訟實施權。

惟上開法律座談會係針對原保地管理辦法第16條、第19條第2項所規定之情形，核與「存續期間屆滿」無涉。

且按臺灣高等法院暨所屬法院90年11月22日90年法律座談會民事類提案第21號研討結果：「原保法既明文規定原住民保留地上『存續期間已屆滿』之權利，由主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，則行政院原住民委員會或鄉（鎮、市、區）公所再訴請法院塗銷，即無保護必要，應以欠缺權利保護要件駁回。」

稽諸上開臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20、第21號係於同日作成，而分別就原保地開發管理辦法第16條、第19條第2項與存續期間屆滿作成不同之結論，益見原判決援引上開第20號研討結果，非僅判決理由矛盾，且有判決不適用法規之違誤。

（二）按原保地開發管理辦法第19條第1項所規定之「無力自任耕作」者，係指「不能」而非「不為」。

而本件上訴人4人並無該規定所定之「無力」自任耕作，又無權利人死亡而無人繼承、權利人遷徙或轉業而不能繼續使用之情形。

然原判決逕以被上訴人所提出之會勘紀錄、照片及花蓮林管處函文，即認上訴人4人未自任造林、耕作，顯係誤解上開規定之文義。

復上訴人4人於105年4、5月仍有進行耕作、開墾，有上訴人4人於105年8月22日向原法院提出之言詞辯論意旨狀所附之現場相片可證，原判決未予審酌，僅以被上訴人所提出之會勘紀錄照片為據，卻未說明理由，有判決理由不備之違誤。

（三）上訴人4人於105年12月20日依原保地管理辦法第17第1項規定申請辦理所有權移轉登記，惟被上訴人受理已逾二月，既未依同辦法第6條第3、4項之規定，於受理1個月內送請該土審會審查，亦未報請花蓮縣政府核定，核屬對人民依法向行政機關申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，損害上訴人4人請求為土地所有權移轉登記之權益。

且參諸臺灣臺北高等行政法院102年度訴字第1321號判決意旨，及上訴人4人陳情縣議員陳長明、陳建忠、萬榮才，陳長明等3人於105年8月16日議會質詢花蓮縣原住民行政處之答覆，均認他項權利存續期間屆滿，非被上訴人得起訴塗銷耕作權或地上權之事由。

是被上訴人之所為與主張均與上開解釋不符，難謂無權利濫用、違反誠信原則之情事。

（四）上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人於第一審之訴駁回。

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補陳略以：

（一）本件訴訟本院有審判權，且被上訴人有訴訟實施權：1.本件被上訴人既以上訴人4人取得地上權、耕作權登記後，因權利存續期間屆滿而消滅，及因有原保地管理辦法第19條情事，爰依民法第767條第1項中段、原保地管理辦法第19條及最高法院70年台上字第3678號判例提起本件塗銷訴訟，乃行使排除侵害之物上請求權，依據最高法院88年臺抗字第168號判例、104年度台簡上字第28號判決、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號之意旨，自屬私權上糾紛，應由普通法院管轄，與上訴人4人是否提起行政訴訟無涉，是就本件塗銷地上權及耕作權之訴訟，本院自有審判權。

2.按原保地開發管理辦法第2條、第1、3項、臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20號研討結果，本件被上訴人有訴訟實施權，且已於原判決理由中論述翔實。

（二）被上訴人非經提起本件訴訟無法塗銷系爭8筆土地之地上權、耕作權，自有權利保護必要：1.系爭8筆土地之地上權、耕作權雖因存續期間屆滿而消滅，且上訴人4人於權利存續期間並無自力造林、耕作，惟其登記仍在，並有排他性，被上訴人縱經收回仍無法改配與其他原住民並設定地上權、耕作權，被上訴人曾於104年7 月7日函請花蓮縣政府囑託花蓮縣地政機關塗銷登記，俟因花蓮縣政府認為上訴人4人有無自力造林、耕作之情形，宜經法院審理，函覆指示被上訴人循民事訴訟處理，被上訴人於收受前開指示後，於104年9月10日提起本件訴訟，難謂無權利保護必要。

2.又原保地管理辦法第19條第2項但書之規定涉及人民權利、義務，卻以行政命令為規定，已違反法律保留原則，故法院受理此類塗銷登記訴訟時，無論存續期間是否屆滿，均應為實體上是否應予塗銷之審理，不受原保地管理辦法條文之限制。

至於上訴人4人援引臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第21號之研討結果與本件被上訴人係受花蓮縣政府指示提起塗銷訴訟之情形不同，自無比附援引。

（三）原保地管理辦法第19條所謂無力自任耕作，應以原住民於取得地上權、耕作權後，客觀上無繼續經營之事實為斷。

1.按原住民取得地上權、耕作權後繼續自行經營或自用，經查明屬實，無償取得土地所有權，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。

易言之，設定地上權、耕作權後，繼續耕作、造林滿5年，可因而取得原住民保留地之所有權，惟主張取得所有權之人應就繼續經營或自用滿5年之事實負舉證責任（法務部103年8月6日法律字第10303508300號函參照），倘無繼續經營或自用事實，即不能取得所有權。

故原保地管理辦法19條明定：死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙轉業不能繼續使用者為收回之原因，以符合原住民保留地政策保障原住民生計、扶助更生之意旨。

從而，上訴人4人主張僅需主觀上有耕作能力，即不構成原保地管理辦法第19條所稱無力自任耕作之要件，乃拘泥文字及割裂原保地管理辦法整體規範架構所為之誤解。

2.又上訴人4人辯稱渠等有自力造林、耕作之能力，並提出94年間於系爭8筆土地上種植香蕉、105年4月4日於系爭8筆土地除草及種植椰子樹之照片，然此僅為上訴人臨訟之際始整地植樹，顯見其在地上權及耕作權權利存續期間並無繼續經營或耕作事實，自構成原保地管理辦法第19條第1項回收之原因。

（四）地上權、耕作權期滿當然消滅，而該權利消滅不影響所有權移轉之申請，被上訴人縱未輔導上訴人4人取得所有權，於上訴人4人權利亦無影響。

按原住民僅需符合原保地管理辦法第17條第1項所稱取得地上權、耕作權後繼續經營或自用滿5年之要件，即得申請移轉土地所有權登記，與地上權契約存續與否無涉。

準此，上訴人4人縱然對取得系爭8筆土地所有權有其主觀上之期待，而得依法申請所有權移轉登記，惟渠等為被上訴人之前○○黃輝寶之○○、○○、○○，而黃輝寶任○○期間，乃土審會主任委員，對於原保地所有權取得之要件並無不知之理。

是被上訴人有無輔導、上訴人4人能否取得所有權，與地上權、耕作權之塗銷並無關連。

（五）答辯聲明：1.上訴駁回。

2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、兩造不爭執事項：

（一）系爭8筆土地之登記資料、上訴人4人之他項權利種類、權利存續期間均如附表所示。

（二）被上訴人於99年3月12日會勘系爭8筆土地所拍攝之照片（原審卷第46至52頁）為真正。

（三）被上訴人於原審提出之行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處花正字第1048102069號函及所檢附之附件、花蓮縣秀林鄉公所秀香經字第1040011527號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、花蓮縣政府府原地字第1040132427號函影本（原審卷第53至55、61至68、180至184頁）之文書形式上為真正。

（四）上訴人4人對被上訴人收回系爭8筆土地不服，提起訴願，經花蓮縣政府以104年訴字第19號訴願決定書為訴願不受理之決定（訴願決定書如原審卷第155至160頁），上訴人4人於105年7月14日就前開訴願不受理決定向臺北高等行政法院提起行政訴訟。

六、得心證之理由：

（一）本件塗銷系爭8筆土地之地上權、耕作權登記之訴，係屬私權上之爭執，原法院及本院均有審判權：1.按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，苟原告所訴請裁判之法律關係屬私法上之爭執，普通法院即有審判權，縱其前提基礎事實或法律關係涉及公法上爭議亦同。

至法院調查之結果，認原告請求不符其所主張為訴訟標的之法律關係之要件時，則屬其訴有無理由之問題，尚與法院有無審判權無涉（最高法院88年度台抗字第168號、105年度台抗字第287號裁定要旨參照）。

又地上權之存否，屬私權事項。

人民向行政機關提出原住民保留地地上權設定登記之申請，主管機關依相關法規審查所為准駁之決定，固屬行政處分性質。

惟於准許後訂立地上權設定契約，即應適用關於私權關係之原理，如有爭執自應循民事訴訟程序解決（最高法院104年度台簡上字第28號判決要旨參照）。

申言之，人民依據原保地管理辦法向主管機關申請取得原住民保留地之地上權、耕作權，須經主管機關審核認定是否符合法定要件，而核定准駁則屬行政程序法第92條所定之就公法上之具體事件所為之單方決定，並直接對人民發生法律效果，故性質上屬行政處分；

然於准許後，人民與國家所為地上權設定之契約，則屬私經濟行為，並無任何之權力服從關係，自為私法關係，從而，就地上權之設定如有爭執，自應循民事訴訟程序以為解決。

再者，原保地管理辦法所規定之地上權，性質上仍屬於民法物權編所規定之權利，屬於一種私法上的權利，並非公法上的權利，則有關該等權利所產生之糾紛，普通法院自仍有審判權（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第27號研討結果同此意旨）。

2.查被上訴人於原審起訴時，係依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭8筆土地之地上權、耕作權之登記，其訴訟標的之法律關係係所有權妨害除去請求權，屬私法上之爭執，依上開說明，自應由普通法院審理。

是屬普通法院之原法院及本院就本件訴訟，自有審判權。

上訴人猶爭執此為行政爭訟，並請求停止訴訟，均非可採。

（二）被上訴人就本件塗銷地上權登記等之訴，有訴訟實施權：1.按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。

此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。

判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。

一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。

雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。

又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號、93年度台上字第382號判決要旨參照）。

次按原保地管理辦法第2條第1、3項：「本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。

本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」

；

又臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第20號研討經付表決，多數認為「原保法雖授權由鄉（鎮、市、區）公所提起塗銷登記之訴，惟亦未否認行政院原住民委員會有提起訴訟之權利，故此類訴訟由行政院原住民委員會或鄉（鎮、市、區）公所起訴均無不可。」

準上可知，關於原住民保留地塗銷登記之訴，無論係由主管機關原民會、縣（市）政府，或由執行機關鄉（鎮、市、區）公所，均得為塗銷登記訴訟之原告。

非謂鄉（鎮、市、區）公所僅為原住民保留地之執行機關，即不具原告之適格。

且按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例要旨、71年度台上字第5035號判決要旨參照）。

2.查系爭8筆土地為位在花蓮縣秀林鄉之國有原住民保留地，原民會為管理機關，有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第12至19頁），而依原保地管理辦法第2條第3項之規定，被上訴人為系爭8筆土地之執行機關。

則依前開說明，被上訴人即可代表國家行使所有權權能之權利能力，並有其訴訟實施權而具備當事人適格。

原判決認被上訴人依上開規定提起本訴，有訴訟實施權，並無不合。

上訴人4人雖再辯稱系爭8筆土地之地上權、耕作權係因存續期間屆滿，依同辦法第19條第2項但書之規定，應由主管機關即花蓮縣政府囑託花蓮縣地政事務所辦理塗銷登記，尚非得由被上訴人向原法院訴請塗銷地上權、耕作權登記，而有當事人不適格之情形，並認原判決引用臺灣高等法院暨所屬法院90年法律法律座談會民事類提案第20號係針對原保地管理辦法第16、19條第2項所定之情形，與本件系爭8筆土地之地上權、耕作權權利存續期間屆滿無涉，並另援引臺灣高等法院暨所屬法院90年法律法律座談會民事類提案第21號研討結果，主張有判決不適用法規之違誤云云。

惟被上訴人已於104年7月7日函請花蓮縣政府就系爭8筆土地囑託花蓮地政事務所辦理塗銷登記，經花蓮縣政府於104 年7月16日以府原地字第1040132427號函覆被上訴人：「…依內政部90年7月3日台（90）內地字第9008841號函釋…，是請貴所依規定訴請法院判決塗銷。」

（原審卷第180至184頁）。

準此，被上訴人既為原住民保留地之執行機關，並經主管機關囑託為塗銷登記之訴，自難謂就本訴無訴訟實施權，上訴人上開所辯，自不足採。

（三）系爭8筆土地地上權、耕作權之權利存續期間屆滿即消滅，被上訴人自得本於所有權人之執行機關予以收回，且被上訴人非經提起本訴即無法塗銷系爭8筆土地之地上權、耕作權之登記，自有權利保護之必要：1.按原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。

前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。

但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，原保地管理辦法第19條第1、2項定有明文。

又法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，除法律另有規定外，並不當然發生更新之效果。

民法物權編所稱地上權並無如債編第451條之規定，定有存續期間之地上權於其期限屆滿後，不生當然變更為不定期限之效果，自應解為該地上權於期限屆滿時消滅（最高法院70年台上字第3678號判例要旨參照）。

至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效（最高法院104年度台簡上字第28號判決要旨參照）。

又耕作權之存續期間屆滿，應與地上權存續期間屆滿為相同解釋，即法律既無更新規定，應認定有存續期間之耕作權於期限屆滿時，耕作權當然消滅。

2.查系爭8筆土地之地上權、耕作權存續期間均已屆滿，有第二類土地登記謄本在卷可參（原審卷第12至19頁），依前開說明，其地上權、耕作權設定之契約關係即於期限屆滿時消滅，則上訴人4人既已非地上權人、耕作權人，被上訴人自得本於系爭8筆土地之執行機關而予以回收。

惟系爭8筆土地之地上權、耕作權設定尚未塗銷，將有致被上訴人無法將之改配與其他原住民並設定地上權、耕作權，以達成原保地管理辦法之立法目的，自有提起本件塗銷地上權、耕作權之訴之權利保護必要，至於山坡保育利用條例第37條明定，原住民保留地地上權及耕作權人，於「繼續經營滿5年」之事實發生時，即生「無償取得土地之所有權」之物權變動效力，並得依原保地管理辦法第17條第1項規定向當地登記機關辦理土地所有權移轉登記，然此係為扶助原住民藉由原住民保留地之開發，並於符合該法定要件時，即得向有關機關申辦土地所有權移轉登記，俾符合物權公示制度而利於所有權之行使，要與地上權、耕作權契約關係存續與否無涉。

（四）上訴人4人取得系爭8筆土地之地上權、耕作權後，於權利存續期間並無自任耕作之事實，被上訴人自得依原保地管理辦法第19條第1項之規定予以收回。

1.按「由政府配與原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記」、「該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記」，原保地管理辦法第8條第2款、第9條第2款分別定有明文。

次按同辦法第19條規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、『無力自任耕作』、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所『收回』之。

前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。」

由上述規定可知，原保地管理辦法基於保障依法受配原住民生活之目的，不僅限制原住民保留地須有實際耕作、造林或經營之情事，且以取得地上權、耕作權之原住民自任耕作、造林或經營為限，倘有違反者，自得依法撤銷或收回。

2.查附表編號1、2、3土地，依原保地管理辦法第9條之規定分別設定地上權予楊玉蘭、黃武道、黃武超；

附表編號4、5土地，依同辦法第8條之規定設定耕作權予楊玉蘭；

附表編號6至8土地，依同辦法第8、9條之規定設地上權及耕作權予尤碧花，有原住民保留地使（租）用申請書、花蓮縣秀林鄉公所92年12月份、93年6月份、93年10月份原住民保留地土地權利審查委員會會議紀錄在卷可查（原審卷第22至25頁、31至37頁）。

被上訴人因仁和部落及富世部落居民連署向被上訴人、花蓮縣政府及立法委員孔文吉陳情提出陳情書，指稱上訴人4人與系爭8筆土地並無淵源卻受得分配，有違原保地管理辦法第第8、9條之規定等語（原審卷第39頁反面、第44、45頁），被上訴人於99年3月12日（原判決誤載為99年2月23日）就附表編號1至5土地進行會勘，其勘查結果明確記載：「愚堀段570地號（即附表編號1土地），現況為廢棄水泥房舍一棟，並有北迴鐵路貫穿其中，餘為雜木；

愚堀段571地號（即附表編號2土地）上現況為雜木，並有廢棄預拌場基礎設施；

愚堀段572地號（即附表編號3土地），現況為東邊包含海岸、南邊疑包含和仁溪出海口、西邊及北邊為雜木；

玻士岸段435、436地號土地現況，因土地上多有雜草、矮小灌木，且香蕉樹根部無任何砍除痕跡，與一般蕉農將已收成之香蕉樹或生長過剩之香蕉吸芽砍除，以利母株生長之種植管理作業顯有不同，由此認定耕作權人明顯疏於管理，放任荒蕪」，而附表編號6至8土地係坐落在農委會公告之2616號防風林範圍內，花蓮林管處曾於94年4月於上開土地施行人工造林有案等情，業據被上訴人於原審時提出會勘紀錄、會勘照片、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處104年4月10日花正字第1048102069號函等件在卷可憑（原審卷第46至55頁），而上訴人4人就上開會勘照片為真正及該函文之形式上為真正，於原審及本院均不爭執，足認上訴人4人於地上權、耕作權之權利存續期間並無任何自任耕作造林之事實情灼無疑，依前開說明，被上訴人自得依原保地管理開發辦法第19條第1項之規定，收回系爭8筆土地。

又，此部分待證事實已甚為明確，上訴人於本院準備程序中再聲請證人林金福、陳實誠以證明有自任耕作之事實，核無必要，自應予駁回。

3.上訴人雖辯稱該項規定之「無力自任耕作者」，係指登記權人主觀上不能自行耕作之能力，並非客觀上有無耕作之事實，而上訴人4人均無主觀上無自力自任耕作，亦無死亡、遷徙轉業等情，原判決僅以會勘紀錄、照片及花蓮林管處函文逕認上訴人4人無自任耕作，顯然誤解該項規定之文義云云。

惟按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。

其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法由行政院定之」，依條文之文義立法意旨觀之，原住民保留地耕作權、地上權人，於法律所規定之事由「繼續經營滿5年」發生時，即生「無償取得土地所有權」之物權變動效力（法務部93年11月10日法律決字第0930043946號函意旨參照）。

且由上可知原住民保留地編定之目的，旨在透過行政手段保障依法受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所。

而行政院即本此法律授權訂定原保地管理辦法，並於該辦法第3條明白揭示：「本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」

則上訴人4人所辯稱「無力自任耕作者」僅限於登記權人主觀上不能自行耕作之能力，不包括客觀上無自任耕作，顯然誤解原保地管理辦法之立法意旨，自難採認。

否則只要具原住民之身分者提出申請，並經主管機關審查核准而為地上權或耕作權登記後滿5年，縱放任其荒蕪，亦取得該地之所有權，顯非山坡地保育利用條例及原保地管理辦法之立法意旨。

4.綜上，上訴人4人取得系爭8筆土地後，並無繼續自任造林、耕作之事實存在，被上訴人自得依原保地管理辦法第19條第1項之規定回收，並依同條第2項前段之規定請求塗銷登記。

（五）末按上訴人4人主張於105年12月20日依原保地管理辦法第17條第1項之規定申請辦理所有權移轉登記，然被上訴人受理後已逾2個月，仍未依同辦法第6條第3、4項之規定辦理，核屬行政機關怠於法令所定期間應作為而不作為，已損害上訴人4人之土地所有權移轉登記之權利云云。

然此僅為上訴人4人是否得依訴願法第2條第1項之規定向花蓮縣政府提起訴願之問題，與本件塗銷地上權、耕作權之訴訟無涉，附此敘明。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、原住民保留地開發管理辦法第19條請求塗銷附表編號1至8土地之地上權、耕作權登記，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。

上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
書記官 徐文彬