臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,108,上,37,20190923,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 108年度上字第37號
上 訴 人
即被上訴人 蔡婷羽
訴訟代理人 王姿淨律師
被 上 訴人
即 上 訴人 陳儀郡
訴訟代理人 鍾年展律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年5月30日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第32號第一審判決提起上訴，本院於108年9月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事 實 與 理 由

壹、程序事項：

一、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。

本件上訴人即被上訴人蔡婷羽(下稱上訴人)於原審主張被上訴人即上訴人陳儀郡(下稱被上訴人)曾執如附表所示之本票(下稱系爭本票)向原審法院對上訴人聲請本票裁定，經原審以105年度司票字第236號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准許強制執行確定在案，然系爭本票債權因兩造間存有抗辯事由，上訴人對於被上訴人並不負有上開票據債務，則此項法律關係存在與否即不明確，被上訴人並得持系爭本票裁定聲請強制執行上訴人之財產，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而上訴人復得因本訴訟獲勝訴判決之結果將其不安之狀態除去，是上訴人提起本件訴訟，自有確認之利益。

二、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：...三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」

民事訴訟法第447條第1項第3款亦有規定。

上訴人於原審主張系爭本票債權之請求權不存在(原審卷第124頁)，聲明請求被上訴人應將花蓮縣○○鄉○○段000地號土地(下稱系爭土地)於民國101年7月18日經花蓮縣花蓮地政事務所以○○○字第OOOOOO號收件字號登記之最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)予以塗銷(見原審卷第124頁）；

上訴後於本院主張系爭最高限額抵押權為普通抵押權(本院卷第93頁、第142頁背面筆錄)，聲明更改為：系爭土地於OOO年O月OO日經花蓮縣花蓮地政事務所以○○○字第000000號之抵押權登記，予以塗銷(見本院卷第141頁)，其聲明之文字雖略有不同，但請求塗銷之抵押權同一，核屬聲明之更正；

惟上訴人於本院主張系爭最高限額抵押權為普通抵押權一節，為於第二審提出之新攻擊方法，被上訴人雖不同意(本院卷第93頁)，本院審酌上訴人前開系爭最高限額抵押權為普通抵押權之主張，乃對於在第一審已提出系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在應予塗銷之攻擊方法為補充，訴訟資料亦可共通使用，合於前揭民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，爰准許上訴人提出。

貳、實體事項：甲、上訴人即被上訴人蔡婷羽(即上訴人)部分：

一、上訴人起訴主張：上訴人於101年7月18日以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人。

另上訴人與其配偶陳定澧於101年間共同簽發如附表之系爭本票2紙，其中1張本票發票原因為借款，另1張為擔保，實際上陳定澧僅向被上訴人借款新臺幣(下同)220萬元，故系爭最高限額抵押權設定之最高限額金額為240萬元，其中20萬元為利息。

被上訴人嗣以票據屆期提示不獲兌現為由，於105年10月13日向原審法院聲請系爭本票裁定。

然陳定澧已清償該票據債務，故系爭本票債權不存在，且系爭本票之到期日為103年9月1日，依票據法第22條第1項規定，本票票據權利於到期後3年間未行使因時效而消滅，被上訴人於聲請系爭本票裁定後並未執行，無中斷時效之效力，其遲於106年9月1日始持系爭本票裁定向原審法院聲請強制執行，故系爭本票請求權已罹於消滅時效，爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人就系爭本票裁定所示之本票債權請求權對上訴人不存在。

另系爭最高限額抵押權並未約定所擔保債權確定日期，惟於擔保債權確定之時，系爭最高限額抵押權所擔保之債權僅有系爭本票債權，因系爭本票債權已經確認不存在，故依民法第767條第1項規定請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記。

另被上訴人聲請系爭本票裁定後，再執系爭本票及系爭土地登記謄本及他項權利證明書等向原審法院聲請准許拍賣抵押物裁定並經確定在案（案號：原審106年度司拍字第96號、107年度抗字第6號，本院107年度非抗字第2號，下稱系爭拍賣抵押物裁定）。

被上訴人復持系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定向原審法院對上訴人聲請強制執行，目前由原審法院民事執行處以系爭強制執行事件處理中。

因系爭最高限額抵押權所擔保之債權僅有系爭本票債權，且系爭本票債權並不存在，故被上訴人聲請系爭強制執行事件並不合法，爰依強制執行法第14條規定，請求系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

至於被上訴人另抗辯陳定澧有對被上訴人欠款11,203,047元，並經法院判決確定（即原審法院106年度重訴字第15號民事事件），此債權亦為系爭最高限額抵押權擔保之債權部分，查該事件之法院卷宗內並未有任何金流資料，難以證明陳定澧確有向被上訴人借款。

陳定澧係因上訴二審時訴訟救助遭駁回，始遭二審駁回確定，上開判決及卷內並無借款交付之金流即率爾認定借貸關係存在，顯有瑕疵，自非系爭最高限額抵押權所擔保之債權等語，並聲明：(一)確認被上訴人就系爭本票裁定所示之系爭本票請求權對於上訴人不存在；

(二)被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷；

(三)系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。

二、上訴人對於原審判決其敗訴部分提起上訴，於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：

(一)系爭本票債權之請求權既已罹於時效，綜觀系爭強制執行事件之卷內資料，被上訴人據以聲請強制執行之理由為:「一、相對人蔡婷羽於民國(下同)101年9月間因借貸及替其夫陳定澧擔保，分別開立...本票二紙，並以聲請事項所示不動產設定抵押權為擔保」、「二、相對人就上揭二紙本票屆期未付款，聲請人仍依法行使票據追索權，...」等語甚詳。

以及同院於OOO年O月OO日○○○OOO○○○字第OOOOO號函請被上訴人補正債權證明文件正本時，被上訴人之107年10月4日之民事陳報狀亦僅以本票裁定為據，並未提出任何有借款債權證明。

兩造間並無其他債權存在，亦無借款事實。

被上訴人以罹於時效之系爭本票債權，聲請拍賣上訴人之所有系爭土地，自屬無據。

(二)兩造間除上訴人有以票據擔保陳定澧之借款債權外，並無其他上訴人設定最高限額抵押權之基礎法律關係存在，與最高限額抵押權之規定不符：1.最高限額抵押權所擔保債權得因一定事由之發生歸於具體特定，此為學說、實務所肯認；

然最高限額抵押權所擔保債權確定之效果，乃除法律另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上權利。

換言之，最高限額抵押權確定後，其效果乃擔保之債權由約定擔保範圍之不特定債權變更為擔保確定前已存在之特定債權。

又最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同(最高法院95年度台上字第596號民事判決參照)。

2.兩造就系爭土地設定最高限額抵押權之登記，係屬因票據債權而設定，並無其他基礎關係存在。

此物權應於票據請求權不存在而消滅(如前所述)。

至於此物權消滅後，兩造是否仍有之借貸關係存在，則係債權，此種債權既無使已消滅之物權(抵押權)恢復效力，上訴人訴求塗銷系爭土地之抵押權登記，即屬正當。

3.被上訴人形式上於系爭土地雖有抵押權存在，惟並無抵押權所擔保之債權(該票據債權請求權因票據罹於時效)，本於抵押權之從屬性，該抵押權登記應予塗銷。

況依據系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書所載訂立契約人分別為：「權利人陳儀郡、義務人兼債務人蔡婷羽及連帶債務人陳定澧」，並載有申請登記以外之約定事項第3點：「實際借款金額以義務人及債務人簽發之本票或借款或匯款為準，若有壹期未償還，視同全部到期」。

是以，本件當事人真意以當時義務人兼債務人所簽發之本票、借款或匯款為準，雖於登記上「擔保種類及範圍」係「擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及其衍生債務」，但兩造確實明訂應上訴人所發之本票、借據或匯款證明為債權金額。

4.106年度重訴字第15號民事卷宗內並未有任何資料足證有上訴人所簽發之本票、借據或匯款證明，且上開案件中除有訴外人陳定澧所謂借款明細(上訴人否認該明細之真正)，均未載有被上訴人陳儀郡確實借款之證明，即無任何金流紀錄，難以證明確實陳定澧有向其借款，且該案陳定澧亦未能甘服上訴二審，嗣因訴訟救助駁回，始遭二審裁定駁回確定，該案並無法證明，兩造間除系爭本票外尚有其他債權存在之可能。

(三)並聲明：1.上訴部分：①原判決不利於上訴人部分廢棄。

②被上訴人應將系爭土地於OOO年O月OO日經花蓮縣花蓮地政事務所以○○○字第OOOOOO號之抵押權登記，予以塗銷。

③系爭強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。

④第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

2.答辯部分：①被上訴人之上訴駁回。

②訴訟費用由被上訴人負擔。

乙、被上訴人即上訴人陳儀郡(即被上訴人)部分：

一、被上訴人答辯則以：系爭本票發票日為103年9月1日，被上訴人於105年9月間向原審法院聲請系爭本票裁定確定，被上訴人進而於106年9月1日以系爭本票裁定之執行名義聲請強制執行，被上訴人聲請本票裁定當時，即屬已為請求，並未逾消滅時效，已中斷時效，並應自系爭本票裁定確定時重新起算3年之時效期間，迄今仍在時效進行中，上訴人主張系爭本票債權因超過票據3年時效期間之1日聲請強制執行，業罹於時效一節，實無理由。

另陳定澧亦為系爭最高限額抵押權之債務人，陳定澧就其對被上訴人所負借款債務亦在系爭最高限額抵押權擔保範圍之內，另否認陳定澧有清償系爭本票所示之440萬元債務。

又陳定澧曾於101年6月起至105年8月止陸續向被上訴人借款，金額合計11,203,047元，經被上訴人向法院訴請陳定澧清償借款，經原審法院判決陳定澧應給付被上訴人11,203,047元確定在案（案號：原審法院106年度重訴字第15號、本院107年度重上字第5號），陳定澧亦未還款，故上開被上訴人對陳定澧11,203,047元之債權亦屬系爭最高限額抵押權擔保範圍之內，上訴人僅以系爭本票票據請求權罹於時效為由提起本件債務人異議之訴，並訴請確認系爭本票請求權不存在，根本不足以排除本件拍賣抵押物執行名義之執行力，上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權及系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，均屬無據等語，並聲明：上訴人之訴駁回。

二、被上訴人於本院之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：

(一)系爭本票請求權並未罹於時效：1.查票據法並無期日、期間之專章特別規定，故有關期日、期間之適用，自應適用民法總則篇期日、期間之規定。

按以日、星期、月、年定期間者，其始日不算入(民法第120條第2項)，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月、年與起算日相當日前一日，為其間之末日(民法第121條第2項前段)。

查系爭本票到期日為103年9月1日，該始日不算入，故票據時效應自103年9月2日起算三年，至最後之106年9月2日起算日相當日之前一日，即106年9月1日才為期間之末日。

原審判決認系爭本票到期日為103年9月1日，依票據法第22條第1項前段規定，自該日起算三年，期間末日為106年8月31日，認系爭本票請求權已罹於時效，惟票據法第22條第1項前段並非期日、期間如何計算之規定，原審判決未適用民法總則篇期日、期間之規定計算期間，顯有違誤。

2.按執行名義上債權人所有之請求權，雖已罹時效而消滅，執行法院仍應依債權人之聲請，予以執行，惟債務人得主張時效，提起執行異議之訴(院字第1498號解釋)。

查系爭本票發票日為103年9月1日，被上訴人係於票據時效期間內之105年9月間向原審法院聲請裁准就系爭本票裁定強制執行，並獲裁定確定在卷。

嗣被上訴人即於106年9月1日向原審法院民事執行處聲請對債務人財產為強制執行，強制執行程序進行中上訴人並未抗辯系爭本票債權請求權己罹於時效或依法以請求權時效消滅為由提起執行異議之訴，依法票據時效因上訴人聲請強制執行而中斷(依民法第129條聲請強制執行其中斷時效之效力與起訴相同)，且上開執行事件被上訴人經執行受償2,767元，原審法院就不足清償債權部分，於106年10月6日核發債權憑證予被上訴人，依法時效於該中斷之事由終止時重行起算3年時效，迄今仍在時效進行中。

原審判決對被上訴人上開重要主張未加斟酌判斷，判決理由顯有未備。

3.查吾國就消滅時效制度非採權利消滅或請求權消滅主義，而係採抗辯權發生主義，債權及請求權既皆不因罹於時效而消滅，則債務人應不得以時效消滅為由訴請確認債權或債權請求權已消滅之訴(詳如後述)，惟對於已罹時效之執行名義或債權憑證，債務人固然得依法於債權人聲請強制執行時以時效抗辯為由提出異議之訴，設放棄未行使此一抗辯權，則該執行名義或債權憑證之執行力完全不受影響，被上訴人係於106年9月1日持系爭本票確定裁定執行名義聲請強制執行，上訴人並未以時效抗辯為由提出執行異議之訴，則不生排除上開執行名義執行力並撤銷強制執行程序之效果，準此，依合法確定執行名義聲請強制執行，於執行程序終結取得債權憑證時，時效自應重行起算，上訴人所提之判決係指債務人對於已罹於時效之執行名義於強制執行程序中提起債務人異議之訴時，時效中斷與否之判斷問題，上開判決與本件情形並不相同，自不得比附援引。

4.民法第125條至第127條規定請求權因若干年不行使而消滅，乍視之下，文義上似採請求權消滅主義。

惟解釋法律不應拘泥法條所用文字，民法第144條第1項規定「時效完成後債務人得拒絕給付」，亦僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權，而非請求權消滅。

且吾國民法消滅時效制度係繼受德國立法例，德國民法並無請求權「消滅」而係「罹於時效」，民法第125條至第127條「請求權消滅」之用話，應係移植翻譯德國民法第194條之誤會，學者李模即認為民法第125條等條文正確法文應係「請求權之時效為15年」，如此始與民法第144條第1項條文法理相符。

如採請求權消滅主義說，法院對於消滅時效業已完成之債權請求，不待債務人抗辯，必須以債權人起訴之原因事實在法律上顯無理由欠缺訴訟要件為由，依民事訴訟法第249條第2項職權逕以判決駁回原告之訴，但目前實務，對於已罹時效之債權，債權人非不得訴請請求，債務人若不以罹於時效抗辯或在訴訟上逕為認諾，法院仍必須為債權人即原告勝訴之判決，足見債權請求權不會因罹於時效而自動消滅，必待債務人抗辯始生防阻請求權行使而得拒絕給付之效果。

5.原審判決所援引之最高法院106年台上字第2056號民事判決，除與吾國所採立法例抗辯權發生主義不致讓「債權」、「請求權」消滅不合外，所謂債務人為時效抗辯後，債權人請求受到防阻，法院即應駁回債權人之請求，在法律效果上請求權消滅與駁回債權人請求似無不同，但此與請求權不會因罹於時效之抗辯即消滅，尚有區別之必要。

(二)本件無論依系爭土地登記簿謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書均載明系爭最高限額抵押權所擔保債權總金額為240萬元、擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及其衍生之債務，且以訴外人陳定澧為連帶債務人(參抵押權設定契約書)，故除上訴人外，陳定澧就其對被上訴人所負債務亦在系爭最高限額抵押權擔保範圍之內。

本件設定之最高限額抵押權雖無登記約定擔保債權確定日期，而記載「債務清償日期為中華民國121年7月11日」，惟依民法第881條之12第1項第1款、第5款之規定，於約定之原債權確定期日屆至者及最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時，即為原債權確定之日期。

查債務人陳定澧於101年6月起至105年8月止陸續向被上訴人借款，金額合計為11,203,047元，經被上訴人向法院訴請陳定澧清償借款，業獲原審法院106年重訴字第15號、鈞院107年重上字第5號民事判決確定，上開11,203,047元借款，被上訴人曾於106年3月16日寄發存證信函催告其於收函後14日給付，此有存證信函及掛號回執各乙紙可稽，故依上述民法第881條之12第1項第1款之規定，系爭最高抵押權所擔保債務人陳定澧之債權，係於106年3月30日確定，至於系爭最高限額抵押權所擔保上訴人與陳定澧為共同發票人之系爭本票二紙債權440萬元，於系爭本票到期日103年9月1日為原債權確定日。

(三)系爭最高限額抵押權擔保之債權除上訴人及訴外人陳定澧共同簽發之系爭本票債權外，另包括被上訴人對債務人陳定澧之債權，且系爭本票債權及請求權並未罹於時效業如上述，故上訴人以系爭本債權業罹於時效為由訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記並無理由，原審判決就該部分為上訴人敗訴之判決並無不當，上訴無理由，請求駁回上訴。

(四)債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，故起訴時執行程序雖未終結，但裁判前已終結者，已無從排除執行，即無實益可言，應予駁回訴訟。

本件原審法院107年司執字第15047號拍賣抵押物強制執行事件，因特拍程序減價拍賣仍無人應買，依強制執行法第95條第2規定，強執程序視為撤回，此有原審法院民事執行處函108年8月8月日函附於鈞院函調之上開卷證可稽。

本件強執程序既已終結，上訴人所提執行異議之訴已無實益，應駁回上訴人此部分之上訴。

(五)並聲明：1.上訴部分：①原判決不利於被上訴人部分廢棄。

②上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。

③第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。

2.答辯部分：①上訴人之上訴駁回。

②訴訟費用由上訴人負擔。

丙、兩造不爭執事項(本院卷第94頁、原審卷第124頁背面至125頁)：

一、上訴人所有之系爭土地上有設定系爭最高限額抵押權予被上訴人。

兩造就系爭最高限額抵押權並未約定所擔保債權之確定日期。

二、被上訴人曾執如附表之系爭本票向原審法院對上訴人聲請本票裁定，經原審法院以105年度司票字第236號裁定(即系爭本票裁定)准許強制執行確定在案。

三、被上訴人曾於106年9月1日執系爭本票、系爭本票裁定及確定證明書向原審法院民事執行處對上訴人聲請強制執行（案號:原審法院106年度司執字第16132號），該次執行費用為35,200元，被上訴人於該強制執行事件僅受償2,767元後，該強制執行事件以換發債權憑證結案。

四、被上訴人曾於106年12月26日執系爭本票、系爭本票裁定及確定證明書、系爭土地之土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等向原審法院聲請拍賣抵押物即系爭土地，並經法院裁准確定在案（案號：原審法院106年度司拍字第96號、107年度抗字第6號，本院107年度非抗字第2號）。

五、被上訴人於107年9月18日執系爭拍賣抵押物裁定、土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書向原審法院民事執行處聲請拍賣抵押物之強制執行程序即系爭強制執行事件，由原審法院民事執行處處理。

六、系爭本票所示之債權為系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍（另外原審106年度重訴字第15號清償借款事件確定判決所示陳定澧對被上訴人之債務是否為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍兩造有爭執）。

七、上訴人跟陳定澧原為夫妻，於103年6月24日離婚，復於105年9月1日再結婚。

訴外人陳定澧與被上訴人係在102年至104年底同居。

八、系爭本票債權之原因事實為借款220萬元之事實。丁、本院之判斷：本件爭執之重點，在於：㈠系爭本票票據請求權是否已罹於消滅時效？㈡上訴人請求確認系爭本票裁定所示之系爭本票請求權對於上訴人不存在，有無理由？㈢系爭最高限額抵押權所擔保之原債權何時確定？上訴人請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，有無理由？㈣上訴人主張系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，有無理由？茲就本院之判斷分述如下：

一、系爭本票請求權已罹於消滅時效：

(一)按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。

左列事項，與起訴有同一效力：1.依督促程序，聲請發支付命令、2.聲請調解或提付仲裁、3.申報和解債權或破產債權、4.告知訴訟、5.開始執行行為或聲請強制執行。」

、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」

民法第129條、第130條分別定有明文。

依票據法第123條規定聲請本票裁定之行為並非民法第129條所規定承認或起訴之消滅時效中斷事由，僅能認係行使請求權之意思通知，自應於聲請本票裁定後6個月內起訴或開始執行行為，始能保持時效中斷之效力，倘執票人於請求後6個月內未開始強制執行或聲請強制執行，依民法第130條規定，其因請求而中斷之時效視為不中斷，時效期間應回復自本票到期日起算。

本件系爭本票到期日為103年9月1日，被上訴人曾於105年10月12日執系爭本票向原審法院聲請系爭本票裁定，經原審法院以系爭本票裁定准許確定等情，有原審法院105年度司票字第236號民事卷宗可按，依上開說明，應視為請求，故被上訴人仍應於聲請本票裁定後之6個月內持系爭本票裁定對上訴人聲請強制執行，否則時效視為不中斷。

而被上訴人於106年9月1日始持系爭本票裁定等向本院對上訴人聲請強制執行，有原審法院106年度司執字第16132號民事執行卷宗所附之民事強制執行聲請狀可按，且為兩造所不爭執，離被上訴人系爭本票裁定之聲請顯已超過6個月，故時效並不因系爭本票裁定之聲請而中斷。

(二)次按法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定；

民法第119條定有明文以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第119條、第120條第2項雖定有明文。

然票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅，為票據法第22條第1項所明定。

是以票據法就持票人對本票發票人之票據權利請求權之消滅時效期間之起算，始日是否算入，既已明文規定自發票日起算，則民法第120條第2項應已無適用之餘地。

本件系爭本票之到期日為103年9月1日，自該日起算至106年8月31日已屆滿3年，被上訴人於106年9月1日始持系爭本票裁定聲請強制執行，上訴人提出系爭本票請求權已罹於時效之抗辯，為有理由。

(三)被上訴人雖以：依民法第120條第2項規定，始日不算入，系爭本票應自103年9月2日起算3年，至106年9月1日始為期間之末日等語。

查票據法第22條於62年5月28日修正理由謂「見票即付之本票，無確定之到期日，且依規定於發票之當日即得請求付款，故擬增訂，使其時效自發票日起算。

並依同一理由增訂支票時效之起算日。」

，是票據法第22條第1項對於本票發票人之消滅時效期間既已明文規定自「到期日」或「發票日」起算，且執票人於到期日或發票當日即得對本票發票人請求付款，參照上開修正理由，應不適用民法第120條第2項始日不計之規定。

已經廢止之最高法院53年度台上字第1080號判例意旨雖謂「票據法對於如何計算期間之方法別無規定，仍應適用民法第119條、第120條第2項不算入始日之規定」，然最高法院95年12月19日95年度第18次民事庭會議決議：「票據法對於如何計算期間之方法並非全無規定（例如票據法第68條），本則判例應予廢止。」

，是被上訴人抗辯系爭本票到期日之始日應不算入等語，應非可採。

(四)又按消滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題（最高法院85年度台上字第3026號判決意旨參照）；

如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，債務人自非不得對之提起債務人異議之訴，以排除該執行名義之執行(最高法院89年台上字第1623號民事判決意旨參照)。

本件系爭本票之時效既已於106年8月31日完成，被上訴人雖曾於106年9月1日持系爭本票裁定向原審法院民事執行處對上訴人聲請強制執行，經原審法院以106年度司執字第16132號執行事件強制執行後，受償2,767元，並換發債權憑證結案，依前揭說明，自不生時效中斷之問題。

被上訴人以上訴人於106年度司執字第16132號執行程序進行中，並未為時效抗辯或提起執行異議之訴為由，認票據時效因被上訴人聲請強制執行而中斷等語，尚有誤會。

二、上訴人請求確認系爭本票裁定所示之系爭本票請求權對於上訴人不存在，為有理由：按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項著有明文，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身(債權)(最高法院83年度台上字第2675號、98年度台簡上字第37號、106年度台上字第2056號判決意旨參照)。

本件系爭本票之請求權已罹於時效，並經上訴人提出時效消滅之抗辯，則上訴人請求確認系爭本票請求權對於上訴人不存在，即有理由。

被上訴人雖以上訴人於時效完成後，僅發生拒絕給付之抗辯權云云，查系爭本票請求權於時效完成後，上訴人固有拒絕給付之抗辯權，如其未於訴訟中行使拒絕給付之抗辯權，法院固不能逕認為系爭本票之請求權已經消滅，然上訴人既已於本件訴訟中為時效完成之抗辯，其抗辯後應認系爭本票請求權已經消滅，上訴人請求確認系爭本票裁定所示之系爭本票請求權對於上訴人不存在，為有理由，被上訴人前開抗辯難認可採。

從而，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認被上訴人就系爭本票裁定所示之系爭本票請求權對於上訴人不存在，為有理由，應予准許。

三、系爭最高限額抵押權所擔保之原債權何時確定？上訴人請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，有無理由？

(一)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。

五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。

最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。

但不得逾原約定最高限額之範圍。

民法第881條之1第1至2項、第881條之2、第881條之12第1項第1款、第5款、第881條之13分別定有明文。

(二)依系爭土地之第一類登記謄本及系爭最高限額抵押權設定申請書內容，可知系爭最高限額抵押權所擔保之原債權範圍為：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額所負之債務，包括「借款、票據及其衍生之債務」、債務人及債務額比例：「蔡婷羽」(即上訴人)，債務額比例1分之1、「陳定澧」，債務額比例1分之1，且兩造就系爭最高限額抵押權並未約定所擔保原債權之確定日期等情。

是以，兩造既就系爭最高限額抵押權所擔保原債權未約定確定日期，故系爭最高限額抵押權人即被上訴人於106年12月26日聲請裁定拍賣抵押物即系爭土地時，已符合民法第881條之12第1項第5款之要件，則系爭最高限額抵押權所擔保之原債權應於106年12月26日確定，可堪認定。

(三)就系爭最高限額抵押權所擔保債權確定之日即106年12月26日所擔保之原債權範圍一節，上訴人主張僅有系爭本票債權，被上訴人則辯以除系爭本票債權外，尚包括原審法院106年度重訴字第15號民事判決所示陳定澧對被上訴人之借款債權等語。

經查：1.上訴人主張其與陳定澧共同簽發之系爭本票中，其中1張本票發票原因為借款，另1張則為擔保，實際上陳定澧僅向被上訴人借款220萬元等節，與被上訴人於系爭拍賣抵押物事件中所提之民事聲請拍賣抵押物狀之內容亦載明上訴人簽發系爭本票之原因1張為借貸，另1張為擔保等語大致相符（見原審法院106年度司拍字第96號民事卷第5、6頁），故應可認系爭本票中，1張本票所示之220萬元部分為借款性質，另1張本票所示之220萬元部分則為擔保該債務而為簽發，另參酌系爭本票之2張本票發票時間分別為101年8月31日及101年9月1日，到期日均為103年9月1日，可推認陳定澧應有向被上訴人借款220萬元且簽發系爭本票，借款日期應約在101年8月至9月間，約定之還款日期係在103年9月1日等情。

至於上訴人辯稱該220萬元借款債務陳定澧已為清償等節，並未舉證以實其說，且經被上訴人所否認，是陳定澧應對被上訴人負有220萬元之借款債務而尚未清償，即堪予認定。

是以陳定澧既為系爭最高限額抵押權之債務人，且對被上訴人尚有220萬元借款債務未清償，則被上訴人對陳定澧之220萬元借款債權自屬系爭最高限額抵押權所設定擔保之債權範圍。

2.另依原審法院106年度重訴字第15號民事確定判決(見原審卷第100頁），可知陳定澧曾於101年6月至105年8月間向被上訴人借款共11,203,047元，並未還款，經法院依消費借貸返還請求權判決陳定澧應給付被上訴人11,203,047元本息確定等情。

依系爭最高限額抵押權設定之內容記載擔保之原債權範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來」在本抵押權設定契約書約定最高限額所負之債務，包括「借款、票據及其衍生之債務」、債務人為「蔡婷羽」及「陳定澧」等情，以及系爭最高限額抵押權所擔保原債權確定日期為106年12月26日，則陳定澧積欠被上訴人之借款債務11,203,047元自亦屬系爭最高限額抵押權所擔保原債權範圍。

而上訴人並未提出任何事證證明此筆借款債權已經清償，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權於最高限額金額240萬元之範圍既全部未經清償，系爭最高限額抵押權登記之存在自未有何妨礙上訴人之系爭土地所有權之情形，上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬無據，不應准許。

3.上訴人主張系爭最高限額抵押權明訂應以上訴人簽發之本票、借據或匯款證明為債權金額，原審法院106年度重訴字第15號卷內未有任何上訴人簽發之本票、借據或匯款證明，或被上訴人借款之金流紀錄，難認陳定澧有向被上訴人借款；

被上訴人聲請強制執行時亦僅以系爭本票裁定為據，未提出任何借款債權證明云云。

然系爭最高限額抵押權之債務人為「蔡婷羽」及「陳定澧」，所擔保之債權並包括「借款、票據及其衍生之債務」等情，已如前述，則陳定澧所積欠被上訴人之借款債務自應為系爭最高限額抵押權所擔保之債權無訛，而陳定澧應給付被上訴人11,203,047元本息之事實，已經原審法院106年度重訴字第15號民事判決確定，並有本院調閱之上開民事卷宗及民事判決(見原審卷第100頁）可按，且系爭最高限額抵押權所擔保債權於106年12月26日確定時，上訴人及陳定澧確對被上訴人尚負有借款債務已敘述如前，縱被上訴人於聲請系爭拍賣抵押物裁定時僅說明有系爭本票債權存在，仍無礙於106年12月26日系爭最高限額抵押權所擔保債權確定時，在之前實際發生之借款債權亦為系爭最高限額抵押權所擔保之認定，上訴人前開主張，均不足取。

(四)從而，系爭最高限額抵押權所擔保之債權於106年12月26日確定時，債務人即上訴人及陳定澧既仍積欠被上訴人前揭借款220萬及11,203,047元尚未清償，上訴人請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，即無理由。

四、上訴人請求系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，有無理由？查被上訴人持系爭拍賣抵押物裁定向原審法院民事執行處聲請拍賣系爭土地，有原審法院107年度司執字第15047號民事執行卷宗可按。

而系爭最高限額抵押權所擔保之債權仍然存在已如前述，是系爭強制執行事件並無執行名義成立後有完全消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或於執行名義成立(因系爭拍賣抵押物裁定無與確定判決同一之效力)，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，上訴人請求系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，已無理由。

況且系爭強制執行事件之執行程序因拍賣之系爭土地於108年7月3日經特別變賣程序後之減價拍賣因無人應買，債權人亦未承受而視為撤回強制執行結案，有本院調閱原審法院系爭強制執行事件卷宗可按，上訴人依強制執行法第14條規定請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，亦無實益，此部分請求自屬無理由，不應准許。

五、綜上所述，系爭本票請求權已罹於消滅時效，上訴人依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭本票裁定所示如附表系爭本票之請求權不存在，為有理由，應予准許；

但系爭本票原因關係之借款債權220萬元仍然存在，且陳定澧所積欠被上訴人之其他債務仍為系爭最高限額抵押權擔保之範圍；

另系爭強制執行事件之執行程序已經視為撤回而終結，上訴人請求撤銷其強制執行程序亦無實益，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將系爭最高限額抵押權登記應予塗銷，及依強制執行法第14條規定，請求系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。

原審判決經核並無違誤。

兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，所指各節均無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻防方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
民事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日
書記官 徐珮綾
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┐
│編號│票載發票│發票日  │票面金額│到期日  │票據號碼  │
│    │人      │        │        │        │          │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│1   │蔡婷羽、│101年9月│220萬元 │103年9月│CH0000000 │
│    │陳定澧  │1日     │        │1日     │          │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│2   │蔡婷羽、│101年8月│220萬元 │103年9月│CH0000000 │
│    │陳定澧  │31日    │        │1日     │          │
└──┴────┴────┴────┴────┴─────┘