臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,109,抗,52,20210331,1

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 109年度抗字第52號
抗 告 人 吳錦秀
相 對 人 營豐建設有限公司
兼法定代理
人 黃瑞宮
上列抗告人因與相對人間聲請定暫時狀態之處分事件，對於中華民國109年9月30日臺灣花蓮地方法院109年度全字第12號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、原裁定意旨略以：

㈠相對人主張其於民國107年9月7日向抗告人及訴外人等分別購買坐落花蓮縣花蓮市○○段（下同）0000、0000、0000、0000、0000等地號土地，因該等土地大部分由周圍土地包圍，需有連外通路，故抗告人於同年12月5日簽立同意書，表示無條件同意相對人及地上建物所有權人，通行使用抗告人所有0000地號土地（下稱系爭土地），嗣抗告人因另案糾紛（原法院109年度訴字第100號案件），竟惡意違反同意書約定違法在系爭土地砌築磚牆，阻礙相對人使用執照之申請及審核，造成相對人及建物所有權人之通行權行使受限制，並危及安全之難以回復損害，爰依民事訴訟法第538條、第538條之1規定，聲請定暫時狀態處分並為緊急處置，請求抗告人拆除系爭土地上如附圖相片所示之磚牆，不得有妨害相對人通行之行為，並提出土地登記謄本、地籍圖謄本、同意書、花蓮縣政府建造執照、同意書、現場相片、起訴狀、花蓮縣花蓮市公所108年2月23日函件、花蓮縣政府109年9月15日函件、存證信函等件為證，堪認相對人就爭執之法律關係部分，已為釋明。

㈡0000、0000、0000、0000、0000等地號土地為相對人興建建物使用之基地，並與系爭土地相連，可藉此對外聯絡至0000地號土地，且系爭土地經花蓮縣花蓮市公所認定為供公眾通行使用，復經抗告人出具同意書同意相對人等使用，堪認相對人有使用系爭土地通行之原因與形式上權源，而系爭土地上確有如附圖相片所示之磚牆，顯然妨礙通行使用系爭土地，系爭土地既為抗告人所有，為抗告人放置物品及停車使用，抗告人就磚牆設置一事，依循事理，實難諉為不知。

審酌相對人主張其所興建房屋幾近完工，即將申請使用執照，系爭土地於申請建造執照係作為通路使用，惟遭抗告人砌磚牆阻礙通行，除須面臨主管機關駁回使用執照申請之風險，亦將面臨購買房屋客戶解約退戶之可能，且若發生緊急事故，影響逃生或就醫而危及安全等情，可知系爭土地確有可供聯外道路通行以為通常使用之必要性，兼衡系爭土地現供抗告人置放物品或停車之使用狀況，抗告人如拆除磚牆並容忍相對人通行所承受之不利益僅為相對人等通行系爭土地而無法使用土地之利益及拆除磚牆費用，而系爭土地因無法通行，阻礙相對人及其地上建物所有權人通行且有礙相對人申請使用執照、購買房屋之客戶解約危險，甚有礙相對人及其地上建物所有權人安全之虞，堪認有防止重大損害或避免急迫危險之必要。

然相對人就保全之必要性釋明尚有未足，其既陳明願供擔保以補釋明之不足。

因而准許相對人供擔保新臺幣40萬元後，抗告人應將系爭土地上所築之磚牆拆除，容忍相對人於原法院109年度訴字第279號判決確定或終結前通行系爭土地，不得有妨害相對人通行之行為，並駁回相對人緊急處置之聲請等語。

二、抗告意旨略以：

㈠相對人雖指磚牆為抗告人所堆砌，惟並無提出證據或其他可供調查之方法足資證明，抗告人未盡釋明之義務。

又抗告人並未居住於系爭土地，該磚牆非無可能為周遭住戶所堆砌，相對人逕聲請請求抗告人拆除磚牆之定暫時狀態處分，應有當事人不適格之情形，原裁定未察，顯有率斷之違誤。

㈡倘系爭土地已供公眾使用，相對人何須請求抗告人出具同意書供其通行，顯見系爭土地實際上並無供公眾通行用之事實，而該同意書同意對象未包含相對人營豐建設有限公司（下稱營豐公司），且已明載僅供通行使用，相對人擅自持該文書向行政機關辦理相關文件，事後因該同意書經終止而致其目的無法達成，自應由相對人自行承擔該結果，而非將該無法取得使用執照之風險視為本件急迫之危險。

又相對人營豐公司所有0000、0000、0000等地號土地，目前有相對人營豐公司所有之0000地號土地（0000、0000地號土地已合併至0000地號土地）可連接至花蓮市成功街自由進出，且相對人營豐公司上開土地目前尚未完工，無人居住，其自行設置之通路之通行寬度可同時供兩輛工程車進出，應無相對人所指發生緊急事故，居住之人無法自由進出樓梯，將影響逃生或就醫而有危及安全等情事，足見相對人並無通行系爭土地之必要性。

至於相對人所提出之建造執照無法釋明有無法取得使用執照之風險，亦無法證明系爭土地為其使用之通路，況且抗告人所出具之同意書本非供相對人營豐公司辦理建造執照之用，原裁定逕認相對人有無法取得使用執照之風險，顯有免除相對人之釋明義務，實屬違法。

從而，原裁定既有上開諸多疏漏未察之違誤，可見相對人並未善盡釋明義務，縱相對人陳明願供擔保，仍無法替代應盡之釋明義務，原裁定逕准予相對人本件定暫時狀態處分之聲請，難謂適法。

㈢抗告人與相對人目前爭執之法律關係為相對人是否有通行系爭土地之權利，意即對銷售系爭建案有可能造成阻礙或妨礙者實係兩造間本件訴訟本身，而非現場之磚牆，縱使磚牆不存在，倘將來相對人本案訴訟敗訴即無通行系爭土地之權利，購屋者仍然會對相對人主張解除契約，可見得影響相對人銷售建案致受有重大、急迫且難以回復之損害，係「本案訴訟」，非現場磚牆所致。

又相對人之建案現已取得適宜、寬敞而得對外連絡之通路以供通行，顯然已無再行通行系爭土地之必要，原使用目的已不存在，抗告人終止同意相對人通行系爭土地之主張，顯屬有據，而現況磚牆可以適度警示、提醒消費者本案訴訟之存在，可提高建案交易之安全性，保障購屋者之權益。

至於系爭建案縱有相對人所指將有發生解約退戶或銷售量減少結果，相對人所受之損害至多僅屬財產上之損害，非不得以金錢賠償之方式獲得填補，難認有何重大、急迫且難以回復之損害，而原裁定准予相對人定暫時狀態處分，不啻減少購屋消費者取得上開爭議資訊之管道，並使抗告人增加未來須與不知情之房屋買受人爭訟之風險，對於抗告人而言，其所受之損害不亞於相對人所指上揭之損害。

從而，權衡相對人主張因拆除磚牆所可避免建案預售屋解約退戶所受之金錢上利益，及抗告人因此可能承受之上開風險及消費者利益之保障，堪認相對人所持事由尚無急迫性，亦無難以回復之損害，所獲之利益並未大於抗告人所受之不利益及損害，難認有保全之必要，原裁定未審酌上情，逕准相對人定暫時狀態處分，實有重大疏漏，而有違法予以廢棄之必要。

㈣又相對人未經抗告人同意而擅自申請系爭土地第一類謄本，相對人有可能會循相同方式，在未經抗告人同意下，擅自將抗告人所簽屬之同意書提供予相對人營豐公司做為向花蓮縣政府申辦建照、使照之用，相對人目前面臨無法取得使用執照之風險，係可以歸責於己之事由所致，與抗告人無關等語。

三、相對人答辯略以：

㈠依法民法第759條之1、第943條第1項之規定，系爭磚牆坐落在抗告人所有之系爭土地上，推定抗告人對該磚牆有所有權及實質處分權，抗告人雖一再辯稱該磚牆非其所砌，然迄今未能指出是何人所為，亦未提出任何佐證，空言否認，不足採信。

又倘若他人在抗告人所有系爭土地築磚牆，為何抗告人未曾就該不知名人士對伊權利侵害之行為提出告訴或請求？抗告人任由不知名人士在其所有系爭土地上築磚牆，並以此理由於本案中主張不得拆除磚牆，豈非自相矛盾？

㈡花蓮縣花蓮市公所108年2月23日花市建字第1080005293號函認定系爭土地、○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000及0000地號等8筆土地，使用上應定性為「供公眾通行」。

再核諸地方自治法規之規定，不但強制規定應設置，在性質上即使用上更定性為「應予打通或整平，不得擅自圍堵使用」，其使用權非屬私用，應為明確。

而抗告人簽署之同意書約定應無條件提供系爭土地供通行使用，與上開供公眾通行之意旨，亦無矛盾衝突。

而抗告人簽署之同意書明確約定相對人及地上建物所有人得通行系爭土地，相對人因此取得通行權，並持該同意書予花蓮縣政府，作為表彰取得通行系爭土地之權利證明，並無超出抗告人出具同意書之真意。

而抗告人出售鄰地時就已經知悉將興建房屋，系爭土地之通行權則是給予新地主及屋主通行之權利，抗告人當初就完全知悉，不容其後恣意反悔。

且系爭建案已經幾近完工或已完工，包括工地現場的施工人員、地主等，均有需要通路進出之必要。

㈢磚牆之財產權相較於系爭建案能否順利取得使用執照、建物所有權人能否通行等利益，顯然較小，縱使仍有疑慮，惟相對人已提出擔保金提存，已足保障抗告人對磚牆之財產權。

至於土地第一類謄本資訊本屬公開，而相對人係透過代書申請取得謄本，無任何違反法令之情，且申請取得之土地謄本係作為向法院聲請保障權利之必要手段，並非做不正當用途，抗告人先誣指相對人取得土地第一類謄本不法使用，後再以滑坡理論，類推事實誣指相對人循相同方式，擅自將同意書提供予相對人營豐公司作為花蓮縣政府申辦建照、使照之用等語，為不實之指控等語。

四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條定有明文。

準此，

㈠當事人聲請法院定暫時狀態之假處分，必須有爭執之法律關係存在，且為防止重大損害、或避免急迫危險等情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者，並應由聲請人提出相當證據釋明之（最高法院103年度台抗字第192號裁定意旨參照）。

㈡債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其「請求」及「假處分之原因」加以釋明，二者缺一不可。

是以，⒈所稱請求，係指債權人已在或欲在本案請求之標的。

而定暫時狀態之假處分，並非為保全債權人請求之強制執行，而係準用保全強制執行假處分之規定，以定爭執之法律關係之暫時狀態而已，是其本案訴訟以能確定爭執之法律關係為已足，非如保全強制執行之假處分必須就所保全之請求起訴，始得謂已提起本案訴訟。

從而所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之標的，無論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確定兩造間爭執之法律關係即屬之（最高法院95年度台抗字第63號、101年度台抗字第377號、102年度台抗字第1015號裁定意旨參照）。

⒉所謂定暫時狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。

而衡量損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。

所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。

其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。

聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。

五、經查：

㈠本件相對人主張其基於建屋出售目的，分別向包含抗告人等人購買0000、0000、0000、0000、0000等地號土地，因該等土地大部分由周圍土地包圍，需有連外通路，故抗告人於107年12月5日簽立同意書，表示無條件同意相對人及地上建物所有權人，通行使用抗告人所有之系爭土地。

嗣抗告人違反同意書約定，違法在系爭土地砌築磚牆，阻礙相對人使用執照之申請及審核，造成相對人及建物所有權人之通行權行使受限制等情，業據相對人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、同意書、花蓮縣政府建造執照、同意書、現場相片、花蓮縣花蓮市公所108年2月23日函件、花蓮縣政府109年9月15日函件、存證信函等件為證，且相對人業向原法院提起訴訟，請求確認就系爭土地有通行權存在，及抗告人應將系爭土地上之磚牆拆除，且不得在系爭土地上設置障礙物妨礙通行一情，亦有起訴狀一份附卷足稽。

抗告人雖一再否認系爭土地上之磚牆為其所置，然系爭土地既為抗告人所有，且抗告人先前已在其上放置物品及停車使用，復於本件一再抗辯未同意相對人營豐公司通行，甚至同意書業經終止而不存在，本案亦無急迫危險等語，足徵抗告人極力阻擋相對人通行，是相對人主張坐落在系爭土地上為抗告人所置，即非不可採信，堪認本件相對人就本案之請求即已有爭執之法律關係堪認已為相當之釋明。

㈡本件相對人取得系爭土地通行權，係為供其在上揭0000、0000、0000、0000、0000等建築基地之建物通行至道路使用，且抗告人亦於107年12月5日簽立同意書表示同意相對人營豐公司負責人黃瑞宮及其地上建物所有權人通行使用，則在抗告人興建房屋幾近完工之際，在系爭土地上設置磚牆，阻礙通行，相對人主張其除須面臨主管機關駁回使用執照申請之風險，亦將面臨購買房屋客戶解約退戶之可能，已堪認若系爭土地繼續無法通行，除相對人外，亦影響已購買房屋之人，且若發生緊急事故，影響逃生或就醫而危及安全等情，堪認已有發生重大損害或避免急迫危險情形。

再者，抗告人在系爭土地所設置磚牆，已經花蓮市公所查報為違章建築，並經花蓮縣政府認已有影響公共交通及安全之虞等情，有花蓮縣政府109年9月15日府建管字第1090175639號函附卷足憑。

是本件相對人係持有合法建築執照興建房屋，而抗告人則係以違章建築阻礙相對人及將來購置房屋之人出入，依利益衡量原則，堪認法院就此先定暫時狀態之假處分命抗告人拆除系爭土地上之磚牆，並不得妨害相對人通行之行為，使0000、0000、0000、0000、0000地號土地上依法所興建之房屋得以通行之利益，較諸抗告人拆除其所設之違章磚牆所受不利益，顯然較為重大，且使抗告人忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益，當無顯屬過苛之情事，堪認相對人因所聲請本件定暫時狀態假處分，確有防止發生重大損害或避免急迫危險之必要性無訛。

㈢從而，原法院據此認本件抗告人與相對人間爭執之法律關係，為免發生重大損害或避免急迫之危險，而有必要，命相對人供擔保後，定如原裁定主文所示暫時狀態之假處分，並駁回相對人緊急處置之聲請，於法即無不合。

抗告人抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

末按民事訴訟法第538條第4項所稱應使兩造當事人有陳述之機會，包括以書狀陳述意見在內。

本件兩造經抗告後分別提出抗告狀、抗告補充理由狀、答辯狀等書狀，就本件抗告分別有所陳述，並經本院審酌在案，併此敘明。

據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事庭審判長法 官 張宏節
法 官 林碧玲
法 官 林恒祺
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 蔣若芸