臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,110,上易,18,20220225,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決
110年度上易字第18號
上 訴 人
即附帶被上訴人 台東縣太平文衡殿
法定代理人 楊富源
訴訟代理人 湯文章律師
被上訴人
即附帶上訴人 張志全
訴訟代理人 陳允萍
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年3月17日臺灣臺東地方法院109年度訴字第49號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於110年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、上訴駁回。

二、附帶上訴駁回。

三、第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔，關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)主張：坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系爭土地)原為伊父即訴外人張明通所有，張明通於民國00年0月00日死亡，伊於同年9月15日以分割繼承為登記原因取得系爭土地所有權，嗣伊接獲臺東縣政府107年7月31日函文通知系爭土地即臺東縣○○鄉○○村○○路000○0號上設置之廣告物涉及危害公共安全，始悉上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)多年來無權占用系爭土地，並於系爭土地上如附圖所示編號(A)、(B)、(C)、(D)部分搭建牌樓、戲台及鐵皮建物等地上物(下稱系爭地上物)，而上訴人主張張明通早於69年間無償贈與系爭土地，然張明通生前並未交代家族處理系爭土地，且上訴人亦未提出系爭土地贈與之書面紀錄，縱張明通曾任上訴人之總務組長或委員，僅得證明張明通熱心參與廟務，尚難推認其有捐地之意圖，是上訴人既無合法占有權源，其所為業已損害伊所有權之行使，屢經伊促請處理，均未獲置理，爰依民法第767條第1項之規定，訴請上訴人拆除系爭地上物後，將占用土地返還予伊。

又上訴人未經伊同意占用系爭土地，更於其上興建建物供人營業使用，自屬無法律上原因受有利益，致伊受有損害，伊自得請求上訴人給付相當於租金之不當得利，依土地使用性質而區分為營業用與非營業用，按系爭土地之公告地價，分別以年息12%、10%計算，併依民法第179條及土地法第97條之規定，請求被告給付占用期間即自98年9月起迄今之11年內，相當於租金之不當得利共計新臺幣(下同)1,959,751元及遲延利息等語。

並聲明：(一)上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號(A)部分(面積6.47平方公尺)牌樓、編號(B)部分(面積44.73平方公尺)戲台、編號(C)部分(面積0.38平方公尺)戲台後鐵皮建物、編號(D)部分(面積124.55平方公尺)鐵皮建物拆除，並將土地返還予伊；

(二)上訴人應給付伊1,959,751元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

(三)伊願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：張明通已於69年6月間將系爭土地無償贈與伊且交付伊使用，並經伊允受，依民法第406條規定，贈與契約業已成立，而張明通曾提供印鑑證明予伊，依一般民間交易習慣，即係請伊辦理土地過戶手續，且張明通自81年起即擔任伊總務組長一職，期間負責主體建物擴建及增設牌樓事務，更曾捐款50,000元協助牌樓興建，且伊在相鄰系爭土地旁之同段0000-0地號土地上興建鐵皮屋，出租予他人設置廣告物，並向承租人收取租金，承租人每月亦向伊樂捐10,000元及提供擔保金20,000元等情，張明通均知之甚詳，亦無反對之表示，益徵伊占有使用系爭土地係基於贈與關係，而非無權占有，被上訴人基於繼承關係取得土地所有權，自應受此拘束，又系爭土地於贈與時為耕地，礙於農業發展條例第33條規定，伊固無法登記取得系爭土地所有權，然系爭土地之使用分區已於108年6月間變更，而張明通贈與系爭土地時即寓含不能之情形除去後為給付，故該贈與契約仍為有效，再相當租金之不當得利請求權時效為5年，被上訴人逾此範圍之請求顯已罹於時效等語。

並聲明：(一)被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；

(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審判命上訴人應將系爭地上物拆除，返還系爭土地予被上訴人，以及應給付被上訴人28,506元及自109年2月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為附條件假執行、附條件免假執行之宣告，復駁回被上訴人其餘請求及假執行聲請。

上訴人不服提起上訴，被上訴人為附帶上訴。

(一)上訴人上訴聲明：1、原判決不利於上訴人部分及該部分之 假執行暨訴訟費用均廢棄；

2、前開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回；

3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回及第一、二審訴訟費用由 上訴人負擔。

(二)被上訴人附帶上訴聲明：1、原判決不利於被上訴人部分廢 棄；

2、上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人1,959,751 元及自起訴狀繕本送達次日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；

3、附帶上訴訴訟費用由上訴人負擔；

4、願 供擔保，請准宣告假執行。

上訴人答辯聲明：附帶上訴駁 回及附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項(見本院卷第150至152頁)： (一)系爭土地原為被上訴人之父張明通所有，張明通於00年0月 00日死亡，被上訴人於98年9月15日以分割繼承為登記原因 ，取得系爭土地所有權，系爭土地於108年6月25日辦理變 更編定登記為甲種建築用地(並有土地登記謄本、臺灣臺東 地方法院98年度司繼字第90號民事裁定可證)。

(二)張明通自81年1月起至98年6月24日止，擔任上訴人之總務 組長(並有太平文衡殿工作人員芳名單、管理委員會第三、 四屆委員名冊、第五屆委員監事人員名冊、太平文衡殿第 六屆管理委員暨幹部名冊可參)。

(三)上訴人於81年9月16日委託訴外人蕭焜輝於系爭土地上興建 牌樓及圍牆，系爭工程業於83年6月完工，圍牆上設有功德 誌，於功德誌上並刻有樂捐贊助者姓名及金額，其中50,00 0元之贊助者包含張明通在內共6人(並有牌樓委託承建契約 書、功德誌照片可佐)。

(四)上訴人曾於96年7月間，就坐落臺東縣○○鄉○○段000000地號 土地上編號第7號鐵皮建造一般房屋，出借與訴外人陳燕修 ，約定出借期間自96年7月1日起至98年6月30日止，陳燕修 則每月樂捐10,000元，在各該月1日由其持至上訴人辦公處 所繳納，並提供擔保金2個月之樂捐金額計20,000元交與上 訴人(並有太平文衡殿管理委員會房屋出借契約可稽) 。

(五)台東縣太平文衡殿(武聖廟)沿革與展望之石碑文上，篆刻 ：「...經於民國38年覓地三千坪奠基於現址，由林國安、 黃安心、李改、陳鯸鰍、陳中獻、黃文潛、周來福、林燦 三、郭老運、林連算、侯能、張阿清、林海水、陳德元、 李天德、賴畔等，捐獻廟地....捐獻廟地(補記)芳名許備 ...」(並有照片可稽)。

(六)經原審會同兩造及臺東縣臺東地政事務所測量人員至現場 進行測量，系爭土地上有如原審判決附圖所示系爭地上物 ，鐵皮屋目前作為快炒店、餐廳、藥局、診所，另有戲台 及熱炒店，又於戲台前廟口設有圍牆(上刻功德牌)(有原審 勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可證)。

五、本院之判斷： (一)上訴人占有使用系爭土地有無合法權源？被上訴人請求上 訴人將系爭地上物拆除，並返還系爭土地，有無理由？1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段定有明文。

次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。

又原告以無權占有為原因，提起返還 所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有 為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任(最高 法院98年度臺上字第863號判決參照)。

詳言之，以無權占 有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人 對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院72年度臺上 字第1552號、85年度臺上字第1120號、88年度臺上第1164 號判決參照)。

本件被上訴人主張：系爭土地為其所有，而 上訴人所有系爭地上物占用系爭土地如附圖所示編號(A)、 (B)、(C)、(D)部分等語，上訴人不爭執上情，惟抗辯：系 爭土地業經被上訴人之父張明通贈與，其係基於贈與關係 占有，並非無權占有等語(見本院卷第18、147頁)，則上訴 人不爭執系爭土地為被上訴人所有，及系爭地上物有占用 系爭土地，僅以兩造間存有贈與關係而非無權占有(即被上 訴人依繼承關係，應受張明通與上訴人間贈與關係之拘束) ，依前揭規定及說明，上訴人自應就其與張明通間存有贈 與關係之事實，先負舉證之責。

2、上訴人固抗辯：張明通已於69年6月間將系爭土地無償贈與 且交付其使用等語，並提出張明通69年7月4日臺東○○○○○○○ ○○○○○印鑑證明、太平文衡殿工作人員芳名單、管理委員會 第三、四屆委員名冊、第五屆委員監事人員名冊、太平文 衡殿第六屆管理委員暨幹部名冊、牌樓委託承建契約書、 功德誌照片及太平文衡殿管理委員會房屋出借契約(見原審 卷第70至92頁)為證，並經原審傳喚證人即前太平文衡殿監 事溫豐隆、本院傳喚證人即前太平文衡殿義工及委員賴榮 豐到庭證述。

惟查：(1)上訴人固持有張明通於69年7月4日向臺東○○○○○○○○○○○○ 申請之印鑑證明及戶籍謄本(見原審卷第70 、71頁)，惟申請印鑑證明及戶籍謄本之目的多端，張明 通是否確為辦理系爭土地過戶登記而申請印鑑證明及戶 籍謄本，已非無疑；

況辦理不動產移轉登記之重要文件 ，除上開印鑑證明、戶籍謄本等身分證明外，尚須不動 產所有權狀，而上訴人始終未能提出系爭土地所有權狀 ，則其抗辯：張明通提供印鑑證明予其，依一般民間交 易習慣，即係請其辦理系爭土地過戶手續等語，尚非可 採。

(2)依前揭上訴人所提出之太平文衡殿工作人員芳名單、管 理委員會第三、四屆委員名冊、第五屆委員監事人員名 冊、太平文衡殿第六屆管理委員暨幹部名冊、牌樓委託 承建契約書及功德誌照片等件，固可證明張明通自81年1 月起至98年6月24日之期間，擔任上訴人之總務組長，且 上訴人於81年9月16日委託訴外人蕭焜輝於系爭土地上興 建牌樓及圍牆，上開工程業於83年6月完工，圍牆上設有 功德誌，於功德誌上並刻有樂捐贊助者姓名及金額，其 中50,000元之贊助者包含張明通在內共6人等情，然查：I、張明通固於上開期間擔任上訴人之總務組長，然能否推 論張明通早於69年間已捐贈系爭土地予上訴人，實非無 疑；

又張明通樂捐牌樓及圍牆50,000元，亦係出於個人 信仰之自由意志行為，能否遽以推認張明通已將系爭土 地贈與上訴人，亦非無疑。

II、細繹牌樓委託承建契約書內容(見原審卷第86、87頁)， 除未記載張明通為該承建工程之相關人員外，縱如賴榮 豐所述張明通負責該承建工程(見本院卷第203頁)，亦因 上開契約未記載牌樓坐落之土地地號，張明通能否得知 牌樓係占用系爭土地而予以同意，甚或贈與上訴人使用 ，亦非無疑；

且上訴人於79、80年間向臺東縣政府申請 更衣室戲台之建築執照及使用執照，所記載之坐落地號 僅為「○○段OOOO地號」土地，並無系爭土地地號，有臺 東縣政府110年8月3日府建管字第1100154376號函附相關 資料可稽(見本院卷第165至173頁)，張明通能否知悉系 爭地上物興建時已占用系爭土地，顯非無疑；

況證人賴 榮豐於本院證稱：「(問：〈提示原審判決之附圖〉土地複 丈成果圖(A)的部分剛好占有旁邊的0000地號一點點，大 部分都是占到0000地號；

(B)的部分橫跨0000-0、OOOO、 0000-0000地號；

(C)的部分是0000地號又橫跨到 0000-0000地號；

(D)的部分橫跨很多，有0000-0、OOOO- O、OOOO、0000-0000地號等，它就橫跨了4、5塊土地， 當時在建的時候，是否就如你所說沒有鑑界測量？)是， 沒有鑑界測量。」

(見本院卷第212頁)，則在興建系爭地 上物時，未經鑑界測量所占用之土地地號，張明通能否 知悉系爭地上物已占用系爭土地，實非無疑。

則上訴人 抗辯：張明通為其總務組長，負責興建牌樓等，對其擴 建所占用系爭土地之事實，知之甚詳，張明通顯然有將 系爭土地贈與其之意思等語，尚非可採。

III、上訴人固於張明通任職總務組長期間，於96年7月間、94 年7月間，分別將坐落臺東縣○○鄉○○○段000000地號 」土地上編號第7、8號鐵皮建造一般房屋，出借與訴外 人陳燕修、李奉旭，約定出借期間均至98年6月30日止， 陳燕修、李奉旭每月樂捐10,000元，在各該月1日由其持 至上訴人辦公處所繳納，並提供擔保金2個月之樂捐金額 計20,000元交與上訴人等情，有太平文衡殿管理委員會 房屋出借契約2件在卷可參(見原審卷第90至92頁)，然上 開出借契約所載明出借鐵皮屋之坐落土地，並非系爭土 地，再參以前述系爭地上物興建時並未鑑界測量乙節， 則張明通斯時縱擔任上訴人之總務組長，能否知悉上開 鐵皮屋等系爭地上物已占用系爭土地，並容任上訴人占 用、收取樂捐款項(包括上訴人出租在上開鐵皮屋上所設 置廣告物)，而得推認張明通已於69年間將系爭土地贈與 上訴人，實非無疑。

IV、依台東縣太平文衡殿(武聖廟)沿革與展望之石碑文篆刻 照片(見原審卷第230至233頁)，記載太平文衡殿於38年 覓地奠基於現址，由前揭四(五)兩造不爭執事項所列「 林國安、黃安心、李改、陳鯸鰍、陳中獻、黃文潛、周 來福、林燦三、郭老運、林連算、侯能、張阿清、林海 水、陳德元、李天德、賴畔等」捐獻廟地，於68年間擴 建，籌劃並邀集地方人士組設重建委員會，於翌(69)年 鳩工重建，預定於74年完成等建、擴廟之歷史經過，並 詳載重建丁錢人之姓名等，而在上訴人之建擴廟過程中 ，所刻載之捐獻廟地者之姓名，未見張明通臚列其內， 縱系爭土地斯時為農地而無法辦理移轉登記，然捐獻土 地建廟，對上訴人及張明通家族，乃至地方各階層，均 屬表彰功德及載譽之重大事項，張明通家族是否願於捐 贈系爭土地後，僅因無法辦理過戶，而容任上訴人占用 ，並甘願隱名(按張明通於興建系爭地上物時，曾捐款50 ,000元，並於圍牆之功德誌上刻載其名)，尚非無疑。

況 (事實上)捐贈系爭土地，與系爭土地能否登記過戶要屬 二事，如張明通確有贈與系爭土地供興建系爭地上物之 事實，縱系爭土地因當時編定為農地而無法移轉過戶， 上訴人豈會因此「不願」(或捨不得)於石碑文上記載張 明通捐地興建系爭地上物之歷史事實？尤其，張明通時 任重建委員(見原審卷第233頁)，如其確有事實上贈與系 爭土地之情，於石碑文上豈會將其名字漏掉(見原審卷第 230頁)？ V、上訴人另抗辯：系爭土地為畸零地，無法作大規模之耕 作使用，故張明通方贈與給其，且系爭土地面積非小， 張明通及被上訴人豈不知系爭地上物已占用系爭土地等 語(見本院卷第214、280頁)。

然查：系爭土地固呈如附 圖所示三角形，惟縱張明通無法將系爭土地作大規模耕 作，與其有無贈與予上訴人，係屬二事，實難以系爭土 地之地形及系爭地上物占用系爭土地，遽而推認張明通 因無法作大規模耕作使用，而將系爭土地捐贈上訴人；

又系爭地上物占用系爭土地(263平方公尺，見原審卷第 61頁)之面積，分別為(A)部分6.47平方公尺、(B)部分44 .73平方公尺、(C)部分0.38平方公尺、(D)部分124.55平 方公尺，合計176.13平方公尺，占用面積固非微小，占 用比例約66%，然因上訴人建擴廟過程均未記載張明通捐 贈系爭土地，且興建系爭地上物時均未鑑界測量等節， 能否因系爭地上物占用系爭土地之面積非小，逕認張明 通知悉占用之情而容任上訴人使用，甚或推論張明通早 於69年間即已贈與上訴人，尚非無疑。

(3)證人溫豐隆、賴榮豐固均證稱：張明通有將系爭土地捐 贈予上訴人，且於興建牌樓、戲台、圍牆之期間，擔認 上訴人之總務組長，知悉系爭地上物占用系爭土地等語 。

惟查：I、證人溫豐隆於原審證稱：「張明通於民國60幾年左右決 定要把土地捐出來，後來委員會決定要蓋牌樓」、「(問 ：他在哪裡說要捐土地？)在廟內，向廟內的幹部開會時 講的。」

、「(問：張明通有無親口向大家說要捐土地？ )他是在委員會說的。」

(見原審卷第132、133頁)，證人 賴榮豐於本院則證稱：系爭土地是「張明通的父親捐給 文衡殿的」、「(問：他(張明通的父親)有親口跟你講他 要捐地？)因為張明通的父親，當初我還比較幼小。」

、 「(問：幾歲？)我已經00多歲了。」

「(問：那是幾年前 的事？)應該50年前。」

、「(問：他在哪裡跟你講這件 事？)他講這件事，不是針對我，是在文衡殿。」

、「( 問：當時是他對一群人講的，而剛好我在那一群人裡面 ...就當時文衡殿裡面的一些委員、幹部。」

、「(問： 你方才有提到在建牌樓的時候，你們大家有問張明通要 不要捐地，那是在什麼樣的場合、情況講出這些話？)算 是大家在聊天、在談土地的時候講的。」

、「(問：當時 張明通怎麼說？)他就說這個地他父親已經捐出來了，他 也是繼續。」

等語(見本院卷第201、204至206、211頁) 。

究係張明通，抑或張明通之父，要捐贈系爭土地予上 訴人，以及張明通究係在「幹部開會」，抑或「大家在 聊天」之際，為上開捐贈系爭土地之表示，證人所述顯 相齟齬；

且依證人溫豐隆之證述，其並非於當時廟內幹 部開會時在場見聞之人，應係聽聞自他人轉述，可信度 非高；

而證人賴榮豐就張明通父親表示要將系爭土地捐 贈上訴人時，在場之人為何，僅證稱：「當時的委員我 也記不得每個人的名字」、「也不是說其他都記不得」 、「我也沒有說我完全記不得」(見本院卷第206頁)，過 於含糊，無法具體說明張明通父親表示要捐贈系爭土地 當時之客觀情狀，可信度亦非高。

II、系爭地上物除占用系爭土地外，另占用相鄰之0000-0、 0000-0地號等多筆地號土地，證人賴榮豐證稱：其不知 該土地係何人所有，而系爭地上物在興建時並未鑑界測 量等語(見本院卷第212、213頁)，則賴榮豐是否知悉系 爭地上物已占用系爭土地，已非無疑，遑論張明通，則 證人賴榮豐、溫豐隆證稱：張明通於興建牌樓等系爭地 上物時已知悉占用系爭土地等語，顯屬臆測，尚非可採 。

III、證人溫豐隆證稱：「(問：證人所言當時在廟內開會時張 明通向幹部說要捐土地，有無紀錄？)沒有紀錄。」

「( 問：捐土地的過程都沒有紀錄？)沒有他只說要捐土地， 蓋牌樓時他還有捐五萬元。」

「(問：捐土地是否會在功 德碑刻上名字？)應該都會刻。」

「(問：為何張明通捐 土地卻沒有刻？)應該是沒有過戶所以沒有刻上他的名字 。」

(見原審卷第133、134頁)，證人賴榮豐亦證稱：「( 問：太平文衡殿對於別人捐地，是否會做紀錄或名冊？) 目前為止是都沒有。」

、「(問：大家都是口頭講的？) 是。」

(見本院卷第211、212頁)，而上訴人始終未提出 上開會議紀錄及土地捐贈相關紀錄或名冊，用以佐證張 明通或張明通之父確有捐贈系爭土地予上訴人，復參以 證人溫豐隆、賴榮豐均曾任上訴人之監事及委員，與上 訴人自有相當利害關係，且台東縣太平文衡殿(武聖廟) 沿革與展望之石碑文篆刻內並未刻有張明通捐贈系爭土 地，以及上訴人並未持有過戶所需之系爭土地所有權狀 等情，另考以證人2人之證述有前揭齟齬等可信度非高乙 節，則能否單憑渠2人之證述，遽認張明通或張明通之父 於69年間已將系爭土地捐贈予上訴人，以及張明通於興 建系爭地上物時有表示要捐贈系爭土地予上訴人等，殊 非無疑。

3、綜前，上訴人所提出上開證據資料，尚不能證明張明通已 於69年6月間將系爭土地無償贈與且交付其使用之事實，復 未提出其他實證以明其主張為真實，難謂其已盡其舉證責 任，則上訴人此部分之抗辯，自難採信。

(二)被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利及遲延利 息，有無理由？1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。

又依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受 之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他 人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最 高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照)。

次按城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為 限，土地法第97條第1項定有明文，依同法第105條規定， 此於租用基地建築房屋均準用之。

又土地法第97條第1項規 定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法 定地價而言；

而法定地價依土地法第148條規定，係指土地 所有權人依土地法所申報之地價，故同法第97條第1項所謂 之土地申報價額，即指該土地之申報地價。

又基地租金之 數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置 ，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申 報總地價年息10%最高額(最高法院68年臺上字第3071號判 例意旨參照)。

2、本件上訴人並無合法權源而占用系爭土地，依前揭規定及 說明，自獲有相當於租金之利益，被上訴人因此受有損害 ，則被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相 當於租金利益之不當得利，自屬有據。

查系爭土地使用分 區為特定農業區，且使用地類別為甲種建築用地，有系爭 土地登記公務用謄本在卷可稽(見原審卷第246頁)，非屬城 市土地，故無土地法第97條、第105條之適用，惟依前揭說 明，其租金仍不應超過系爭土地申報地價年息10%。

又系爭 地上物占用系爭土地之面積，詳如附圖所示，而鐵皮屋部 分目前作為快炒店、餐廳、藥局、診所，另有戲台及熱炒 店，又於戲台前廟口設有圍牆(上刻功德牌)，有原審勘驗 測量筆錄、現場照片及臺東縣臺東地政事務所109年5月21 日東地所測量字第1090003672號函附複丈成果圖(見原審卷 第108至117頁)可證，並為兩造所不爭執(見前揭四(六))， 本院審酌系爭土地四周有部分住家、建物、便利超商、政 府機關(○○鄉公所、○○衛生所等)，商業機能尚屬發達等情 ，而上開鐵皮屋雖於96年、94年間出借予陳燕修、李奉旭 等人，上訴人並收取樂捐金每月10,000元(見原審卷第90至 92頁)，且有樂捐者方能使用該鐵皮屋(見本院卷第213頁) 等情，然該10,000元或含有租賃性質，亦含有宗教信仰之 捐贈性質，尚不能全歸為上訴人占用系爭土地之所得，是 依社會通常之觀念，被上訴人主張：應以系爭土地申報地 價年息12%計算相當於租金之不當得利金額(見本院卷第 69頁)，應屬過高。

又本院考量系爭土地之公告現值、地目 、地處狀況，以及上訴人占用系爭土地之經濟價值與用途 在該土地上使用之狀況、可能之利得及該土地之價值等情 ，應以8%為適當。

3、系爭土地107年1月每平方公尺之當期申報地價為272元， 109年1月每平方公尺之當期申報地價為880元，而104年至 106年間未有申報地價，有系爭土地登記謄本附卷可考(見 原審卷第13、246頁)，依前揭規定及說明，104年至106年 即以公告地價之80%為申報地價，而系爭土地105年1月至 106年1月公告地價為每平方公尺340元(見原審卷第20頁)， 申報地價即為每平方公尺272元(計算式：340×0.8＝272) ；

104年1月至105年1月期間公告地價為每平方公尺300元( 見原審卷第20頁)，申報地價即為240元(計算式：300×0.8＝ 240)，是被上訴人起訴狀繕本送達上訴人之5年內(即自 104年2月20日至109年2月20日)所受有相當於租金之不當得 利數額，為28,506元【計算式如附表】，並得自起訴狀繕 本送達上訴人翌日(即109年2月21日，見原審卷第261頁） 起至交還系爭土地時止按週年利率5%計算之利息，應屬有 據；

逾此部分之請求，則無理由。

4、被上訴人主張：其以鄰地地價×系爭土地營業用途×追溯自 98年9月15日合法繼承張明通系爭土地時起，而請求上訴人 應返還1,959,751元，且本件訴訟係依不當得利請求，非租 金請求權，而兩造間並無契約關係，故應適用民法第125條 之15年時效(即回溯至98年9月15日起計算返還金額)等語( 見本院卷第69、71、247頁)。

惟查：基地位置及工商業繁 榮程度、鄰地租金等，係法院綜合審酌相當於租金之不當 得利之事項，尚不能僅考量其中一項而定，而鄰地地價尚 非法院審酌之事項，則被上訴人僅以「鄰地地價×系爭土地 營業用途」，作為本件上訴人返還不當得利之計算基礎， 與前揭規定及說明有違，自非可採。

又按利息、紅利、租 金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權 ，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，查上訴人無權占用系爭土地所生相當於租金 之不當得利，實質上為使用土地之代價，自應適用民法第126條所定5年之短期消滅時效，則上訴人所為時效抗辯， 於法有據，至被上訴人提出學者論著(見原審卷第146至218 頁)，主張本件應適用15年之一般時效等語，顯與前揭說 明相違，無權占有之所受利益，既為使用占有物之代價， 就其獲有相當租金之利益，自應適用5年短期時效，應屬無 疑。

5、被上訴人另主張：上訴人搭建鐵皮屋出租他人係為營業上 之使用，此部分亦得向被告請求不當得利金額共計1,343, 770元等語，然鐵皮屋係為上訴人所搭建，並非被上訴人所 有，業據被上訴人於起訴時所自陳在卷(見原審卷第6頁)， 則上訴人於系爭土地上搭建鐵皮屋，被上訴人所受損害者 僅係上訴人無權使用土地相當租金之損害，被上訴人另主 張上訴人使用鐵皮屋之不當得利，自屬無據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求將系爭地上物拆除後，並將土地返還被上訴人，為有理由，被上訴人請求上訴人應給付28,506元及自109年2月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，亦為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由。

原審判命上訴人應將系爭地上物拆除及將土地返還予被上訴人，並應給付被上訴人28,506元本息，以及宣告附擔保假執行，復駁回被上訴人其餘之請求，於法尚無不合，應予維持。

原審所為上訴人敗訴判決部分，上訴人提起上訴，所為被上訴人敗訴判決部分，被上訴人提起附帶上訴，均無理由，咸應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事庭審判長法 官 林信旭
法 官 廖曉萍
法 官 顏維助
以上正本係照原本作成。
台東縣太平文衡殿不得上訴。
張志全得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 秦巧穎
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表(元以下四捨五入)：
1、104年2月20日起至104年12月31日止之不當得利損害金： 176.13平方公尺×240元×8%×（10+11/30）/12＝2921元2、105年1月1日起至107年12月31日止之不當得利損害金： 176.13平方公尺×272元×8%×36/12＝11,498元3、108年1月1日起至109年2月20日止之不當得利損害金： 176.13平方公尺×880元×8%×（13+19/30）/12＝14,087元4、總計：2921元＋11,498元＋14,087元＝28,506元