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臺灣高等法院花蓮分院民事判決
113年度家上更一字第2號
上訴人吳德成
吳錦盛
吳秀妹
共同
訴訟代理人洪士傑律師
複代理人楊馥璟律師
視同上訴人江阿妹
被上訴人吳秀花
訴訟代理人曾泰源律師（法扶律師）
上列當事人間請求繼續審判事件，上訴人對於民國111年11月14日臺灣花蓮地方法院111年度家續字第1號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文
原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、上訴人吳德成、吳錦盛、吳秀妹（下稱吳德成3人）於原審併列江阿妹為請求人，主張江阿妹於民國109年2月14日、110年10月13日經醫院鑑定罹患失智症而無行為能力，兩造因其就臺灣花蓮地方法院（下稱原法院）111年度家繼訴字第5號分割遺產事件（下稱系爭事件），委任訴訟代理人於111年8月31日成立之訴訟上和解（下稱系爭和解），有無效或得撤銷原因等情。爰聲請為江阿妹選任特別代理人，並依民事訴訟法第380條第2項規定，請求就系爭事件繼續審判。
二、被上訴人則以：江阿妹經原法院另案110年度原上易字第1號判決認定其有意思能力，系爭和解應屬有效等語，資為抗辯。
三、原審以吳德成3人及江阿妹請求繼續審判顯無理由而駁回其等請求。吳德成3人不服提起上訴（其效力及於原審形式上之請求人江阿妹），聲明：廢棄原判決並發回原審更為審理。被上訴人則答辯：駁回上訴。
四、本院之判斷：
㈠按家事事件之第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。為家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條第1至2項規定至明。又民事訴訟法第453條規定同法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。
㈡原審訴訟程序有下列重大瑕疵：
1.上訴人本件請求非顯無理由：
⑴按家事事件法第51條準用民事訴訟法第249條第2項之規定，對於當事人之起訴不經言詞辯論逕以判決駁回之者，須當事人聲明起訴之事項，在法律上顯無理由，始得為之。如當事人所提證物是否可採，須依調查證據之結果始能斷定；或依其主張之原因事實，據訴狀之記載尚不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，方能認定其訴為無理由者，即非顯無理由，自仍應為必要之言詞辯論，不得謂起訴顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回之（最高法院112年台上字第2927號判決意旨參照）。
⑵查原審已調閱系爭事件卷宗（見原審卷第159頁）並認定與請求人同造之當事人江阿妹於該事件中均親自到庭而成立系爭和解，無不能為或受意思表示，或不能辨識意思表示效果，其有行為能力及訴訟能力（參原審判決書第2至3頁論述）。則原審既已行調查證據、認定事實之程序，依前揭說明，應行必要之言詞辯論。原審逕以吳德成3人及江阿妹之請求顯無理由，不經言詞辯論而駁回，使當事人喪失家事事件法保障其等可到庭為言詞辯論之機會，有違法律正當程序。原審訴訟程序有重大瑕疵。
2.原審未命吳德成3人追加吳秀蘭為請求人：
⑴按和解成立之後，得請求繼續審判之當事人及其相對人，以原參與和解之當事人或得承受訴訟接替當事人之人為限。另按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，因此訴請處分公同共有之遺產，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格（最高法院87年台上字第1316號、112年台上字第2927號判決意旨參照）。
⑵又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。第一項未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告。但該原告於第一次言詞辯論期日前陳明拒絕為原告之理由，經法院認為正當者，得撤銷原裁定。原告之訴，有下列各款情形之一者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、當事人不適格或欠缺權利保護必要。家事事件法第51條準用民事訴訟法第56條之1第1至3項、第249條第2項第1款亦有明文。
⑶再按家事事件法第51條準用民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵（最高法院98年度台抗字第918號裁定意旨參照）。
⑷查系爭事件中，被上訴人原以吳德成3人、江阿妹及吳秀蘭為共同被告（參原審卷第43至44頁系爭和解筆錄），請求分割遺產，並成立系爭和解。吳德成3人以系爭和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判，係請求回復原來之訴訟程序，該訴訟標的對於共同訴訟人之全體必須合一確定，吳秀蘭、江阿妹與吳德成3人同為系爭事件中之被告方，自應將同造之當事人即江阿妹、吳秀蘭列為請求人，當事人始為適格。然吳德成3人於本件請求繼續審判，未併列吳秀蘭為當事人（見原審卷第23頁），原審未依上開規定及說明行使闡明權，曉諭上訴人聲請追加吳秀蘭為請求人，逕以其等請求顯無理由而予駁回，有違上開規定，屬程序上重大瑕疵。
3.原審未就吳德成3人聲請選任江阿妹特別代理人之請求，先為調查及裁定：
⑴按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。家事事件法第51條準用民事訴訟法第51條第2項定有明文。又無訴訟能力之人提起訴訟，應由法定代理人合法代理，為訴之成立要件，此項要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，法院應依職權調查之（最高法院107年台抗字第329號裁定意旨參照）。
⑵查吳德成3人於原審以民事請求繼續審判狀記載江阿妹因罹患失智症，欠缺訴訟能力，以其等為親屬及利害關係人，聲請選任特別代理人，並提出江阿妹相關病歷資料、身心障礙鑑定報告及證明（見原審卷第23至29頁、第49至157頁），其等已就江阿妹欠缺訴訟能力乙節為相當程度之釋明。且江阿妹目前確實亦未經法院裁定監護或輔助宣告（見本院卷第59頁戶役政資料）。又當事人有無訴訟能力，依上開規定及說明，為法院程序上應先於實體審酌並依職權調查之事項，原審未先予調查及為准駁之裁定，徒以本件顯無理由駁回繼續審判之請求，再以系爭事件訴訟業已終結，無為江阿妹選任特別代理人之必要，僅於判決書內附此敘明（參原審判決書第3頁㈣內容）之方式而未處理上訴人上開聲請，亦違反上開規定而有程序上重大瑕疵。
㈢是以，原審訴訟程序既有上開重大瑕疵，未經言詞辯論即為判決，影響當事人審級利益至為重大。經本院函請兩造具狀表示是否同意由本院就本事件為裁判，上訴人具狀明白表示不同意本院裁判，請求廢棄發回原審更為審理（見本院卷第53、57頁），故為維持審級制度，自有廢棄原判決，將本件發回原法院之必要。爰依家事事件法第51條準用民事訴訟法第451條第1項、第453條規定，不經言詞辯論，將原判決廢棄，將本件發回原法院更為適法之審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日
家事法庭審判長法官劉雪惠
法官詹駿鴻
法官鍾志雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日
書記官蔣若芸
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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