臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,92,上易,75,20040219,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 九十二年度上易字第七五號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
複 代理人 廖學忠律師
上 訴 人 丙○○
兼 左一人
複 代理人 戊○○
兼 右二人
訴訟代理人 丁○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十一年度訴字第三一三號中華民國九十二年十月十五日第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月四日言詞辯論終結，判決如左：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事 實甲、上訴人乙○○方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。

㈡前項廢棄部分被上訴人在原審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由對造負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、原判決認被上訴人之母業已領取上訴人支付之保證金六十萬元，未依合建契約第四條規定，將土地分割等情應為真實，惟上訴人應依正常施工期間完成，房屋迄未完成，故被上訴人之母於民國八十八年二月二十二日表示至八十八年七月四日仍未完工，則自動終止合建契約，自屬有據云云。

二、經查兩造間之合建契約第四條規定：「本約保證金新台幣（下同）六十萬元整，於訂約時由乙方（即上訴人）一次交付甲方（即被上訴人之被繼承人）。

甲方於本約成立後近日內將土地分割，辦妥土地分割三日內乙方再付予現金七十萬元整。

與訂約保證金合計一百三十萬元整作為甲方應取得房屋之代金，甲方不得要求分取房屋。」

依上開約定，被上訴人之被繼承人即應將系爭土地，依合建之房屋辦理基地分割，以便依合約第三條約定雙方按立體分屋，被上訴人之被繼承人取得三分之一，上訴人取得三分之二。

故被上訴人非將系爭土地辦理分割，則雙方無法確定所分房屋何在？

三、七十四年十一月十五日花蓮縣政府公告「本縣非都市土地使用分區圖及使用編定圖暨編定清冊」之前，都市計劃區外之農牧用地可以興建房屋，在房屋結構體完成後，才申請將基地編定為建地。

系爭土地為非都市土地，依雙方訂立合建契約，由上訴人先出資興建房屋，上訴人興建之房屋於七十四年十一月十四日前已完成結構體，被上訴人之被繼承人依前揭公告內容，已可以將建築基地得系爭土地分割成為單一地號土地。

詎被上訴人之母拒絕辦理，自有違約。

四、上訴人為履行合約，已支付保證金六十萬元，並出資興建房屋，至結構體完成，是因被上訴人之被繼承人拒絕辦理土地分割，導致上訴人之權益無法獲得保障，上訴人才拒絕施工，依民法第二百六十四條第一項前段規定，自屬有據。

故上訴人方面並無違約可言，被上訴人豈可以自己違約之事實終止合約？故被上訴人並無終止合約之權利。

五、依合建契約第七條規定，甲方如有違約行為，願賠償乙方一切損失，倘被上訴人可終止合建契約，則在未賠償上訴人之損害前，上訴人自得拒絕返還土地。

六、被上訴人一再宣稱上訴人於訂約時未付保證金六十萬元云云。然依合建契約第七條違約規定：「．．．但乙方（即上訴人）有違約行為，願將保證金六十萬元整給予甲方（即被上訴人）沒收，本契約失效，乙方不得異議」。

如上訴人未支付保證金，被上訴人早已逕行終止合建契約，惟被上訴人於向原審起訴所附之證二號新店檳榔路郵局第０四一一０七之一號存證信函內載：被上訴人於八十八年二月十九日赴上訴人家中商討終止合建契約事宜；

並稱：彼等（即被上訴人）曾回程中順道實地檢視位於壽豐鄉豐田村之土地，發現依約由您負責承建之建物結構體粗糙．．．狀似危險，基於十餘年來，建物遲遲未能完工亦有違一般建築慣例等語（見原審卷第十、十一、十二頁）。

其指上訴人違約係承建之建物遲未完工而已，並未提及上訴人未付保證金六十萬元。

七、甲○○向被上訴人之母買受系爭土地興建房屋，因欠缺資金無力繼續興建，乃商得被上訴人之母同意，以甲○○所付土地價金六十萬元充作上訴人應付之保證金後，由上訴人出面與其訂立合建契約繼續興建，上訴人再委由甲○○施工並處理與被上訴人之母間之交涉。

事實上，被上訴人之母向甲○○收取之六十萬元，作為保證金，有被上訴人在原審提出之於八十二年七月九日新店七支郵局寄給甲○○存證信函記載：「．．．．本人所擁有之坐落花蓮縣壽豐鄉○○段地號五七五七土地一筆，於七十二年間，你曾多次來本人橫山要求該筆土地售與你建排房，以當年當時市價成交，詎料你於簽約時，所送交之三張支票均係空頭支票，無法兌現，經本人照會你之後，你乃交付六十萬元作為保證金供續建，本人勉為同意你續建，然事隔多年，你未續建亦未處理此事，顯已違約．．．．」可證（見原審卷第一一七、一一八頁），並與被上訴人於 鈞院九十二年一月七日準備程序中供稱系爭合建契約由甲○○主導等情相符，故被上訴人一再宣稱甲○○所付之土地價金與本件合建契約之保證金係兩回事云云，已不攻自破。

八、查被上訴人之母鍾林阿對於七十二年七月十七日與甲○○訂立之土地買賣契約，將系爭土地賣與甲○○興建房屋，由於甲○○僅付第一期款六十萬元後無力興建又不能支付其餘之價金，徵得被上訴人之母同意，與上訴人於七十三年七月五日訂立合建契約，由上訴人承續興建房屋，在合建契約書第八條記載：「本約訂立之日起撤銷原訂立之買賣契約（即七十二年七月十七日）」等語，即表明上開意旨，被上訴人於九十二年十二月十八日向 鈞院提出準備書狀事實及理由欄第二點亦已承認。

九、被上訴人向甲○○收取之價金六十萬元，充作上訴人依合建契約應支付之保證金，於合建契約書第四條載明「本約保證金六十萬元整，於訂約時由乙方（即上訴人）一次交付予甲方（即被上訴人之母）」等語可證。

被上訴人對此情形，知之甚詳，才有於八十八年七月二日以新竹科學園郵局第一七九號存證信函表明：「台端（即上訴人）七十三年七月五日與吾等三人之先母簽訂合建契約，於支付保證金六十萬元後，因財務問題，以致在先母辦妥土地分割後三日內，未依約支付七十萬元．．．」等語（見原審卷第一一０頁）。

被上訴人稱上訴人未交付保證金六十萬元，實屬違約云云，與其存證信函所載不符。

十、被上訴人於前述存證信函稱上訴人違約之情事，係被上訴人之母辦妥土地分割而未付現金七十萬元云，無非指上訴人違反合建契約第四條之約定，惟依上開條文所載上訴人係在被上訴人之母辦妥土地分割三日內才需支付。

被上訴人稱其母已辦妥土地分割乙節，乃依合建契約第三條之土地依房屋合割而言。

經查被上訴人之母與甲○○訂立買賣契約書記載系爭土地面積一一三九平方公尺與該地登記謄本登載，於七十五年二月四日因農地重劃分割增加地號五七五七之一號，系爭土地面積現為一一二九平方公尺（減少十平方公尺），互相對照，被上訴人之母並未依約辦理分割，故已先違約，上訴人無需支付七十萬元。

、兩造間之合建契約係因被上訴人之母違約，上訴人並無違約，被上訴人已無終止合建契約之權利，退萬步言，縱使被上訴人在其違約情事下仍能終止合建契約，依第七條前段規定，被上訴人亦應賠償上訴人一切損失，詎竟反向上訴人請求損害賠償，不僅與契約之約定相悖，亦違誠信原則。

參、證據：援用第一審所提證據。乙、上訴人丙○○、戊○○、丁○○方面：

壹、聲明：

一、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由對造負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、查原判決以「甲○○係於七十二年七月十七日與鍾林阿對就系爭土地簽立買賣契約，惟因所給付第一期款六十萬元之支票無法兌現，乃於七十三年五月十八日簽立拋棄書，同意將上開買賣契約書作廢，並拋棄系爭土地上之地上物，而鍾林阿對於八十二年七月九日寄予甲○○之存證信函則載明：甲○○向其購買系爭土地所交付之支票無法兌現後，甲○○交付六十萬元作為保證金，其乃同意續蓋。

由甲○○之拋棄書載明第一期買賣價金六十萬元均未兌現，而同意拋棄買賣契約可知，甲○○後來所支付之六十萬元即不可能為買賣價金，而應係代被上訴人乙○○所給付本件合建契約所載之六十萬元保證金無訛云云」，而認被上訴人已交付六十萬元予鍾林阿對。

二、惟查鍾林阿對係於七十二年七月十七日與甲○○就系爭土地簽立買賣契約，第一期款應於七十二年十一月二十五日兌現，因未兌現，鍾林阿對本欲發函予訴外人甲○○，後以口頭照會，訴外人甲○○於簽訂買賣契約後資金發生問題，無法支付買賣價金，遂向其叔父及叔母借錢，於七十三年一月間交付六十萬元予鍾林阿對，作為買賣契約第一期價金，鍾林阿對始未解除買賣契約，後因訴外人甲○○無法陸續給付價金即屬違約，鍾林阿對依買賣契約書第八條約定沒收六十萬元。

訴外人甲○○為避免因違約而要拆屋還地之義務，遂再遊說鍾林阿對與由其代理之被上訴人於七十三年七月五日簽訂合建契約，並經訴外人甲○○同意由被上訴人承繼系爭土地上之建物，即可由被上訴人續建，訴外人甲○○因此避免因違約而要拆屋還地之義務。

三、由上開事實觀之，訴外人甲○○應於七十二年十一月二十五日兌現之支票未兌現，訴外人甲○○於七十三年一月間交付六十萬元予鍾林阿對，相距月餘，斯時買賣契約未解除，顯然為補付未兌現之第一期款；

鍾林阿對與被上訴人於七十三年七月五日簽訂合建契約，距訴外人甲○○於七十三年一月間交付六十萬元時約半年之久，豈有於尚未簽訂合建契約之半年前，訴外人甲○○先代被上訴人支付保證金之理，且未拿收據，況鍾林阿對是否與之簽約尚無定論，顯然違反常理，被上訴人所辯不足採信；

買賣契約書第三條對鍾林阿對收受支票皆記明「經收足訖，另不立據」，合建契約亦由訴外人甲○○代理簽訂，卻無收訖保證金之記載，亦無另立收據，若如被上訴人所辯，已先由訴外人甲○○代為支付，卻亦未載明，亦有違常理，實無證據可證被上訴人有交付六十萬元保證金，原審將訴外人甲○○補付之買賣第一期款六十萬元與合建契約之保證金六十萬元當成同一筆錢，應係受金額相同，及鍾林阿對於八十二年寄發予訴外人甲○○之存證信函（因合建契約亦由訴外人甲○○代理被上訴人簽訂，鍾林阿對誤認訴外人甲○○仍為義務人，始對其寄發存證信函，實則於七十三年七月五日合建契約生效時，買賣契約已解除，請求對象應為被上訴人，而非訴外人甲○○，惟陳述所收到之六十萬元，係於買賣契約未解除前，與本件無關）所影響。

四、再者，被上訴人於原審所提出由訴外人甲○○簽立之拋棄書，其上僅有訴外人甲○○個人簽名，並無其他權利人或見證人簽名，依拋棄書之性質應係交付債權人收執，以利主張權利，然上訴人之母鍾林阿對卻無收執該拋棄書，該拋棄書之真實性有如下之疑點：㈠拋棄書為七十三年五月十八日所簽立，訴外人甲○○已拋棄地上物之一切權利，卻於七十三年七月五日簽訂之合建契約末行簽名，對地上物由被上訴人承繼續建表示同意，既然於七十三年五月十八日已拋棄地上物之一切權利，對於七十三年七月五日簽訂之合建契約有何權利表示意見，顯違常理。

㈡拋棄書係針對分別訂立買賣契約之林茶妹、鍾林阿對及林玉英三人所寫，是否皆交付支票？是否第一期款皆未兌現？情況是否皆相同？除鍾林阿對外，其他二人有無收到訴外人甲○○補付之第一期款六十萬元？是否因僅有鍾林阿對取得六十萬元，訴外人甲○○怕讓其他二人知道，會向其請求，遂於拋棄書上載為第一期款也無法兌現，以防另二人請求；

而其所謂第一期款也無法兌現，或係指交付第一期款支票均無法兌現，為求一致性，而未註明有另外給付鍾林阿對六十萬元。

㈢拋棄書上記載林茶妹、鍾林阿對及林玉英三人同意買賣契約書作廢，此僅係訴外人甲○○單方面之詞，並無任何書面承諾。

五、系爭拋棄書係由被上訴人於原審所提出，據被上訴人自稱伊只是「人頭」，係基於與訴外人甲○○之交情，幫他出名與上訴人先母簽約，顯見訴外人甲○○雖非契約之當事人，惟對訴訟勝敗卻有事實上之利害關係，依拋棄書性質本應由鍾林阿對收執，鍾林阿對卻未曾收受；

拋棄書僅由訴外人甲○○簽名，又由被上訴人所提出，是否為臨訟杜撰？其真實性即屬可議，不得據此作為不利上訴人之認定。

六、被上訴人提出之九十三年一月五日答辯狀事實及理由欄第二項重提「新竹科學園郵局第一七九號存證信函」內容，指摘上訴人稱其未交付六十萬元，與存證信函不符。

惟上訴人於原審已陳明係友人代為撰函寄發予被上訴人，友人對實際情形有所誤認，以致上開存證信函內容有所錯誤，此由實際上系爭土地尚未辦理分割可看出，上開存證信函確實有誤，上訴人發現內容有誤，於起訴時亦未提出上開存證信函，若存證信函內容無誤，上訴人於起訴時有何不提出之理由？反倒由被上訴人提出，不符常理，皆可印證上開存證信函內容確實有誤，實無再引用討論之必要。

七、又被上訴人提出之九十二年十二月二十四日準備書狀事實及理由欄第四項指稱伊已支付保證金六十萬元，是因上訴人之母拒絕辦理土地分割，伊才拒絕施工云云。

惟被上訴人始終未提出有交付保證金六十萬元之明確證明，僅憑上訴人或上訴人之母所寄之存證信函，即要證明伊有交付六十萬元，因上訴人之母前與訴外人甲○○間之土地買賣，及後來由訴外人甲○○代被上訴人簽訂之合建契約，導致關係錯綜複雜，致上訴人之母於八十二年七月九日誤對訴外人甲○○寄發「新店七支郵局第二六九號存證信函」（斯時買賣契約已解除，六十萬元已沒收，雙方無債之關係，合建契約當事人應為被上訴人乙○○）。

另「新竹科學園郵局第一七九號存證信函」內容亦有所錯誤，皆不足證明被上訴人有依合建契約交付六十萬元之事實。

且多年來皆是上訴人之母及上訴人以電話、存證信函及親自拜訪之方式，主動催促被上訴人履行契約，卻未見被上訴人要求上訴人之母履行任何義務，何者違約理虧，當已相當明白。

被上訴人指稱是因上訴人之母拒絕辦理土地分割，導致其權益無法保障，伊才拒絕施工云云，若真是上訴人違約，被上訴人口口聲聲要保障其權益，十多年來卻未見被上訴人向上訴人之母催告履行義務，任建物荒廢，被上訴人之說詞顯然有違常理，不足採信，洵證被上訴人根本未交付六十萬元予上訴人之母，其自知無權要求上訴人之母提出土地分割相關資料，訴訟後才試圖以訴外人甲○○補付之六十萬元土地價金，偽稱為合建契約之保證金，混淆視聽。

八、再者，合建契約書第四條載明：「本約保證金六十萬元整，於訂約時由乙方一次交付予甲方。

．．．」即被上訴人應於訂約時一次交付六十萬元予鍾林阿對，而非訂約前已交付或以訴外人甲○○補付之六十萬元土地價金抵充，合建契約係由訴外人甲○○所撰擬，亦由其代理被上訴人與鍾林阿對簽訂，若真係以土地價金六十萬元充作合建契約之保證金，訴外人甲○○定會於契約上載明，或記明已付訖，惟合建契約並未有如此記載，且土地未分割，被上訴人亦未曾催告，洵證被上訴人稱經鍾林阿對同意以土地價金六十萬元充作合建契約之保證金，與事實不符。

九、系爭土地上之建物係由訴外人甲○○興建，因訴外人甲○○違約，本應拆屋還地，後由被上訴人承受續建，被上訴人卻未施工，簽訂合建契約書使訴外人甲○○免除拆屋還地之義務，被上訴人未交保證金六十萬元，亦未續建，無任何損失，系爭土地已存在建物，鍾林阿對實無不履行合建契約之理，鍾林阿對係因未收受合建契約之保證金六十萬元，為保權益，伊始未提出資料辦理土地分割，被上訴人顯無為對待給付抗辯之權，被上訴人應舉出其有於訂約時交付保證金六十萬元之證據，而非以訴外人甲○○於合建契約書簽訂前交付之土地價金六十萬元，一再加以混淆。

十、綜上所述，被上訴人並未交付保證金六十萬元，並任建物荒廢遲未完工，實屬違約，契約既經合法終止，即應拆屋還地並給付違約金。

參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人鍾振坤。

理 由

一、上訴人丙○○兄弟三人在原審法院起訴主張：上訴人乙○○於七十三年七月五日與伊等先母即被繼承人鍾林阿對簽訂合建契約，鍾林阿對提供自己所有坐落花蓮縣壽豐鄉○○段五七五七地號土地乙筆與上訴人乙○○合作興建房屋，惟因上訴人乙○○無法請領建照及其資金短缺，以致遲遲無法完工。

伊等於八十八年二月十九日代理先母鍾林阿對前往花蓮與上訴人乙○○商討擬終止契約，獲其當場承諾，若於八十八年七月四日前猶未能完工，則契約無條件終止，並願拆除地上建物，將系爭土地返還，伊等先母並去函確認該契約已終止，惟迄今已逾三年，伊等先母亦已逝世，現系爭土地由伊等共同繼承，上訴人乙○○迄今仍未拆除地上建物，將土地返還，故主張於八十八年七月四日已解除本件合建契約，契約終止及解除後，上訴人乙○○仍占用系爭土地即屬無權占有，且未將地上建物拆除，因而本於所有權之行使，訴請排除侵害，上訴人乙○○應將系爭土地上建物拆除，且將土地返還。

又訴外人甲○○在本件契約之前，曾與伊等先母就系爭土地簽立買賣契約，然因所交付之支票均遭退票，伊等先母乃對甲○○為解除契約之意思表示，嗣經甲○○介紹，伊等先母始與上訴人乙○○簽訂本件合建契約，故甲○○先前依買賣契約交付六十萬元，與本件合建契約無關，而依本件合建契約第四條之規定，上訴人乙○○應給付保證金六十萬元予伊等先母，上訴人乙○○迄未給付，伊等先母自無從依約交付分割資料，爰依合建契約第七條約定，請求上訴人乙○○給付違約金六十萬元及法定遲延利息，並請准宣告假執行等語。

上訴人乙○○則以：伊雖於七十三年七月五日與鍾林阿對就系爭土地簽訂合建契約，然伊於訂約時已依合建契約第四條規定，由甲○○代為支付保證金六十萬元予鍾林阿對，鍾林阿對即應辦理土地分割，並依建築法第三十條規定提供土地使用同意書予伊請領建築執照，伊依同法第二十五條規定始能建造房屋，又依合建契約第六條規定，土地分割係由鍾林阿對提供一切所需資料，詎鍾林阿對竟未提供資料予伊分割土地，更未提供土地使用同意書給伊向花蓮縣政府請領建築執照，致使伊於七十四年十一月十四日前，雖已完成結構體，但無從申請建照，故乃鍾林阿對違約在先，非伊違約，鍾林阿對竟欲終止契約，當然與法不合，不生契約終止之效力。

若上訴人丙○○、戊○○、丁○○欲終止合建契約，應先賠償伊損害，返還伊已給付之保證金六十萬元，否則伊不同意合意終止契約等語置辯。

二、兩造不爭執之事實：㈠上訴人乙○○與上訴人丙○○兄弟三人之母親鍾林阿對曾簽訂系爭合建契約，鍾林阿對嗣已過世，系爭土地後由上訴人丙○○兄弟三人共同繼承，而系爭土地上仍存有上訴人丙○○兄弟三人依合建契約所建築之地上建物，迄未拆除，且系爭建築物迄今尚未領取建築執照。

㈡訴外人甲○○曾支付六十萬元予鍾林阿對。

三、上訴人丙○○兄弟三人主張之事實，業據其提出合建契約書、八十八年二月二十二日郵局存證信函、土地登記謄本影本各乙份為證（見原審卷第九、十一、二十一頁）。

然對造抗辯稱：上訴人乙○○業由甲○○代為支付保證金六十萬元予鍾林阿對，並未違約，上訴人丙○○兄弟三人亦曾在郵局存證信函中表明已受領此部分之保證金無訛等語，並提出甲○○與鍾林阿對簽立之買賣契約書、拋棄書、鍾林阿對於八十二年七月九日所寄之郵局存證信函、上訴人丙○○兄弟三人於九十一年七月十九日所寄之郵局存證信函為證（見原審卷第四十五、一０二至一０五及一一０、一一一頁）。

上訴人丙○○兄弟三人則又主張稱：所收取之六十萬元係甲○○依之前與伊等先母因簽訂土地買賣契約而交付之部分價金，非本件合建契約所規定上訴人乙○○應給付鍾林阿對之保證金，上訴人丙○○兄弟三人所寄之存證信函係委託友人所寫，因不瞭解實情，以致內容有誤等語。

惟觀之上開買賣契約書、拋棄書及鍾林阿對所寄之存證信函可知，甲○○早於七十二年七月十七日即與鍾林阿對就系爭土地簽立買賣契約，惟因用以支付頭期款六十萬元之支票無法兌現，乃於七十三年五月十八日簽立拋棄書，同意將上開買賣契約書作廢，並無條件拋棄系爭土地上之地上物，而鍾林阿對於八十二年七月九日寄予甲○○之郵局存證信函則已載明：甲○○向其購買系爭土地所交付之支票無法兌現後，甲○○交付六十萬元作為保證金，其乃同意續蓋之事實。

且由甲○○之拋棄書更清楚記載：連第一期土地買賣價金（即六十萬元）均無法兌現，而同意拋棄買賣契約之文義可知，甲○○嗣後所支付之六十萬元殊不可能為買賣價金，應係與鍾林阿對協議之後，代上訴人乙○○所給付合建契約第四條所載之六十萬元保證金，自不容上訴人丙○○兄弟三人對於白紙黑字之存證信函內容空言翻稱：係其友人不解實情，以致書寫內容有誤云云，混淆事實。

又上訴人丙○○兄弟三人雖質疑如其先母曾收受六十萬元之保證金，何以未將收取細節記錄於合建契約書上？惟查收取細節並非該契約應記載事項，視簽約當事人之謹慎程度及要求而有不同，非可一概而論，因此不能以該約無收取款項紀錄即可推得上訴人乙○○必未支付保證金之結論。

況細稽系爭合建契約第四條前段：「本約保證金六十萬元整，於訂約時由乙方（指上訴人乙○○）一次交付予甲方。」

及第七條：「違約規定：甲方如有違約行為，願賠償乙方一切損失。

但乙方有違約行為，願將保證金六十萬元整給予甲方沒收，本契約失效。

乙方不得有異議。」

之記載文義可知上訴人乙○○應已於訂約時支付保證金六十萬元，始有違約沒收之問題。

又上訴人丙○○兄第三人自承未提供土地分割資料與上訴人乙○○（見原審卷第一二九頁），且依卷附土地登記謄本，確未記載系爭土地曾經分割，故上訴人乙○○主張其給付六十萬元保證金後，鍾林阿對違約未依合建契約第四條規定將土地辦理分割等語，應為真實。

鍾林阿對既已領取保證金六十萬元，則上訴人丙○○兄弟三人主張上訴人乙○○應依系爭合建契約第七條之約定，給付六十萬元違約金部分，即非有據。

雖上訴人丙○○兄弟三人舉證人鍾振坤冀以證明伊等先母未曾收受六十萬元保證金之情節，而證人鍾振坤於本院審理時亦到庭證稱：伊於簽約時在場，係伊拿鍾林阿對印章去蓋的，然並未收到保證金等語，惟其所述不僅與前述書面證據資料所呈現之內容不相符合，且查其為鍾林阿對之配偶，亦係上訴人丙○○兄弟三人之父親，關係無比親密，證詞難認客觀公正，尚難憑信。

四、契約之一方違約時，他方得解除或終止契約，此項解除權及終止權之行使固屬於他方，惟在他方解除或終止契約前，契約仍屬存在，契約當事人自應同受契約之拘束，他方仍應依債務之本旨履行其債務，如他方亦因其違約而發生解除或終止契約之原因者，契約之一方亦得據以解除或終止契約，不因契約之一方曾經違約，即謂其不得行使此契約解除權或終止權（最高法院八十五年度台上字第一四一六號判決意旨參照）。

是鍾林阿對雖違約在先，然上訴人乙○○迄今亦未依約建築房屋，而僅完成主體結構，就房屋之門扇、磁磚、外牆等細部工程均未完成，且所完成之主體結構物現已成為廢棄、污穢之建物等情，業據原審前往現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見原審卷第八十至八十八頁）。

雖本件合建契約未規定上訴人乙○○完工時間，但依合約第九條規定：「本約若有未盡事宜，依照有關法令及一般社會慣例處理」，則依一般社會慣例，上訴人乙○○仍應依正常施工進度完成，而自簽約迄八十八年二月二十二日鍾林阿對寄發郵局存證信函與上訴人乙○○之時，已逾十四年之久，仍未完工，足見其未依社會慣例完工，亦違約在後，鍾林阿對自得終止契約，故鍾林阿對以八十八年二月二十二日之存證信函通知上訴人乙○○，表示若至八十八年七月四日仍未完工，則自動終止合建契約，即非無據，因此上訴人丙○○兄弟三人主張系爭契約已經終止，為有理由。

又按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態；

契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同，本件合建契約既先經鍾林阿對以存證信函行使終止權而終止，則系爭合建契約即歸於消滅，上訴人丙○○兄弟三人自無從於本件訴訟進行中主張解除契約，又本件合建契約之所以未能順利進行，非可歸責於單一方，因此上訴人乙○○亦無從主張伊始有契約解除權。

五、從而原審以上訴人丙○○兄弟三人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人乙○○將系爭土地上如原判決附圖甲１、甲２、甲３、甲４、甲５所示之建物拆除，返還該土地與伊等，為有理由，應予准許，及逾此部份之請求，為無理由，並依聲請分別為假執行、免假執行之宣告，及駁回其餘部分請求與假執行聲請，經核並無違誤。

兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。

六、本件判決之基礎事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均核與判決結果無影響，無庸再予一一論列，附此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 林 慶 煙
法官 張 健 河
右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
法院書記官 陳 有 信
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日