臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,94,上,53,20060609,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度上字第53號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 廖學忠律師
被 上 訴人 乙○○
當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣花蓮地方法院93年訴字第120號第一審判決提起上訴，本院於95年5月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰肆拾玖萬參仟零陸拾柒元，及自民國九十五年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後得為假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰肆拾玖萬參仟零陸拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實

壹、上訴人方面

一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）4,493,067元，及自擴張上訴狀繕本送達翌日（即95年4月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（上訴人原起訴聲明：被上訴人應給付上訴人3,105,920元，及自起訴狀繕本送達翌日〈即93年6月15日〉起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於95年4月3日擴張聲明）。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造於民國81年間共同出資購買坐落花蓮縣吉安鄉○○段1119、1120、1121、1122、1130、1136地號6筆土地（重測前屬花蓮縣吉安鄉○○段5396、5398、5399、5400、5411、5415地號土地，以下簡稱：系爭6筆土地），為兩造共同合資購得，應有部分各2分之1，並訂有土地所有權共有合約書，上訴人並將其應有部分2分之1信託登記予被上訴人，故兩造間存有信託關係，此業經原審法院以87年訴字第222號判決確定。

㈡依兩造簽訂之土地所有權共有合約書第3條約定，系爭6筆土地設定負擔，應經上訴人同意並會同辦理。

詎被上訴人未經上訴人同意，擅自以業務週轉為由，於86年3月13日以系爭6筆土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸3,300,000元（上訴狀誤繕為3,500,000元），嗣於88年5月4日以工程週轉為由，將系爭6筆土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸5,500,000元，又於88年7月2日、88年8月13日將系爭6筆土地併同其他擔保品設定抵押權，辦理借新還舊，分別向前開農會借貸6,500,000元，顯已侵害上訴人之權利。

茲因該筆貸款被上訴人尚未償還，上訴人如終止信託返還持分，仍須負擔全部債務，爰依民法第226條第1、2項因可歸責於被上訴人事由致給付不能之規定，請求被上訴人賠償上訴人損害或返還上訴人應得之利益。

又被上訴人未經上訴人同意即擅自就系爭6筆土地設定抵押權，獲取貸款之不當利益，顯已導致上訴人損害，爰依民法第184條第1項侵權行為，及同法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償或返還所得利益。

並請求法院擇一判決。

㈢上訴人係將系爭六筆土地應有部分2分之1信託登記予被上訴人，另2分之1並無信託關係存在。

故上訴人係將信託登記予被上訴人之2分之1應有部分，與沒有信託關係之2分之1，與被上訴人約定土地漲價轉售賺取差價，而分配利潤，故就信託登記2分之1應有部分，上訴人既為委託人亦為受益人，依信託法第63條第1項規定，上訴人自得隨時終止信託關係。

㈣兩造間係因有合資關係才有信託關係存在，茲上訴人已於原審終止合資關係，信託目的已不能達成，無待上訴人終止當然消滅。

三、證據：爰用原審提出之證據。

貳、被上訴人方面

一、聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之。

理 由

一、上訴人於原審起訴主張，兩造合資購買系爭6筆土後，上訴人將應有部分2分之1信託登記予被上訴人，依兩造簽訂之土地所有權共有合約書約定，被上訴人欲將系爭六筆土地設定負擔，應經上訴人同意並會同辦理。

詎被上訴人未經上訴人同意即擅自將系爭6筆土地設定負擔向花蓮市農會借款，致損害上訴人權利。

茲上訴人已終止合資契約及信託關係，而系爭6筆土地被上訴人尚未償還借款，如上訴人請求返還持分，勢將負擔全部債務，且被上訴人係未經上訴人同意設定抵押辦理貸款，顯已侵害上訴人之權利並致上訴人受有損害，爰依民法第226條第1、2項給付不能、同法第184條第1項侵權行為、同法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人損害或返還上訴人應得之利益，並請求法院擇一判決。

被上訴人則以兩造就系爭6筆土地是屬合夥之公同共有關係，且84年間伊向銀行借得之3,500,000元，係由上訴人取走，至於88年間伊再次貸得之3,500,000元係用來清償先前借得之3,500,000元，且該次貸款亦有經過上訴人同意等語資為抗辯。

二、兩造不爭執部分㈠兩造共同合資購買系爭6筆土地並登記為被上訴人所有。

㈡上訴人曾於87間對被上訴人起訴請求確認上訴人就系爭6筆土地各有2分之1應有部分之信託關係存在，此業經原審以87年度訴第222號判決確定。

三、兩造爭執部分㈠兩造間就系爭6筆土地究為合夥關係或係合資關係？㈡如係合資契約，上訴人得否主張終止兩造間合資契約及信託關係，依給付不能、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人損害或返還上訴人應得之利益？

四、按民法之合夥，係指2人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。

是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號判決參照）。

系爭6筆土地固為兩造合資購得，惟被上訴人於原審已自認：購買系爭6筆土地目的是要轉賣賺取差價，但是後來景氣不好，利潤不多，大家就沒有意願要賣，所以迄今都還沒有轉讓等語（原審卷第70頁），足認兩造共同出資購買系爭6筆土地，僅係單純期待爾後地價上漲而轉售賺取差價利潤，再按出資比例分配，並無約定以購買之土地用以經營共同事業及分配盈虧，難謂為合夥，係屬於合資契約。

五、兩造就系爭6筆土地有合資契約存在，上訴人並將應有部分2分之1，信託登記予被上訴人，茲上訴人已於原審為終止合資契約之意思表示，惟此終止契約之意思表示，是否有效？依兩造簽訂之土地所有權共有合約書第3條約定，系爭6筆土地設定負擔，應經上訴人同意並會同辦理，另依花蓮市農會89年6月22日花市農信字第890337號函，被上訴人係於86年3月13日以業務週轉為由，將系爭6筆土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸3,300,000元，又依該農會90年8月28日花市農信字第900526號函，被上訴人於88年5月4日以工程週轉為由，將系爭6筆土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸5,500,000元，又於88年7月2日、88年8月13日將系爭6筆土地併同其他擔保品設定抵押權，辦理借新還舊，分別向前開農會借貸6,500,000元。

被上訴人雖抗辯前開借貸有經過上訴人同意，然為上訴人所否認，依舉證責任分配原則，被上訴人應就「以系爭6筆土地向農會借貸，已經上訴人同意之事實」負舉證責任，惟被上訴人並未能舉證以實其說，前開抗辯自不足採信。

被上訴人既違約擅將系爭6筆土地設定抵押辦理貸款，上訴自有權終止合資契約。

六、上訴人係將系爭6筆土地應有部分2分之1信託登記予被上訴人，其餘2分之1並無信託關係存在。

故就信託登記2分之1應有部分，上訴人既為委託人亦為受益人，依信託法第63條第1項規定，上訴人自得隨時終止信託關係。

茲上訴人已於原審為終止信託契約之意思表示，故兩造間之信託契約亦告消滅。

七、上訴人已合法終止兩造就系爭6筆土地之合資契約及信託契約，被上訴人即非系爭6筆土地應有部分各2分之1之所有權人，而應依民法第179條後段之規定，將該系爭6筆土地應有部分各2分之1所有權移轉登記予上訴人，然系爭6筆土地被上訴人尚未還清貸款，有前開花蓮市農會函文可稽，如上訴人請求移轉登記2分之1持分，必將負擔全部債務，對上訴人並無實益，上訴人自得請求返還應得之利益。

系爭6筆土地，經送鑑定結果，94年之不動產價值為8,986,134元，有中華徵信不動產估價師聯合事務所不動產時值鑑定報告在卷可參，上訴人就系爭6筆土地應有部分2分之1，故得向被上訴人請求賠償4,493,067元。

從而，上訴人依據民法第179條後段不當得利之規定，起訴請求被上訴人應給付上訴人4,493,067元，及自擴張上訴狀繕本送達翌日（即95年4月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，為有理由，應予准許。

被上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

八、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及請求調查之證據，均與本件判決結果無影響，爰無一一審究必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀（須按他造人數提出繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李德霞
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。