臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,94,上,59,20060328,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度上字第59號
上 訴 人 郭秋菊即佳聯砂石行
訴訟代理人 邱聰安律師
被上訴人 台東縣政府
法定代理人 賴順賢
訴訟代理人 劉秀真律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國94年10月5日94年度訴字第84號第一審判決提起上訴，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件上訴人起訴，原請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）2,731,440元，及自民國（下同）93年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

嗣於訴訟中減縮請求被上訴人給付上訴人2,142,440元及自93年1月6日起至清償日止之法定遲延利息；

並追加請求被上訴人應就買賣價金12,369,000元部分，交付「財政部臺灣省南區國稅局機關團體銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅繳款書」第4、5聯予上訴人作為抵扣憑證。

查追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬所謂之請求之基礎事實同一。

參諸首揭規定，上訴人上開訴之聲明減縮及追加自為適法，原審予以准許，並無不合。

又被上訴人之法定代理人徐慶元已更易為賴順賢，被上訴人聲明承受訴訟，應予准許。

二、上訴人主張：兩造於93年1月5日簽訂長濱漁港堆置砂石標售工程契約（下稱系爭契約），同日上訴人即依約繳交第一期價金14,511,440元，並自93年1月10日起至同年月19日止共挖運砂石13,020立方公尺。

93年1月20日上訴人主動致函被上訴人表示，上訴人截至93年1月19日止，挖運砂石數量13,020立方公尺，超過合約數量百分之三十，將依約給付第二期款；

被上訴人於93年1月27日函知上訴人應於93年2月5日前給付第二期款，並禁止上訴人挖採運送砂石機具車輛不得進場施工，違者以盜採論。

上訴人於93年1月27日致函被上訴人行使同時履行之抗辯，抗辯被上訴人應同意上訴人繼續挖運及開立統一發票，以便依約給付第二期款；

同年月29日進一步致函被上訴人，於93年2月3日前將依合約圖號１／３號圖進行港區挖採作業；

同年月30日並函請被上訴人儘速提供航道疏浚實測高程圖及橫斷面圖，俾利上訴人覆測數量後進行挖運作業，以便上訴人於93年2月5日前給付第二期款及保證金100,000元。

惟被上訴人於93年2月3日卻函覆上訴人表示本案為堆置砂石標售工程，不包括疏浚砂石，上訴人未依限給付第二期款前，仍不得進場施工；

並於93年3月4日函告上訴人表示解除契約。

上訴人並無違約情事，乃函覆被上訴人表示不同意解除契約。

縱認上訴人違約，惟被上訴人給付上訴人之砂石數量總計13,020立方公尺，依系爭契約約定每立方公尺950元計算，計價為12,369,000元，被上訴人既已解除系爭契約，依系爭契約第3條第2項約定，被上訴人對於溢收價金2,142,440元部分，既未給付上訴人砂石，自應退還該部分之價金予上訴人；

且依民法第259條第2款規定，被上訴人亦應自93年1月5日上訴人給付之翌日即93年1月6日起計付法定遲延利息。

縱使依據契約第19條規定，上訴人不能請求被上訴人賠償損害，但非指不能依民法第259條請求返還價金。

再系爭契約第6條第1項約定以新臺幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅。

亦即上訴人給付被上訴人價金內含營業稅，上開營業稅應由被上訴人繳納，上訴人向被上訴人購買砂石，已付價金14,511,440元，扣除應退還未給付砂石之差額2,142,440元，實際買賣成交金額為12,369,000元，且砂石買賣為被上訴人銷售貨物之行為，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第6條第2款規定，被上訴人為營業人，自應繳納營業稅，依財政部規定應以財政部臺灣省南區國稅局機關團體銷售貨物或勞務申報銷售額與營業稅繳款書第4、5聯（下稱繳稅單）交付上訴人代替統一發票，俾讓上訴人作為抵扣憑證。

爰依系爭契約第3條第2項、第6條第1項、民法第259條第1、2款及營業稅法第6條第2款規定提起本件訴訟，聲明:（一）被上訴人應給付上訴人2,142,440元及自93年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息。

（二）被上訴人應就買賣價金12,369,000元交付繳稅單第4、5 聯與上訴人。

三、被上訴人則以：依系爭契約第4條第2項約定，確定與計算實際採運砂石數量之方式應以實地測量，非以書面報表之記載為準，是實際採運砂石數量不得以上訴人自製之運送工作報表為依據，且被上訴人於91年3月曾委託名碁工程顧問有限公司（下稱名碁公司）協同至現場測量，並將測量結果編製為成功鎮堆置砂石土石方測量書，該測量書為公文書，應推定為真正，其上所載實際採運數量為15,483.5立方公尺，並非上訴人所稱之13,020立方公尺，自應以名碁公司測量之數量為準。

再系爭契約應為繼續性之買賣契約，依系爭契約第5條之約定，上訴人挖採砂石已超過合約數量百分之三十，即應繳納第二期款及保證金100,000元，顯無被上訴人應同意上訴人繼續挖運及開立提供統一發票後，上訴人才須付第二期款之約定，上訴人沒有任何理由可以拒絕繳納第二期款，其主張同時履行抗辯權，為法所不許。

詎上訴人非但未依約主動繳納，竟以93年1月20日之93佳聯長濱漁港第5號函，以無關付款條件之契約第3條、第4條預先表示拒絕按第5條之約定繳納，以此一邊繼續採運一邊拖延不繳，被上訴人才會於93年1月27日函知上訴人應繳納第二期款及停止繼續供給砂石，然上訴人仍無故拒絕繳納，違反第5條之約定，被上訴人才於93年3月4日函知上訴人終止契約，此屬可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第19條第1項之約定，上訴人自無權再請求返還價金，被上訴人對於上訴人之損失或利益亦無庸為任何補償。

上訴人主張適用民法第259條，請求回復原狀，並無理由。

至於系爭契約第3條第2項關於契約變更之規定，並非回復原狀，與此無關。

另系爭契約所標售之砂石，屬剩餘、廢棄物資，無庸繳納營業稅，被上訴人自無義務填寫上訴人所要求之繳稅單等語置辯。

並聲明駁回上訴人之訴。

四、原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人提起上訴，聲明： （一）原判決關於後開第二項部分廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人2,142,440元及自93年1月6日起 至清償日止按年息5%計算之利息。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

五、查上訴人主張兩造於93年1月5日簽訂系爭契約，同日上訴人依約繳交第一期價金14,511,440元，並自93年1月10日起開始挖運砂石，93年1月20日上訴人致函被上訴人表示上訴人截至93年1月19日止，挖運砂石數量13,020立方公尺，超過合約數量百分之三十等情，固據提出系爭契約書及93年1月20日93佳聯長濱漁港第5號函影本為證。

惟系爭契約第5條已明白約定：「本標案乙方得依標售總價款分二期向甲方繳納，第一期款百分之五十應於簽約時一併繳清，第二期款應於工程挖採達百分之三十時，乙方應主動向甲方繳納百分之五十價款及保證金100,000元正，如未繳納第二期款，經通知十日內未前來本府（甲方）繳納者，本府得終止契約。」

第19條第1項亦約定廠商履約，如有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者或無正當理由而不履行契約者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失及所失利益。

依此，上訴人挖運砂石數量既已超過合約數量百分之三十，即應主動向被上訴人繳納第二期款即總價款百分之五十及保證金100,000元，不得附有任何條件。

然上訴人93年1月20日93佳聯長濱漁港第5號函，僅向被上訴人表示其將依工程契約第3條第2項、第4條第2項內容，依實際挖運數量交付第二期款；

被上訴人93年1月27日函復上訴人，表明上訴人挖採數量業已超過百分之三十，應依據本案工程契約書第5條規定，於93年2月5日前繳納第二期款即總價款百分之五十及保證金100,000元，否則將終止契約，並請上訴人挖採運送砂石機具車輛不得進場施工，違者以盜採論等意旨之後，上訴人於93年1月27日、29日及30日給被上訴人之函文，亦僅表示將依實際挖運數量繳交第二期款，或倘被上訴人同意繼續挖運，其將依據實際運送數量繳交購料款，或要求被上訴人儘速出示航道疏浚實測高程圖及橫斷面圖，俾利上訴人覆測數量後進行挖運作業，有上訴人所提上開函文在卷可稽，並未依限於93年2月5日前繳納第二期款即總價款百分之五十及保證金100,000元。

惟上訴人上開函文內容均與第5條之約定不符，其拒不按期繳納第二期價款及保證金100, 000元，並無正當理由，而可規責於上訴人。

且上訴人抗辯被上訴人應同意上訴人繼續挖運及開立統一發票，以便依約給付第二期款，亦非有據。

則上訴人於93年3月4日以上訴人未按期繳款為由，依契約第5條及第19條之規定，終止系爭契約，自無不合。

上訴人主張其並無違約情事，無可憑採。

六、兩造就系爭契約終止或解除之效果，既已於第19條第1項約定：廠商履約，如有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者或無正當理由而不履行契約者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失及所失利益。

同條第3項亦約明: 契約經依第1項（誤為第1款）規定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由廠商負責。

則被上訴人主張依約自可不必補償上訴人因此所生之損失及所失利益，即非無據。

縱使如上訴人所述，被上訴人係解除契約，非終止契約，惟按契約解除時，如契約另有訂定者，得本於其契約之訂定而為請求，觀之民法第259條本文之規定甚明。

則系爭契約解除後之法律效果，亦應依據上開之約定，並無民法第259條回復原狀規定之適用。

上訴人依據民法第259條回復原狀規定請求被上訴人返還價金及利息，不能准許。

至於契約第3條第2項係關於因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價決算之約定，而本件並無契約變更之情形，則上訴人依契約第3條第2項約定，請求被上訴人就已收價金2,142,440元部分，予以退還，亦不符合。

七、綜上所述，上訴人依據系爭契約第3條第2項及民法第259條第1、2款之規定，請求被告給付2,142,440元及自93年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。

原審因而駁回上訴人之請求，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 林慶煙
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後廿日內，向本院提上訴書狀。
其未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明智
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日
附 註：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。