臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,94,家上,16,20060321,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度家上字第16號
上 訴 人
即反訴原告 乙○○
被 上訴人
即反訴被告 戊○○
訴訟代理人 丙○○
號
訴訟代理人 丁○○
號

當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國94年11月15日臺
灣臺東地方法院94年度婚字第 135號第一審判決提起上訴並提起反訴，本院於95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴、反訴及被上訴人追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴及反訴部分，由上訴人即反訴原告負擔；關於被上訴人追加之訴部分，由被上訴人負擔。

理 由
壹、程序方面：
按「離婚及同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴」、「非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴」，民事訴訟法第572條第1項、第3項定有明文。
本件上訴人在本院提出反訴，請求離婚及生活費用與贍養費；
被上訴人則追加請求返還生活費用與贍養費，經核與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人（即反訴被告）在原審起訴主張：兩造於（民國）下同93年12月28日結婚，婚後原共同居住在臺東縣臺東市○○路42巷11號，惟因上訴人沈迷賭博，強迫被上訴人支付賭債，稍有不如意即加辱罵、咆哮，致被上訴人不堪虐待，只得於94 年5月21日遷居至二女兒位於花蓮縣鳳林鎮○○路○段198號住處。
並於94年6月9日、 7月11日二度以存證信函通知上訴人遷往上址履行同居義務，不料上訴人置之不理，迄今未履行夫妻之義務，惡意遺棄原告在繼續狀態中。
爰依民法第1052條第1項第3款、第5款規定，訴請離婚；
如認未構成上開離婚事由，然兩造亦已因上開情事，難以維持婚姻，爰依同條第2項之規定，請求判決離婚等語。
原審判決准予離婚，被上訴人在本院另主張：上訴人已在婚前之93年12月23日，於被上訴人帳戶內一次領走新台幣（下同）190432元，復又於94年 1月17日強奪被上訴人賴以維生之家庭生活費用 90000元，此部分上訴人自應返還。
再上訴人四肢健全、口才犀利，育有子女 3人，曾任職於警界與教師，且再婚前又購置現居住所，經濟上絕無陷於生活困難之可能。
而被上訴人14年 7月29日出生，高齡80餘歲，除腦部中風外，食道長有 2顆腫瘤；
且膝下無子，年老力衰無謀生能力，養老積蓄又被上訴人訛詐精光，故請求上訴人給付20萬元之贍養費等語。
並在本院聲明㈠上訴及反訴均駁回。
㈡上訴人應給付被上訴人29萬元，及自訴狀送達翌日起按年息百分之 5計算之利息。
二、上訴人（即反訴原告）則以：兩造婚後原共同居住在臺東縣臺東市○○路42巷11號，嗣因被上訴人自行搬到花蓮其女住處，並更換上開臺東市住處鑰匙，伊無法進去，才回娘家居住。
且因與被上訴人之女相處不睦，才不願前往花蓮，並非惡意遺棄。
又伊雖偶爾打牌，但並未沈迷賭博，或因此向被上訴人要錢還債，亦未辱罵被上訴人，不同意離婚等語，資為抗辯。
上訴人在本院另主張：上訴人與前配偶育有 3名子女，前配偶過世後，慮及身無恆產，又已年屆不惑，加以子女成年後均已離家，為尋求晚年生活伴侶與經濟依靠，始與被上訴人結婚，婚後盡心盡力扶持照料被上訴人，絕無原審所謂「全未念及原告年已耋耄，正需人扶持、照料之事實，只關注原告之錢財，而不關懷原告之身心」之情事。
關於上訴人94年1月17日由被上訴人郵局存款帳戶領走9萬元部分，實係兩造論及婚嫁時，被上訴人答應贈與上訴人20萬元作為結婚聘禮，故94年1月17日被上訴人交付上訴人9萬元，僅係履行婚前約定而已，並非上訴人無故向被上訴人需索，且當天並無所謂「等待在旁的另一男子」外，上訴人亦未將被上訴人留在郵局而自行離去。
證人林正興在原審證稱被上訴人向其哭泣不願意與上訴人同住云云，亦與事實不符；
當實係因林正興急欲離去故無法一同用餐，被上訴人始因此傷心流淚，並非如林正興稱被上訴人哭訴不願意與上訴人同住。
至於上訴人詢問被上訴人為何為將汽車與金錶帶回，係基於實際需要開車載被上訴人到花蓮看診，另被上訴人自行興起向女兒取回金錶想法，上訴人並無貪圖被上訴人財產之意思；
且被上訴人千里迢迢遠赴高雄，目的即在向女兒取回汽車與金錶，惟卻未取回，上訴人就此詢問被上訴人，何錯之有？再上訴人於原審時稱只要被上訴人給予金錢即同意離婚部分，實係離婚事件之審理曠日廢時，顧及被上訴人已年屆八旬，為上法院耗費體力與心力，上訴人心中不忍；
加已被上訴人女兒屢次介入兩造婚姻，經常苛刻刁難上訴人，上訴人認為被上訴人既有女兒照料，生活不致發生困難，故亦萌生離婚之意。
又兩造結婚時約定，被上訴人婚後每月應給付15000元之家庭生活費用予上訴人，惟被上訴人自94年5月21日離家後即分文未給，迄今累計已達120000元；
且上訴人已年屆60，在外謀生顯有困難，當初兩造論及婚嫁時，考量被上訴人可作為晚年生活伴侶及經濟依靠，始答應結婚，故如判准兩造離婚，上訴人之生活將陷入困境，況上訴人並無過失，爰另請求被上訴人給付50000元之贍養費等語。
並在本院聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢准反訴原告與反訴被告離婚。
㈣反訴被告應給付反訴原告170000元，及自訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息。
三、按夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與他方同居，即係民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方。
又夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，此有最高法院29年上字第254號、40年台上字第91號、 49年台上字第1251號判例分別可資參照。
本件被上訴人主張上訴人惡意遺棄之事實，無非係以被上訴人於94年 5月21日遷居至花蓮縣鳳林鎮○○路○段198號後，上訴人迄今仍拒不前去履行同居義務等情，為其論據。
惟查：兩造於93年12月28日結婚，婚後共同居住在臺東縣臺東市○○路42巷11號，為兩造不爭執，並有戶籍謄本在卷可佐，足見雙方係以上開地址做為共同之住所。
又被上訴人離去該住所後，上訴人仍繼續居住其內，惟因該址建物乃訴外人即被上訴人之女丙○○所有，丙○○乃本於所有物返還請求權訴請上訴人遷讓房屋，經臺灣臺東地方法院臺東簡易庭以94年度東簡字第161 號判決勝訴確定等情，亦為兩造所不爭執，並有該判決在卷可按。
是上訴人顯係因客觀上無法繼續居住上址，始離去該處返回娘家居住，並非無故離去夫妻共同之住所。
況衡以被上訴人之女丙○○僅因其父不再居住上址，即對上訴人提起訴訟要求遷讓房屋，顯見上訴人所稱與被上訴人之女不諧等語，並非虛假；
則在此情形下，一味要求上訴人前往花蓮與被上訴人及其女兒共同生活，亦屬強人所難。
從而，本件上訴人之拒絕與被上訴人同居，不能謂無正當理由，是被上訴人依民法第1052條第1項第5款規定，請求判決兩造離婚，尚無可採。
四、次按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第3款固定有明文。
所稱不堪同居之虐待，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷；
若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待（司法院大法官會議釋字第 372號解釋參照）。
且此夫妻間不堪同居之虐待，係指予以身體上及精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀上已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚（最高法院34年上字第3968號判例意旨參照）。
又夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告對於此項虐待事實，除依法律規定毋庸舉證外，應負舉證之責任（最高法院37年上字第6882號判例意旨參照）。
本件被上訴人主張受有上訴人不堪同居之虐待，無非以上訴人沈迷賭博，強迫被上訴人支付賭債，稍有不如意，即加辱罵、咆哮，致被上訴人不堪虐待等情為據。
然查：被上訴人固提出其郵政存簿儲金簿及提存款明細表乙份為證，並經證人吳玲嬌在原審證稱：「我現在是在大同路的臺東郵局窗口人員，原告常來郵局，我在今年初有一次看到原告與被告進來，因為我知道原告的太太不是這一位，我怕是金光黨，所以特別注意。
當時領了有超過 5萬元不到10萬元，實際的數額我不記得了。
領了之後被告把錢拿了，跟在旁邊等的另一男子離開，將原告留在郵局」等語（見原審卷94年11月 1日言詞辯論筆錄），足資證明上訴人確有取用被上訴人存款乙情。
惟該款項上訴人爭執係被上訴人答應贈與上訴人20萬元作為結婚聘禮中之一部分，上訴人復抗辯當天並無所謂「等待在旁的另一男子」外，其亦未將被上訴人留在郵局而自行離去云云；
但為被上訴人所否認，且與證人吳玲嬌上開證述情節不符，尚難為採。
然臺東縣警察局臺東分局雖於94年 7月29日接獲被上訴人之女丙○○報案稱上訴人有賭博情事，但經派遣警員李品彥、周志仁前往處理後，並未發現被告涉賭博之情，有該局94年10月18日函文及所附調查筆錄乙份在卷可稽，是尚難據此認定上訴人有強迫被上訴人償付賭債之情事。
又證人即被上訴人女婿林正興在原審固證稱：「我在今年5、6月，從高雄載原告回臺東，到家後被告問原告為何沒有將車開回來，手錶為何沒有帶回來，我就要開車回高雄，原告出來哭泣要我載他回高雄，說他不願意與被告住，我問他是什麼原因，原告不願意講」等語（見原審卷94年11月 1日言詞辯論筆錄）；
雖上訴人亦否認此情，稱因林正興急欲離去故無法一同用餐，被上訴人始因此傷心流淚云云，惟亦與證人林正興所述不符，而無足為採。
然上情均未能證明上訴人有何辱罵、咆哮之情。
是以，被上訴人認上訴人任意索錢、出言不遜等行為，已對之構成精神虐待，惟此乃被上訴人主觀上之感受，衡之社會通念，客觀上尚難謂已達不堪同居之虐待。
此外，被上訴人並未舉證證明上訴人有何對其施以虐待情事，故被上訴人主張受上訴人不堪同居之虐待，訴請離婚，亦乏依據。
五、再按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。
是對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，即得認其與此之所謂難以維持婚姻之重大事由相當（最高法院79年台上字第1040號判決，86年度第 2次民事庭會議決議參照）。
至於是否有難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已發生破綻而無回復之希望，此不可僅由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院87年度台上字第1304號判決參照）。
經查：上訴人自承94年 1月17日確有取走被上訴人由郵局領出之 9萬元，復參酌證人吳玲嬌所見兩造當日領款過程，已難認上訴人對年邁之被上訴人有妥適照顧；
及證人李秋生在本院證述年邁之被上訴人經常深夜等不到上訴人回家情狀，與證人林正興所見上訴人汲汲詢問被上訴人金錶、車子去向、被上訴人向其哭訴不願與上訴人同住情形；
暨上訴人於原審時一再要求被上訴人應給予金錢始同意離婚，並在本院提出離婚反訴等情，上訴人顯然全未念及被上訴人年已耋耄（14年 7月29日生），正需人扶持、照料之事實，只關注被上訴人之錢財，而不關懷被上訴人之身心。
而被上訴人亦未謀雙方和諧相處可能，非但由其女丙○○報警追查上訴人賭博乙情，復由其女興訟要求上訴人遷出婚後住處。
凡此諸情，俱見兩造感情冷漠，無法和諧、誠摯共同相處，難以履行夫妻應共同生活、互信互賴之義務，其維持婚姻之基礎已不復存在，亦無復合之可能。
足見客觀上依兩造目前狀況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲，應認有難以維持婚姻之重大事由存在。
且依上開兩造情況觀之，難以維持婚姻之重大事由顯不應僅由被上訴人負責，且衡量雙方有責程度，被上訴人亦非責任較重之一方。
而難以維持婚姻之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚（最高法院90年度台上字第1639號、94年度台上字第 115號判決參照）。
揆諸前揭說明，被上訴人依民法第1052條第2項之規定，訴請准與上訴人離婚，洵屬有據，應予准許。
原審因依被上訴人之主張，判決准兩造離婚，並無不合；
上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴應予駁回。
被上訴人請求離婚，既經准許，上訴人再以反訴請求離婚，自屬無據，其請求離婚之反訴，亦應駁回。
六、又按夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費，民法第1057條定有明文。
本件兩造對於其等婚姻關係之破裂均有過失，已如前述；
況上訴人在本院自承其再婚前因可自立自主並無須子女奉養，當不至於本件判決離婚後生活即陷於困難；
而被上訴人則尚有 100餘萬元之優惠利息存款，有其臺灣銀行存款餘額證明書在卷足佐，亦無可能因本件判決離婚致生活陷於困難。
故上訴人在本院提起反訴請求被上訴人給付贍養費，及被上訴人在本院追加請求上訴人給付贍養費，均無從准許，而均應予以駁回。
七、另上訴人請求被上訴人給付自94年 5月21日離家後之生活費用120000元；
及被上訴人請求上訴人返還於94年 1月17日取走之90000元部分。經查：
（一）上訴人已舉證人甲○○證明：「兩造在婚前有約定，被上訴人每月應給付上訴人 15000元，作為買菜與家庭之費用」一節無訛，應認屬實。惟上訴人另稱：「被上訴人答應
贈與上訴人20萬元作為結婚聘禮，故94年 1月17日被上訴人交付上訴人 9萬元，僅係履行婚前約定而已」等情，則
為被上訴人所否認，再參酌證人吳玲嬌所見兩造當日領款
過程，更難認上訴人上開所稱屬實；而上訴人就此主張，
並無其他舉證已實其說，自難認為事實。
（二）再依證人甲○○證述內容，被上訴人所應給付之每月15000 元，係供上訴人買菜與家庭之費用，並非係無條件給付
予上訴人。
然此部分請求上訴人係主張「被上訴人自94年5 月21日離家後即分文未給，迄今累計已達120000元」為由，而請求上訴人給付120000元。
被上訴人每月所應給付之 15000元，係兩造之生活費用，已如前述；
而上訴人既主張被上訴人自94年 5月21日離家未共同生活，則其所得請求之生活費用，自應扣除被上訴人部分之開銷。是本院
認為上訴人於94年1月17日取自被上訴人之9萬元，已足供其自94年 5月21日起之生活所需，其再請求被上訴人給付生活費用120000元，並無理由，應予駁回。
（三）本院認上訴人於94年1月17日取自被上訴人之9萬元，應供為上訴人自94年 5月21日起之生活所需，業如前述。
則被上訴人於請求上訴人返還於94年1月17日取走之90000元，亦無理由，應併予駁回之。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴、反訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
審判長法 官 何方興
法 官 蔡勝雄
法 官 林德盛
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉夢蕾
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。