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臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上字第27號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 李泰宏律師
被 上訴人 行政院農業委員會林務局臺東林區管理處
法定代理人 乙 ○
訴訟代理人 陳信伍律師
上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國97年5月19日臺灣臺東地方法院96年度訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於民國98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張：坐落臺東縣達仁鄉○○段000-0000地號北鄰，編號第2520號水源涵養保安林地（下稱系爭土地）係行政院農業委員會林務局編列屬達仁鄉○○段之未登記國有林地，被上訴人為管理機關。
上訴人無正當權源，占用系爭土地種植嘉寶果及檳榔等作物，並建有鐵皮屋（現已倒塌僅餘地基），屬無權占用，爰依民法第767條所有物返還請求權及除去妨害請求權之規定，請求上訴人剷除地上物及將占用部分之土地交還予被上訴人。
聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示A部分（面積32,972平方公尺）之檳榔、嘉寶果等作物（面積32,930平方公尺）剷除及倒塌鐵皮屋地基（面積42平方公尺）清除，及如附圖所示B部分（面積25,726平方公尺）之檳榔作物剷除，並將該部分土地返還被上訴人。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則以：系爭土地自民國52年間起即由上訴人承墾，是依土地法第133條規定承作而取得系爭土地之所有權或耕作權，且系爭土地雖為未登記之國有水源涵養保安林地，惟法律未規定可以排除消滅時效之適用，故被上訴人請求權業已罹於時效，上訴人自已時效取得系爭土地所有權；
縱認系爭土地仍屬國有，惟上訴人已在系爭土地上開墾多年，依國有財產法第42條第1項規定，被上訴人應以標租方式出租予上訴人，竟執意提起本訴，亦有權利濫用情事等語，資為抗辯。
並聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，補充陳述略以：㈠本件起訴原係以上訴人為被告，嗣將被告改為普陀山觀音禪寺，再改為觀音禪寺，代表人丙○○、甲○○，則被上訴人起訴之被告究係何人？代表人又係何人？均有疑問。
上訴人僅在觀音禪寺掛單修行，非觀音禪寺之代表人，亦非系爭土地之現實占有人，目前更已離開觀音禪寺，其不應被告。
㈡退步言，系爭土地係於95年3 月27日經行政院農委會公告為保安林地，在前為未登錄地，則上訴人之前手自日據時期即已耕作，依法當已因時效取得所有權，再退步言，依土地法第133條之同一法理，應亦已取得法定耕作權。
㈢系爭土地原係台東縣政府代管，基於系爭荒地，經上訴人前手投入人力、資本、先改良土地、栽植林木，迄今數十年，始有收穫，台東縣政府體恤民苦，數十年來，均容默上訴人前手在其上耕作至今，乃被上訴人於93年接管後，即以霹靂之手段，對付出數十年心血之百姓，於法於情均有虧欠，被上訴人既主張系爭土地為水源涵養保安林地，卻又訴求將該九甲餘之土地上之林木予以剷除，顯已違背涵養水源之目的？上訴人誠惶誠恐，不敢過度期待，只望被上訴人准予承租以解訟累並疏民怨。
並聲明：原判決廢棄；
駁回被上訴人於原審之訴；
如受不利判決，願供擔保准予免為假執行。
被上訴人另補充陳述，略以：㈠被上訴人起訴之被告為上訴人，詎上訴人於原審96年9 月13日審理時稱：「系爭土地的作物及工寮，都是我們觀音禪寺寺廟所有」，且於96年9 月18日現場會勘時，又確認係觀音禪寺所有，嗣於97年2 月19日原審準備程序中又改稱；
「我之前96年9 月13日準備程序中說系爭土地上作物及工寮都是觀音禪寺所有，係口誤，實際上作物及工寮都是由我承受前手法師所有，是我個人所有，我沒有跟其他人共有，也沒有代表觀音禪寺」等語，至此確定本件被告為上訴人，而台東地區並無「觀音禪寺」或「普陀山觀音禪寺」之寺廟登記，亦有台東縣政府97年1 月22日府民禮字第0970005393號函可稽，是並無如上訴人所主張當事人不確定之情形。
㈡系爭土地為保安林地，惟經上訴人無權占用，種植嘉寶果及檳榔等作物，被上訴人如將系爭土地收回，並非僅將上開作物砍除，而係在砍除之過程中，選擇適當之樹種，同時復育造林。
㈢上訴人自陳係於93年間向他人承接系爭土地之使用權，如何會有時效取得之問題，又上訴人係於93年違法承接系爭土地之使用權，因此無法依行政院農業委員會頒佈「國有林地濫墾補辦清理作業要點」辦理承租等語置辯。
並聲明駁回上訴。
三、查本件被上訴人起訴上訴人應剷除地上物及將占用部分之土地交還予被上訴人。
因上訴人於原審96年9 月13日準備程序時陳稱系爭土地上作物及工寮是觀音禪寺所有（原審卷第49頁），被上訴人乃據以變更被告為觀音禪寺，代表人為上訴人（原審卷第62頁），並於97年2 月14日具狀陳明追加寺廟興建人甲○○為觀音禪寺之共同代表人（原審卷第98、99頁）。
詎上訴人於原審97年2 月19日準備程序又改稱系爭土地上作物及工寮係承前一法師所有，為其個人所有，被上訴人據此再變更被告為上訴人（原審卷第96頁），上訴人並於原審97年4月3日準備程序期日確認系爭土地上如附圖所示A 部分（面積32,972平方公尺）之土地為其占用，現種植檳榔、嘉寶果等作物（面積32,930平方公尺），並存有倒塌鐵皮屋之地基（面積42平方公尺）；
如附圖所示B 部分（面積25,726平方公尺）之土地現亦為其所占用，種植檳榔作物，並無其他作物或地上物之事實，嗣後其亦委任訴訟代理人於97年4 月30日辯論期日時到場辯論，原審以上訴人為被告辯論後並宣示判決，當事人至為明確，應先敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為未辦理登記之國有土地，被上訴人為管理機關（上訴人於上訴理由狀原加以爭執，嗣於本院97年12月17日準備程序時陳明不予爭執，參本院卷第53頁）。
㈡系爭土地上如附圖所示A 部分（面積32,972平方公尺）之土地上種植檳榔、嘉寶果等作物（面積32,930平方公尺），並存有倒塌鐵皮屋之地基（面積42平方公尺）。
㈢系爭土地上如附圖所示B 部分（面積25,726平方公尺）之土地現種植檳榔作物，並無其他作物或地上物。
㈣卷附之行政院農業委員會公告影本、保安林登記簿、臺東縣境內編號第2520號水源涵養保安林明細表及調查書、臺灣省政府農林廳林務局函文影本、上訴人占墾位置圖、南興段第000-0000地號土地之地價第二類謄本、現場照片6 幀（原審卷第8至31頁）、系爭土地現場會勘紀錄及會勘現場照片4幀（見原審卷第71至75頁）、臺東縣太麻里地政事務所97年2月20日太地所測量字第0970000618號函文及所附之複丈成果圖（見原審卷第115、116頁）等文書之形式上真正均不爭執。
五、得心證之理由：㈠本件起訴之時，上訴人是否為系爭土地之管領人？上訴人於原審業已自認系爭土地上如附圖所示A 部分（面積32,972平方公尺）之土地為其占用，現種植檳榔、嘉寶果等作物（面積32,930平方公尺），並存有倒塌鐵皮屋之地基（面積42平方公尺）；
系爭土地上如附圖所示B 部分（面積25,726平方公尺）之土地現亦為其所占用，種植檳榔作物，並無其他作物或地上物（參原審卷第119 頁）。
上訴人於本院否認前揭事實，依民事訴訟法第279條第3項規定，其自應證明前揭自認與事實不符，且出於錯誤而自認者為限，始得撤銷。
惟查，上訴人掛單所在之「觀音禪寺」或「普陀山觀音禪寺」，未為寺廟登記，此有台東縣政府府民禮字第970005393號函可稽（原審卷第109頁），該寺係甲○○於82年起未經允准，在其承租之台東縣達仁鄉○○段801、802號國有山坡地上，擅自開墾興建，台東縣政府限命於期限內拆除恢復原編定使用仍予置理，經原審法院88年度訴字第250 號判決甲○○違反山坡地保育利用條例第34條、第10條，及區域計劃法第22條、第15條第1項有罪，緩刑4年確定；
國有財產局台灣北區辦事處台東分處並於89年6 月15日以台財產北東三字第8990005094號函告租約無效，有前揭刑事判決（本院卷第20、21頁）、台灣北區辦事處台東分處台財產北東三字第970000738號函（原審卷第110頁）可稽。
經本院職權傳訊證人甲○○，據其證述：「我是72年左右設籍在那邊，我都是來來去去的，即便我到外面弘法，我還是會回到寺廟」「登記的寺廟管理人是鄭俊松，他也是來來去去弘法，國內外都有」「（寺廟附近之農作物是誰在照顧管理？）由我們寺方與信眾一起管理，信眾都是以志工方式種植，由志工與我們寺方收成。」
「（寺方由誰負責福田之種植、收割？）之前是由丙○○當聯絡人，因為她在寺廟掛單，所以由她處理一些寺務工作」「（提示陳情書，為何上訴人會說其是上開土地承接人？）寺廟是屬於十方，寺廟居住人都有管理的責任…」等語（本院卷第80、81頁），可證系爭土地係由觀音禪寺管理，並引領志工於土地上栽種作物，最終收成歸於寺方，非屬個人之私財，而該寺廟興建人甲○○與中國佛教會登記之寺方住持鄭俊松2 人均因弘法緣故，長期不在寺內，由在寺廟掛單修行之上訴人處理寺務，包括引領志工至系爭土地栽種作物，是上訴人在96年7 月起訴前，即總攬觀音禪寺寺務。
再依卷附上訴人之戶籍謄本記事所載，上訴人於89年8 月18日即遷入觀音禪寺，95年12月14日並任觀音禪寺台東縣大武鄉南興村12鄰南安20號址之戶長（原審卷第27頁），再據上訴人訴訟代理人於本院陳稱上訴人於97年5 月間始離開觀音禪寺乙節（本院卷第94頁），足認上訴人於觀音禪寺掛單期間長達數年，絕非甲○○、鄭俊松之占有輔助人，寺廟之興建人甲○○、住持鄭俊松又在各地弘法接受供養，上訴人自是起訴當時對於系爭土地具管理支配力之人，上訴人否認其於原審自認之占有事實，並無可採。
又上訴人雖已於97年5 月離開觀音禪寺，然依民事訴訟法第254條第1項「起訴當事人恆定原則」，上訴人自無援此否認其為適格之當事人。
㈡上訴人有無時效取得系爭土地權利之情事？其占有系爭土地，有無合法權源？1.按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。
森林以國有為原則。
森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。
森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。
未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用，最高法院著有89年台上字第949 號判例可參。
查上訴人抗辯其前手自52年間即承墾系爭土地，迄今已逾20年，並提出：①55年1 月16日王鵬崑與黃演財讓渡合約書、②61年5月21日林捆與許武彥讓渡合約書、③85年1月16日吳炳洲與王天賜地上權讓渡契約書、④93年10月12日王天賜與甲○○之讓渡書等影本為證（原審卷第136至139頁）。
惟查，被上訴人否認上訴人有權占有系爭土地，該等文件上復未標示使用權利之適法性，且無法看出該讓與標的物與系爭土地之同一性，前、後之受讓人亦不具連貫性，依該93年10月12日讓渡書記載及甲○○證詞，僅能確認甲○○於93年間，自訴外人王天賜承接大武鄉尚武村朝庸溪上游附近面積約8 公頃公有地耕作使用權，但是否包括系爭土地及王天賜究有無合法耕作使用權源均有未明。
縱令上訴人係自前手受讓系爭土地使用權乙節屬實，然因系爭土地既為未登記之國有土地，參照上開判例要旨，仍無民法第769條、第770條時效取得規定之適用，是其所辯，洵不足採。
2.又按承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。
但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權，土地法第5 章「荒地使用」第133條第1項固有明文。
惟上訴人無法證明其前手確自52年起即承墾系爭土地至今，業如前述，況土地法第5 章第128、129條係規定公有荒地之承墾人要件，同章第130至134條則接續規定承墾人之權利義務，由此章節安排，顯見土地法第133條規定適用之前提要件需為「公有荒地」，此亦有最高法院70年度台上字第4187號判決意旨可參。
查系爭土地自昭和17年4月8日（民國31年4月8日）即以351 號告示編入保安林地，中華民國政府接收後，仍延續為保安林地，而後在57、81、87、95年都有公告訂正等情，業據被上訴人提出編號2520之保安林登記簿（原審卷第11頁）、351 號告示、台灣省政府57年9 月30日府農林字第78562號訂正備考、81年4月14日81府農林字第160778號公告、87年2月23日86府農林字第13892號公告（本院卷第60至69頁）等件為證，上訴人並不爭執前揭編號2520保安林登記簿文書之真正，復未提出反證推翻系爭土地於日據時代已編入為保安林地，國民政府接管後仍延續保安林之事實，應信被上訴人主張系爭土地早在52年前編入保安林地為真實。
系爭土地既屬水源涵養保安林土地，顯非公有荒地，縱認上訴人前手確自52年承墾至今，亦與上開土地法規定之要件未合，而無法取得耕作權。
3.綜上，上訴人前揭所辯，均不足採，此外，復查無其他事證足證其前手合法受讓系爭土地之使用權利，其管領系爭土地，難謂其有何正當權源，應屬無權占有。
㈡被上訴人請求上訴人清除地上物並返還土地，是否罹於時效？有無理由？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。
次按不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107號及第164號解釋。
而森林係指林地及其群生竹、木之總稱。
森林以國有為原則。
森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。
森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。
未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定。
從而為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確切支配其所有物之現象，其回復請求權及除去妨害請求權，自亦無民法第125條消滅時效規定之適用，有最高法院87年度台上字第1738號判決意旨可參。
查系爭土地為未登記之國有林地，參照上開說明，被上訴人就其所管理系爭土地之回復請求權及除去妨害請求權，自無民法第125條消滅時效規定之適用，是上訴人辯稱被上訴人之請求已罹於時效云云，洵屬無據。
2.又按民法第767條中段之所有權妨害除去請求權，其意義乃所有人於其所有權之圓滿狀態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之權利，即所有人對所有物未失卻占有，僅不能圓滿實現所有權之內容，其要件需符合行使此請求權之人為所有人或依法律規定得行使所有權之人，且相對人繼續存在直接妨害所有物或所有權之狀態（參考文獻：民法物權論，謝在全著，第153、154頁，86年9 月修訂版，三民書局）。
本件上訴人於起訴時管領之系爭土地，因地上作物及倒塌鐵皮屋之地基，致所有人無法圓滿實現所有權，顯屬以占有以外之方法繼續直接妨害所有權之狀態，被上訴人為系爭土地所有人之管理機關，參照上開說明，自得依民法第767條前段規定請求上訴人返還系爭土地，併依同條中段規定請求上訴人清除地上物，殊無疑義。
㈢被上訴人有無權利濫用？1.按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例參照）。
查上訴人抗辯其已在系爭土地上開墾多年，依國有財產法第42條第1項規定，被上訴人應以標租方式出租予上訴人，惟被上訴人竟執意提起本訴，另於上訴時補稱：系爭土地為水源涵養保安林地，被上訴人請求將地上之林木予以剷除，顯已違背涵養水源之目的，有權利濫用情事云云。
惟查，系爭土地既為水源涵養保安林，為維護生態，本不得擅自種植作物、興建房屋，上訴人之前手無權占有系爭土地，更無視於水源涵養目的在其上植樹及建屋，縱因被上訴人訴請剷除作物、地基而受有損害，亦應歸責於其前手，被上訴人基於國有林地管理機關維護保安林地之職責，依法訴請上訴人剷除作物、地基並返還土地，非以損害上訴人為目的，自無權利濫用可言，況系爭土地上農作為檳榔、樹葡萄等之淺根作物，並無水源涵養之實質作用，被上訴人於砍除之過程中，選擇適當之樹種，同時復育造林，維護國土之永續，乃造福子孫萬民之舉，實無權利濫用之情。
2.次按國有林地出租應依森林法第8條規定辦理，依該條規定：「國有或公有林地有左列情形之一者，得為出租、讓與與撥用：一、學校、醫院、公園或其他公共設施用地所必要者。
二、國防、交通或水利用地所必要者。
三、公用事業用地所必要者。
四、國家公園、風景特定區或森林遊遊區內經核准用地所必要者。」
。
查系爭土地上種植之農作主要係供養觀音禪寺內之佛、僧，然因該寺在國有山坡地上違法興建，經原審法院88年度訴字第250 號判決沒收該寺大殿、閉關中心等建物12處，土地並遭國有財產局終止租約，目前該寺已停擺中，顯無符合上開出租、讓與與撥用之規定。
且依行政院第2924次院會核定通過之「國土復育策略方案暨行動計畫」中策略1.1.12：「高海拔山區、中海拔山區、低海拔山區及嚴重地層下陷地區之公有土地，除都市計畫地區範圍保護區外之可供開發地區，不得新辦出租或放租。
…」之規定（參原審卷第58至60頁），系爭土地根本不得出租。
縱依行政院農業委員會97年4月23日以農林務字第971720493號頒佈「國有林地濫墾補辦清理作業要點」（參本院卷第36至38頁），亦因上訴人非58年5 月27日前之原始占有人，而無法准予承租系爭土地，被上訴人依法行政，難謂有何權利濫用之情形。
三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人於起訴時無權占用系爭土地，管領土地上作物及已坍塌之鐵皮屋地基為可採，上訴人所辯其非系爭土地管領人，縱有管領權利，亦時效取得系爭土地所有權或耕作權，及被上訴人濫用權利起訴等語均無可取。
從而，被上訴人依民法第767條前、中段規定，請求上訴人應剷除地上物及將占用部分之土地返還為有理由，應予准許。
是原審判命被上訴人勝訴及准供擔保後為假執行宣告，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 李德霞
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