臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,97,勞上易,2,20091110,2

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度勞上易字第2號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
被上訴人 陳桂松即龍德汽車駕駛人訓練班
訴訟代理人 甲○○
訴訟代理人 己○○

當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國97年7月16日
臺灣花蓮地方法院97年度勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並假執行、訴訟費用之裁判及命上訴人丁○○給付之部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丁○○新臺幣伍仟零壹拾玖元，給付上訴人乙○○新臺幣貳拾壹萬肆仟元，及均自97年1月30日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴其餘上訴駁回。
被上訴人在第一審之反訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。

事 實
甲、本訴部分：
壹、上訴人二人部分
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人丁○○、乙○○部分廢棄。
㈡被上訴人龍德汽車駕駛人訓練班(下稱龍德駕訓班）應給付上訴人丁○○自94年10月28日起至96年10月25日止，受僱於被上訴人之龍德駕訓班，擔任班主任及汽構講師，每
月薪資新臺幣（下同）3萬5千元，共積欠薪資共計834175元，及自97年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢被上訴人龍德駕訓班應給付上訴人乙○○自94年10月28日起至96年10月25日止，受僱於被上訴人之龍德駕訓班，擔任事務員，每月薪資2萬元，法規講師每月5千元，共積欠薪資共計595825元，及自97年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，並補充如下㈠緣上訴人丁○○擔任被上訴人龍德駕訓班之班主任、汽構講師，月薪35,000元；
上訴人乙○○擔任被上訴人龍德駕訓班之法規講師、事務員，月薪25,000元，惟丁○○二人自94年10月28日起迄至96年10月25日止，龍德駕訓班均未給付丁○○二人薪資，依勞動基準法第14條第1項第5款規定，雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終
止契約，故丁○○二人以起訴狀繕本之送達即97年1月29日終止與龍德駕訓班間之僱傭契約，並向龍德駕訓班請求
下列項目及金額：
㈡薪資：龍德駕訓班應給付丁○○自94年10月28日起至96年10月25日止，受僱於龍德駕訓班，擔任班主任及汽構講師，每月薪資新臺幣（下同）3萬5千元，共積欠薪資共計834175元，及自97年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
龍德駕訓班應給付乙○○自94年10月28日起至96年10月25日止，受僱於龍德駕訓班，擔任事務員，每月薪資2萬元，法規講師每月5千元，共積欠薪資共計595825元，及自97年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢龍德駕訓班就教練部分係採論件計酬制，惟丁○○、乙○○除擔任教練外，亦分別擔任班主任及汽構講師、法規講
師及事務員等行政工作，本件丁○○二人請求之薪資即為
上開行政工作部分之薪資而非教練薪資，上訴人既然另外
擔任工作，理應收取相對的報酬。至於協議書當中雖然約
定必須聘請丁○○二人繼續工作，但並不表示上訴人二人
或其推薦任職的親友，只能領取教練薪資，不能再兼任其
他職務的情形下，領取報酬。
㈣丁○○二人雖然與龍德駕訓班簽訂協議書，並在之後，陸陸續續收到協議書所約定的一百萬元回饋金，但回饋金是
龍德駕訓班為了感謝丁○○二人在籌辦汽車駕訓班期間，
各方奔走，並且在取得證照之前，分別負責擔任籌備處主
任以及會計等業務之報酬，並不是抵充丁○○二人在駕訓
班成立之後，任職期間的薪資。
貳、被上訴人龍德駕訓班方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，並補充如下：㈠花蓮縣汽車教練場之經營方式大致分為月薪制、鐘點制及統包制（類靠行制）三種，而花蓮南區因學員人數較少，
一直以統包制方式經營為主，依龍德駕訓班「汽車駕駛教
練管理規定」第2條：「本班收取之學員規費分為行政管
銷費用與訓練課程費用兩部分各佔規費一半；另考量本班
地處偏遠學員數不穩定，為求公司永續經營，特將本班訓
練課程部分，以勞務外包方式給予個人或公司承包，工資
採論件計酬方式支給」，及第3條：「訓練課程勞務外包
予個人或公司後，應組教練團，由職司班主任負責統籌管
理教練及學員訓練課程，所有教練團成員之證照，應視本
班推動班務需要義務納入使用，不得拒之」（見原審卷頁
66-67），足見丁○○為「統包制」而非「月薪制」。
此從丁○○所簽之教練車所有權聲明書，證明教練應自備教
練車以靠行方式將車輛及證照掛名在駕訓班公司內，以取
得擔任本班教練之統包資格，可得而證之。
㈡由丁○○代表教練團協商之文件中，其中第三點載明「提議改制，由現行教練團統包制，改由...」，足徵現行制度為統包制。而分錄簿亦可證明教練團各教練先行論件抽
成後，再繳教練團做「規費」扣除雜支，餘款始繳回公司
簽收入帳，顯見實與一般月薪制不同。換言之，學生規費
都由教練團論件自行抽成，而由教練兼任之班主任、汽構
講師、法規講師、考驗員等，則按月領取公司證照獎金，
其他為兼職教練是不能領取的，故就獎金受領者而言，既
為龍德駕訓班所給，且高於一般證照租費2-3倍，自應負起相對之行政作業責任，以別於其他未兼職之教練。然因
此運作方式一再造成丁○○挪用或侵占公司規費之流弊，
故於96年9月30日已經會議決議自10月起由龍德駕訓班收回行政事務及帳務之處理，亦可證明之前教練之薪資是論
件抽成，即「統包制」。
㈢龍德駕訓班與丁○○於95年4月14日簽訂更換龍德駕訓班負責人協議書（下稱系爭協議書），依協議書約定，除更
換駕訓班負責人為陳桂松外，並簽下3年150萬元之回饋金應回饋丁○○，給付方式為前2.5年期間（95年4月14日起至97年10月14日止），由龍德駕訓班權宜分期支付丁○○100萬元，如丁○○依協議書於期限內履行相關約定，最後半年丁○○履約完成再給付50萬元。
龍德駕訓班已於95年11月18日付清上述100萬元之回饋金，該回饋金即係抵充丁○○二人之薪資，丁○○二人不得再另外請求薪資。
乙、反訴部分：
壹、反訴上訴人丁○○二人
一、聲明：
㈠原判決不利反訴上訴人部分廢棄。
㈡反訴被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由反訴上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，並補充如下：㈠龍德駕訓班所指丁○○於履約一年半後，違反系爭協議書一事，當時是因為龍德駕訓班始終未給付薪資，丁○○二
人無法忍受做白工，且家庭經濟陷入困難，只好另謀出路
，故係因龍德駕訓班先違約，竟反口咬稱丁○○違約並請
求返還未履約之回饋金，顯無理由。
㈡龍德駕訓班所指丁○○於96年10月業務侵占規費186,981元，此部分係因丁○○二人再三催討龍德駕訓班給付薪資
，龍德駕訓班均置諸不理，丁○○等二人不得已將所收學
費先行扣抵，並將此事告知駕訓班另外一位合夥人己○○
，且以存證信函告知龍德駕訓班，丁○○並未侵占款項。
貳、反訴被上訴人龍德駕訓班部分
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，並補充如下：㈠龍德駕訓班與丁○○於95年4月14日簽訂更換龍德駕訓班負責人協議書，依協議書約定，除更換駕訓班負責人為陳
桂松外，並簽下3年150萬元之回饋金應回饋丁○○二人，給付方式為前2.5年期間（95年4月14日起至97年10月14日止），由龍德駕訓班權宜分期支付丁○○二人100萬元，如丁○○依協議書於期限內履行相關約定，最後半年履約
完成再給付50萬元。
龍德駕訓班已於95年11月18日付清上述100萬元之回饋金，惟丁○○於96年10月25日主動終止合約，少履約11個月又20日，以每半年20萬元之回饋金計算，丁○○應賠償283,366元（計算式：11x24333+20x784.9=2 83366）、乙○○應賠償104,806元（計算式：11x9000 +20x290.3=104806），爰依協議書之約定請求反訴上訴人為上述賠償。
㈡又乙○○雖負責帳目及學生規費之收取，但所收取之規費均由乙○○先交由丁○○後，再由丁○○交予龍德駕訓班
。
而丁○○代收之學員規費有4梯次共計186,981元（24,119元、47,174元、74,891元、40,791元）均未繳回龍德駕訓班，顯係侵害龍德駕訓班之權利，龍德駕訓班自得請
求丁○○返還。

理 由
壹、程序事項
丁○○二人起訴主張龍德駕訓班積欠薪資、特別休假工資、代墊的勞健保費、代墊款等款項。
原審為丁○○部分勝訴，部分敗訴之判決後，丁○○二人在書狀中雖然就勝訴、敗訴部分原因事實均一併陳述，但經本院闡明後，丁○○聲明僅就敗訴部分中之薪資部分提起上訴(本院卷一頁52、本院卷二頁171)。
至於請求之金額部分則以言詞辯論時之聲明為準。
因此本院僅就原審本訴部分中，經上訴人聲明上訴之薪資部分為審理。
至於其他部分則因兩造未上訴而告確定。
另外反訴部分，則就丁○○二人敗訴提起上訴部分為審理。
貳、兩造爭執要旨
一、丁○○二人起訴主張龍德駕訓班積欠從94年10月28日起到96年10月25日為止，丁○○二人分別擔任班主任、汽構講師、法規講師、會計等職務之薪資，因此依照薪資給付請求權，訴請龍德駕訓班給付積欠的薪資。
龍德駕訓班則以已經給付回饋金一百萬元抵充薪資、而且丁○○請求的薪資也不是駕訓班計薪的方式等資為抗辯之理由。
龍德駕訓班並以丁○○原本答應工作之期間為二年，卻提早離開工作崗位，並且侵占款項為理由，提起損害賠償之反訴。
丁○○二人則以離開工作崗位是因為龍德駕訓班遲遲不肯給付薪資，並不是丁○○二人不願工作，資為抗辯反訴之理由。
二、兩造不爭執事項：
(一)丁○○分別從94年10月28日起至96年10月25日止在龍德汽車駕訓班擔任班主任、汽構講師。
(二)乙○○分別從94年10月28日起至96年10月25日止在龍德汽車駕訓班擔任法規講師、會計。
(三)龍德駕訓班曾經給付丁○○、乙○○一百萬元之回饋金。
三、爭執事項：
(一)丁○○擔任班主任、汽構講師之薪資？
(二)乙○○擔任法規講師、會計之薪資？
(三)龍德駕訓班所給付之一百萬元回饋金是否為預付之薪資？參、得心證之理由
一、龍德駕訓班所給付之一百萬元之回饋金並不是預付之薪資(一)現任龍德駕訓班負責人陳桂松因於92年間準備經營汽車駕訓班，但因為沒有類似的經驗，也沒有適當的執照，因此找了丁○○一起經營，並且由丁○○、乙○○夫妻共同代為處理駕訓班設立的相關事宜，約定由丁○○擔任班主任的職務，一直到94年間教練場成立為止，而且在這段期間，丁○○二人並沒有收取任何報酬，業據兩造分別陳明在卷(本院卷一頁36以下)，此部分之事實自堪信為真實。
至於在這段期間，兩造間是否成立合夥契約，雖各有主張，丁○○主張兩造間是合夥經營，並約定讓丁○○以勞務作為出資，龍德駕訓班則主張並不是合夥契約，只是邀請丁○○擔任班主任並處理駕訓班業務。
由於兩造之間是否在94年間成立合夥契約，並不是本件訴訟標的，丁○○二人所請求的薪資也是從94年10月28日以後的部分，而且由於兩造對於丁○○二人在這段期間內沒有另外收取報酬均不爭執，則兩造之間到底是不是合夥契約並不影響本案之判斷，兩造也未主張列入爭點，因此本院就此事項，不為認定，先此敘明。
(二)兩造在駕訓班取得執照正式成立之後，隨即於95年4月14日簽訂一份「更換龍德駕訓班負責人協議書」(原審卷頁32)，約定將龍德駕訓班負責人更換為陳桂松。
協議書第一條並且載明「公司辦理設立許可申請時，甲方出資人(即陳桂松)因尚未取得負責人及班主任資格，暫委由已具資格之乙方(即丁○○)具名申請，今考量甲方已取得負責人及班主任資格，公司應回歸正常經營型態，以符其實，另因慮及籌設期間有勞乙方鼎力協助，多方奔波，公司基於感謝特同意以本約生效日後之兩年半期間，由公司權宜分期致贈回饋金新台幣一百萬元整，惟仍請乙方除不可抗力之因素外，基於誠信應力求於95年5月31日前完成下列事項:…」。
由此項約款內容，可知兩造確實是在95年前的二年期間，由丁○○籌設駕訓班，駕訓班正式成立，陳桂松也在取得經營駕訓班的資格後，雙方約定變更駕訓班的名義負責人，而龍德駕訓班也同意給付丁○○二人一百萬元的回饋金。
在這項約款中，兩造所約定的事項是丁○○將駕訓班負責人的名義變更為陳桂松，龍德駕訓班則給付丁○○二人一百萬元，兩件事情相互結合，顯然是兩件密切相關的事情，亦即龍德駕訓班給付丁○○一百萬元，以便順利取得駕訓班負責人名義。
而由於駕訓班都是由丁○○籌備處理，因此龍德駕訓班特別載明願意給付一百萬元，作為回饋金，在文字中還特別標明是「致贈」，這一般均是表彰過去的事蹟，不是用來抵充未來薪資的用語。
(三)更且，丁○○收取一百萬元的回饋金後，依照協議書第一條，除了完成更換負責人之外，還必須主動結清公司收入款項，另外還要將公司營運的所有文件、表冊交給龍德駕訓班，顯見一百萬元的回饋金代表著一個階段的結束，而不是對未來雙方雇主關係的規劃。
再從協議書第四條約定「本約成立後，甲乙雙方僅存主雇關係，有關…」，更足以證明雙方是約定在丁○○完成協議書內容所定的義務之後，丁○○二人變成是受僱人，而龍德駕訓班給付回饋金之後，便成為雇主。
則既然是一項新僱傭關係的開始，豈有以回饋金抵付未來薪資之理。
(四)再者，兩造對於丁○○二人從92年起一直到96年的四年內，除了擔任教練外並沒有收取薪資的事實均不爭執，則以一百萬元涵括上訴人二人工作四年的資薪，與情理有違。
龍德駕訓班雖然抗辯稱丁○○兩人均擔任教練，已經從學費中抽成作成報酬。
然而根據同樣經營汽車駕訓班之戊○○在本院審理時證稱:班主任的薪資，各個駕訓班不同，伊經營的駕訓班採取業績制，而不是採取固定薪俸制，另外也有法規講師與汽構講師，是以授課鐘點計費(本院卷二頁122)。
顯見班主任並不是沒有薪資，只是薪資的額度必須依照駕訓班的整體業績計算，至於汽構講師或法規講師也都是另外計算鐘點費，並不是完全從招攬學員的學費抽成，作為薪資。
況且班主任平日必然需要處理駕訓班內的行政事務，無法全力招攬學員，如果班主任只能領取自己招攬學員學費的抽成費用，顯非經營駕訓班之正常營運方式。
更且，如果龍德駕訓班所述為真，丁○○既然僅能領取任職期間，從學員學費中抽成的報酬，則龍德駕訓班豈有必要在簽訂協議書時，約定給付丁○○回饋金。
更不能以回饋金充當丁○○二人在協議書簽訂之後的薪資。
凡此足證，駕訓班內的班主任、會計，除了因為擔任教練，而有學費抽成的收入之外，另外還有依照駕訓整體業績計算之薪資。
汽構講師、法規講師則另外依照授課鐘點計領薪資。
(五)縱據上述，可知丁○○從龍德駕訓班收取一百萬元之回饋金，並不是供作抵充丁○○從94年10月以後任職被上訴人駕訓班薪資之用。
二、上訴人丁○○所得請求之薪資
(一)丁○○主張從94年10月28日起到96年10月25日止，按班主任每月三萬元計算之薪資。
龍德駕訓班則主張班主任的薪資只有五千元（本院卷二頁38）。
龍德駕訓班並提出收據以及薪資表為證（本院卷二頁59）。
而該收據，並不僅只有一個月份的記載而已，而是從97年1月間起到98年1月間止，每個月兼職班主任所領的薪資都是五千元。
而且薪資表的記載，是將教練以及兼任班主任的薪資一併記載，擔任專職教練者，每月所領薪資均不相同，從一萬一千元到四萬千三者都有，如果有兼職者，則另外領有獎金五千元到六千元，顯示該薪資報表之真正性。
丁○○既然是在龍德駕訓班擔任班主任，也應該適用該駕訓班之薪資結構，其中擔任班主任之兼職獎金應為每月五千元。
至於證人戊○○證述，於擔任班主任期間，按照業績計算，每年約有五十萬元的收入（本院卷二頁123），則因係以業績計列，未區分兼任班主任兼職獎金及教練業績獎金，自不能以該金額計為丁○○擔任班主任之兼職獎金。
從而此部分之薪資，以每月五千元計列，共計二十四個月，丁○○所得請求之金額為十二萬元。
(二)丁○○另主張從94年10月28日起到96年10月25日止，擔任汽構講師每月五千元之薪資。
龍德駕訓班則主張每月只有三千元（本院卷二頁38）。
龍德駕訓班並提出97年1月、2月收支費用表為證（本院卷二頁22）。
依照收支費用表之記載，兼汽構講師以及法規講師的費用一共是六千元，則合理推斷，兩者均分，應各為三千元。
至於證人戊○○所證稱其駕訓班之汽構講師以及法規講師是按照鐘點費計算，每個月大約有八堂課，每堂課只有二百元鐘點費，總計每個月只有一千六百元，顯然低於龍德駕訓班之薪資。
由於龍德駕訓班主張以三千元計列，丁○○所具證據既不足以證明每個月可以領六千元，因此應以每月三千元計列丁○○所擔任汽構講師的薪資。
以每月三千元計算，共計二十四個月，共可領得七萬二千元。
三、上訴人乙○○所得請求之薪資
(一)乙○○擔任會計工作之薪資部分，乙○○主張從94年10 月28日起到96年10月25日止，擔任會計每月二萬元薪資。
龍德駕訓班則主張每月只有六千元（本院卷二頁38）。
龍德駕訓班並提出97年1月、2月收支費用表為證（本院卷二頁22 ）。
依照收支費用表之記載，擔任行政助理，確實每月有六千元的兼職薪資。
而訴訟代理人丙○○也承認乙○○還有兼作教練，每收一人收五成（本院卷二頁41）。
足證乙○○也只是兼作會計，並非專職，則依照龍德駕訓班收支費用表的記載，應以每月六千元為其兼職之薪資。
至於乙○○所聲請傳喚之證人戊○○雖然證稱其駕訓班的會計，每月薪資為一萬八千到二萬元之間，視駕訓班業績而定。
然而戊○○所經營之駕訓班，會計並未兼任教練，屬於專職，與龍德駕訓班不同。
則既然乙○○在龍德駕訓班任職，自應適用該駕訓班之薪資結構，而且乙○○也承認有兼任教練，並且從中抽成收取報酬，自不能與專任會計者相比擬。
從而乙○○因為擔任會計所得請求之薪資，應以每月六千元薪資為計算基準。
乘以二十四個月，共計十四萬四千元。
(二)乙○○另主張從94年10月28日起到96年10月25日止，擔任法規講師每月五千元之薪資。
龍德駕訓班則主張每月只有三千元（本院卷二頁38）。
龍德駕訓班並提出97年1月、2月收支費用表為證（本院卷二頁22）。
依照收支費用表之記載，兼汽構講師以及法規講師的費用一共是六千元，則合理推斷，兩者均分，應各為三千元。
至於證人戊○○所證稱其駕訓班之汽構講師以及法規講師是按照鐘點費計算，每個月大約有八堂課，每堂課只有二百元鐘點費，總計每個月只有一千六百元，顯然低於龍德駕訓班之薪資。
由於龍德駕訓班主張以三千元計列，乙○○所具證據既不足以證明每個月可以領六千元，應以每月三千元計列乙○○所擔任法規講師的薪資。
以每月三千元計算，共計二十四個月，共可領得七萬二千元。
四、綜上計列，丁○○所得請求之薪資共計十九萬二千元，上訴人乙○○得請求之薪資則為二十一萬六千元。
但由於上訴人丁○○在離職之前將代收之學員規費共計186,981元（分別是24,119元、47,174元、74,891元、40,791元），悉數充作未領的薪資，除有被上訴人帳本資料為證外（原審卷頁41-4頁），並據上訴人丁○○於97年4月7日具狀自認在卷（見原審卷頁132），並有存證信函附卷可稽（見原審卷頁147），則上訴人丁○○既然已經從領得的學員規費中，充作薪資，自應扣除該部分，則丁○○所得請領之金額尚有5,019元。
五、再就反訴部分，龍德駕訓班以丁○○、乙○○侵占學員規費，又提前離職，導致龍德駕訓班受有損害等理由，起訴請求丁○○二人賠償。然查：
(一)就侵占學員規費一事，丁○○已經主張抵充之前龍德駕訓班所積欠之薪資，丁○○之主張確實有理，已詳如前述。
龍德駕訓班請求此部分之賠償自無理由。
(二)就丁○○二人提前離職一事。
依照系爭協議書第1條第1款固然約定：「若班主任、法規及汽構講師，甲方（即龍德駕訓班）仍須續聘乙方（即丁○○）及其親屬人員，乙方不得拒絕；
……倘乙方有意離職不再續任時，應於兩個月前書面告知」（見原審卷頁32）等語，然而龍德駕訓班一直積欠丁○○等人兼任班主任、講師以及會計人員的薪資，已如前述，龍德駕訓班又一再以不相干的回饋金推託，顯無給付薪資之意願，則丁○○二人在沒有領到適當薪資的情形下，離開工作崗位，乃是因為可歸責於龍德駕訓班之事由，龍德駕訓班豈可另外請求損害賠償。
(三)綜據上述，龍德駕訓班反訴之請求，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，丁○○本於僱傭契約，請求龍德駕訓班給付834,175元，及自民國97年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於5,019元及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
乙○○亦本於僱傭契約，請求龍德駕訓班給付595,825元，及自民國97年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於216,000元及法定遲延利息部分，為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
龍德駕訓班反訴之請求，則均無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為丁○○二人敗訴之判決，並允許龍德駕訓班反訴請求部分，均有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 10 日
書記官 邱廣譽