臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,97,建上,7,20090306,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度建上字第7號
上 訴 人 豐年營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 俞建界律師
被上訴人 花蓮縣花蓮市公所
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣花蓮地方法院97年重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於民國98年2月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣參佰肆拾伍萬伍仟元，及自民國九十七年一月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）96年11月19日與被上訴人訂立工程契約，承攬被上訴人「花蓮市多功能運動公園整建工程」，工程款總計新台幣（下同）990萬元，上訴人已繳納履約保證金99萬元，完工期限為96年12月31日以前。

上訴人依約於96年12月28日完工，並於97年1月3日驗收完成，經向被上訴人請求給付工程款及退還履約保證金，被上訴人竟以本案依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第1款規定，有本法（政府採購法）第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金，並依據契約第14條第3項第1、4、14款等，貴公司因有違反上述條文之疑慮，目前全案正由檢調單位調查中，故本所需待至案確定後再付決定退還或沒收履約保證金，目前暫不予退還。」

為由，拒絕退還履約保證金，而工程款亦拖延不給付。

但依契約第5條約定：「驗收後付款：契約驗收後付款為契約價金總額百分之百，於驗收合格且廠商繳納保固保證金後7日內撥付。」

、契約第14條約定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還百分之百。」

，被上訴人依上開約定應於97年1月10日前給付工程款及應於97年2月3日前退還履約保證金，詎被上訴人拒絕給付，爰依前開工程契約之法律關係，提起本訴。

並聲明：被上訴人應給付上訴人5,057,461元，其中394萬5千元自97年1月11日起，99萬元自97年2月4日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，（上訴人起訴原請求被上訴人給付10,916,754元，及上訴人代被上訴人繳納空污費26,754元，嗣於97年6月24日具狀減縮394萬5千元，並加計97年1月10日至6月17日，遲延給付158天之利息122,461元，共計5,057,461元），並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

原審為其敗訴判決，上訴人對駁回493萬5千元及法定利息部分不服上訴（遲延利息122,461元部分未上訴），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴之部分及假執行聲請與訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人493萬5千元；

㈢准供擔保宣告假執行；

㈣第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：上訴人公司之實際負責人莊文富借牌投標，並交付回扣金，違反政府採購法第87條第3項、第5項前段之詐欺投標罪，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴在案，有該署97年度偵字第1135、1611號起訴書可查，依據政府採購法第59條第2項、第3項、第4項規定，因工程涉及不當利益，被上訴人得將溢價、利益自契約價款中扣除之，上訴人之負責人莊文富已支付及未支付之回扣金合為工程款之百分之25，計247萬5千元，此為上訴人公司不當利益，應從工程款中扣除之；

另廠商有政府採購法第31條第2、8款規定之情形者，所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。

上訴人借用興明川營造公司、瑞陞營造公司投標，已違反上開規定，因被上訴人已退還該三家廠商之押標金，每家為49萬元，計147萬元之金額應予追繳，並從工程款中扣除之；

又違反政府採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一者，依同條第2項前段得追償損失。

及工程契約書第14條第3項第1款規定，有違反政府採購法第50條第2項前段追償損失情形者，與追償金金額相等之保證金，廠商所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還，上訴人之負責人已違反上開規定，上訴人公司所繳納之履約保證金為99萬元，自不予發還。

此外被上訴人亦得依工程契約書第14條第3項第4款、14款之規定，不發還上訴人之履約保證金，而從工程款中扣除之。

則被上訴人從工程款中扣除不當利益247萬5千元、押標金147萬元、履約保證金為99萬元，總共為493萬5千元，在全案尚未判決確定前，暫不予退還，於法無違，上訴人上訴並無理由置辯，並聲明：㈠上訴駁回；

㈡第一、二訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人於96年11月19日承攬被上訴人「花蓮市多功能運動公園整建工程」，並訂有工程契約書（下稱系爭工程契約書），工程款為990萬元，工程已完工並驗收完畢，工程本身無扣款事項。

上訴人於訂約時已繳納履約保證金99萬元及押標金49萬元，被上訴人已退還押標金予上訴人。

（二）莊文富為上訴人之實際負責人，因違反政府採購法第87條第3、5項之罪遭臺灣花蓮地方法院檢察署起訴，有97年度偵字第1135、1611號起訴書在卷可稽。

四、得心證理由：依上訴人及被上訴人上開主張及答辯，本件爭點為：㈠被上訴人依政府採購法第59條第2、3、4項之規定，從工程款中扣除不當利益247萬5千元是否有理？㈡被上訴人依政府採購法第31條第2項第2、8款之規定，從工程款中扣除3家廠商之押標金147萬元是否有理？㈢被上訴人依系爭工程契約第14條第3項之規定，從工程款中扣除履約保證金99萬元是否有理？以下分述之：

（一）被上訴人依政府採購法第59條第2、3、4項之規定，從工程款中扣除不當利益247萬5千元是否有理？１、按廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。

違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。

公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定，政府採購法第59條第2、3、4項定有明文。

２、經查，上訴人對其負責人莊文富因支付工程款25%之佣金予他人而遭起訴等情，雖不爭執，並有上開起訴書附卷可據，惟否認上訴人有工程款25%之溢價及利益之事實，自應由被上訴人就此事實負舉證責任，惟被上訴人並未舉證以實其說，僅以起訴書記載莊文富已支付及未支付之佣金合計25%，可見上訴人承攬本件工程至少溢價及獲得之利益為工程款之25%，否則何願支付該等金額之佣金云云，惟廠商願意支付佣金以得標之原因不一而足，或為提高知名度，或為增加實績，或為打壓競爭對手，致賠本得標之情形亦有可能，故佣金不等於溢價及利益，被上訴人以廠商之負責人有支付佣金，即認廠商有此金額之溢價及利益，並從工程款中扣除25%計247萬5千元，尚無可信，上訴人主張被上訴人應返還工程款247萬5千元，為有理由，應准許之。

（二）被上訴人依政府採購法第31條第2項第2、8款之規定，從工程款中扣除3家廠商之押標金147萬元是否有理？１、按機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標，政府採購法第31條第2項第2款定有明文。

又契約包括下列文件：三、投標須知及補充說明，系爭工程契約書第1條第1項第3款亦有明定。

２、經查，上訴人於領取本件工程之標單時，被上訴人已給予領標人契約範本及花蓮市公所之採購投標須知，其第三節第22款有與政府採購法第31條相同規定之事實，為上訴人所不爭執，僅辯稱投標須知不是招標文件云云，惟系爭工程契約書第1條第1項第3款已明定投標須知為契約文件之一，並於領標時交付投標人，自屬招標文件，上訴人否認之，自無可採。

而上訴人除以自己公司名義投標外，另借用興明川營造公司、瑞陞營造公司之牌照投標本件工程，上訴人及其他二家公司之負責人均被起訴之事實，上訴人亦不爭執，並有上開起訴書在卷可查，則被上訴人主張上訴人違反政府採購法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定，應可採信，又被上訴人已退還押標金49萬元予上訴人，則被上訴人依政府採購法第31條第2項之規定追繳該押標金，並於應給付之工程款中扣除49萬元，尚屬有據，上訴人請求返還即無理由。

至被上訴人抗辯可追繳其他二家借牌廠商之押標金98萬元，並從上訴人之工程款中扣除云云，惟政府採購法第31條第2項並無出借牌照給他人投標者，應追繳其押標金之規定，更無從得標人之工程款中扣款之規定，而其他契約文件亦無此規定，則被上訴人予以追繳並從上訴人之工程款中扣除98萬元，於法無據，上訴人請求被上訴人給付98萬元，自有理由，應准許之。

（三）被上訴人依工程契約第14條第3項之規定，從工程款中扣除履約保證金99萬元是否有理？１、按廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息不予發還：十四、廠商或其人員犯採購法第87條至第92條之罪，經起訴者，但經判決無罪確定者，應發還之，系爭工程契約書第14條第3項第14款已有約定。

２、經查，上訴人之實際負責人莊文富因違反政府採購法第87條第3、5項之罪，經起訴在案，有上開起訴書可憑，則被上訴人依工程契約書第14條第3項第14款之約定，不發還上訴人繳交之履約保證金99萬元，於法無違。

上訴人雖主張該約定，係加重上訴人之責任、使上訴人限制其行使權利，顯失公平，依民法第247條之1第2、3款規定，該約定無效云云，惟查，該契約範本於上訴人領標時，已附隨於標單內，已如上述，上訴人決定投標，自係知悉並同意該約定，得標後簽約時亦未要求修正該約定，並如期履行契約完工，可見該約定並未顯失公平，上訴人於其負責人莊文富經起訴後始否認其效力，自無可採，上訴人請求被上訴人返還履約保證金99萬元，要無理由。

五、綜上所述，上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付工程款345萬5千元（247萬5千+98萬），及自97年1月11日起至清償日，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求無理由，應駁回之。

又上訴人勝訴部分，陳明願供擔保准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 林鳳珠
以上正本係照原本作成。
上訴人本件不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
書記官 徐文彬
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日