臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,98,上,34,20091021,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上字第34號
上 訴 人 天下砂石企業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳順龍律師
籃健銘律師
被 上訴 人 交通部花蓮港務局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 廖學忠律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國98年7月24日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於98年10月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

壹、上訴人在原審起訴略以：上訴人於民國92年間向被上訴人交通部花蓮港務局承租花蓮市○○段第113-4地號土地供放置活動式臨時輸送設備與堆放砂石料之用，此有兩造於92年所訂立之租賃契約乙紙可稽（下稱舊契約）。

依舊契約約定，租賃期間為自92年9月9日至97年9月8日止，為期5年，且上訴人業已按該契約第2條繳納履約保證金新臺幣（下同）270萬元，經被上訴人收受無訛。

雖然因被上訴人政策變更，兩造固於93年間訂立新的基地租賃契約（下稱新契約），並約定於承租土地上興建「密封式砂石裝船輸送設施暨附屬設備」作為裝卸作業辦理出口業務使用，但並未針對新契約繳納履約保證金，亦未將舊契約之履約保證金270萬元挪為新契約之履約保證金。

嗣因舊契約既已於97年9月8日屆至，上訴人亦已返還基地，是舊契約之效力既已不復存在，而上訴人於租賃期間亦無中途退租及其他違約情事，是租賃期間屆至，上訴人自得依兩造合約約定及民法第179條不當得利之規定請求被上訴人返還舊契約之履約保證金270萬元。

貳、原審審理結果為上訴人敗訴之判決，理由略以：新契約業已成立，並因兩造間默示以舊契約繳納之履約保證金，援用為新契約之履約保證金而生效，且上訴人並未依新契約約定如期完成「密閉式砂石裝船輸送設施暨附屬設備」一事，具有可歸責事由，被上訴人自得終止新契約，並沒入履約保證金270萬元。

另被上訴人以270萬元履約保證金為違約金予以沒收，其數額應屬相當，並無過高情事，上訴人請求酌減違約金為無理由。

爰認上訴人之請求為無理由而判決上訴人敗訴。

本院審理結果，認為原判決認事用法並無不合，應予維持，並引用原判決所記載之事實及理由如附件所示。

參、上訴人不服原審判決提起上訴，其主張除與原審判決相同者茲予引用外，並補充：

一、查92年舊契約未經終止，故舊契約仍有效力，自難謂本件有將舊契約之保證金挪為新契約保證金之用一事，是原審認定兩造將舊契約之保證金挪為新契約保證金有默示合意，顯有未洽：㈠依舊契約約定上訴人乃係向被上訴人承租港區土地，並以活動式輸送帶運送砂石，惟依新契約約定主要乃係上訴人應興建密閉式輸送帶運送砂石。

然於上訴人尚未完成前揭工程前，上訴人自仍須於其所承租之港區土地上，以活動式輸送帶運送砂石，有舊契約條文第7條可佐，是新、舊契約自有不同之存在價值與目的，其效力並非不得並存。

㈡佐以上訴人繳交租金所憑之「花蓮港務局土地租金計費憑單」（上證二）所示，可知上訴人使用系爭土地之起迄日期，係每月之9日至翌月8日，核與兩造92年間舊契約約定之租賃期間相符（按：新契約第2條規定，租賃期間應以每月起算日當月1日），復且被上訴人要求回收系爭土地之時間為97年9月9日，正與兩造舊契約約定之租賃期間末日相符（見原審卷第71頁，交通部花蓮港務局97年6月5日花港業字第09700035850號函文），益證兩造係在履行舊契約，是被上訴人所述舊契約效力不復存在乙節，應不足採。

㈢原審判決以94年5月起上訴人就A區土地所繳納之使用費用有別，佐證上訴人係履行新契約。

惟查，上訴人所繳租金多寡之前後差異乃緣於承租業者反應被上訴人對承租土地面積之計算有誤，誤將水溝部分（承租人未得使用之部分）算入承租面積所致，誠與上訴人究係履行新契約或舊契約，抑或本件契約效力之爭議，均無所涉。

況且，繳交A區費用之差異始於94年5月，亦與新契約第2條規定契約效力始於93年10月1日，尚有未合，是原審判決就此之認定，容有誤會。

二、查兩造既就新契約保證金之繳納有一定方式之約定，即須以上訴人簽具切結書送被上訴人備查，是依民法第166條規定，既上訴人未簽立該切結書，自應推定該保證金繳交之契約並不存在，而被上訴人亦無舉證推翻該推定，是原審判決認定兩造將舊契約之保證金挪為新契約保證金有默示合意，顯屬違誤：㈠履約保證金的繳交並非新契約生效的要件，依照新契約第2條之規定，新契約從93年10月1日起已經生效（本院卷第52、53頁背面筆錄）。

㈡依被上訴人之花港字第09300065320號函文所示，該函文說明三：「新定租賃契約之履約保證金，本局同意貴公司簽具切結，援用原履約保證金為新約履約保證，惟須以新約完成簽立之同時將『切結書』送本局備查。」

足徵被上訴人對於系爭新契約之保證金繳交的方式有所指示，亦即縱有可能將舊契約保證金予以挪用至新契約保證金之用，亦須以上訴人出具「切結書」並送至被上訴人處備查，始得謂已達成該部分意思表示之合致。

可徵兩造對保證金契約之成立與繳交，有一定方式之要求，故依民法第166條規定，則兩造所約定之要式性既未完成，則自可推定保證金契約並未成立，保證金既未繳交，更無所謂兩造用舊契約保證金挪用至新契約保證金之默示合意。

原審判決以此一函文所示「同意挪用保證金須以切結書為之」乙節，驟然認定兩造有挪用保證金之默示合意，誠屬率斷。

㈢上訴人並無默示合意，將舊契約之履約保證金挪為新約之用，故原審判決就此被上訴人所無主張之事項，且未經兩造攻防，逕稱雙方有默示合意，顯與辯論主義有違，亦為突襲性裁判，於法自有未合。

三、新契約第15條沒收保證金、終止契約之約定，誠屬附合契約之性質，因有顯失公平之情事，應屬無效之約定，故被上訴人依該規定主張終止契約，乃屬無效，故其主張沒收保證金即失所據。

再者，衡諸本件情形被上訴人終止契約亦與誠信原則有違，故其終止契約自屬無效：揆諸新契約約定，被上訴人僅依據該規定即得要求上訴人於短期間（即新契約15條所規定上訴人所核定之施工時間）內投入數千萬之投資來興建密閉式輸送設備，且所有已建設備均由上訴人無償接收，該規定實有顯失公平之情事。

嗣被上訴人卻罔顧自身未盡提供土地之協力義務，而得因上訴人於短暫時間內一時尚難完成前揭工程，即得終止契約，沒收保證金尚得無償接收已建設備，則系爭約定自有顯失公平之虞，且因該契約係被上訴人用以與各承租港區、興建密閉式輸送設備之各廠商締約之用，誠屬被上訴人預定用於同類契約之條款而訂定之契約，因有顯失公平之情事，故終止契約之約定自屬無效，則被上訴人據之終止契約，顯有違誤。

依民法第247之1條規定及最高法院68年度台上字第2292號判決要旨，縱該契約約定非罹於無效，則因前述顯失公平之虞，被上訴人行使終止契約之權利，亦與誠信原則有違。

四、查系爭保證金具有違約金之性質，且本件上訴人縱有違約，被上訴人亦難辭其咎而有歸責之事由，又因上訴人以依約繳交租金多年，就該部分被上訴人業已有部分履行利益，亦無受有損失，故應得適用或類推適用民法第252條、第251條酌減違約金：㈠本件該保證金兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金的性質，而履約保證金的性質既屬於違約金，若債務已為一部履行或債務不履行有可歸責對方事由，或者違約金有過高而顯失公平之情事，法院得本於職權或當事人請求，比照債權人因一部履行所受的利益或衡酌兩造所受損失，減少違約金，而適用民法第251、252條規定酌減違約金。

㈡兩造簽立新約與被上訴人完成公共工程過水車道遷移工程並交付土地之時點，分別為93年10月與95年12月，相距已逾2年2個月，顯見係因被上訴人未履行其提供土地之協力義務，對於新契約中密閉式輸送設備難以如期完成，自難辭其咎。

㈢又核以行政院所頒佈之營造工程物價指數銜接表（上證六），可見自兩造簽約時起，迄上訴人最快得以開始施工時之96年1月營造工程物價指數已漲為103.62，而嗣後被上訴人同意展期使上訴人得以繼續籌備施工之96年6月時，營造工程物價指數更已飆漲為109.57，果此，上訴人據以「被上訴人未履行其提供土地之協力義務」及「嗣後難以預期之施工成本飆漲」以致難以如期完成前揭工程，並主張上訴人並無違約或縱有違約，違約金應予酌減，核屬有據。

㈣再查，嗣後上訴人亦已返還承租土地，而被上訴人亦迅速將系爭土地出租予他人，供堆置之用，被上訴人亦計畫將該原由上訴人承租之區域再出租為過港碼頭之用，自未有造成被上訴人之任何損害，自應有違約金酌減規定之適用，故衡諸兩造利益，被上訴人驟將保證金270萬全數沒收，顯有失公平之虞。

況且，縱使上訴人未履行債務將密閉式過水車道興建完成，然衡諸新契約約定，本尚有包含港區土地租賃部分，就該部分之契約義務，上訴人均有按時繳納租金並如期歸還系爭土地而履行契約，故被上訴人亦受有上訴人履行契約之利益，本件應得酌減違約金。

五、就違約金方面，並補充意見如下：㈠就終止租約所失利益部分：終止租約返還土地之後，土地業經租給別人使用，故被上訴人所失利益計算損失的基礎並不存在。

㈡就裝卸管理費部分：設備依約歸被上訴人，因此並無管理費之問題。

六、並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人交通部花蓮港務局應給付上訴人270萬元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，依法定利率百分之5計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

肆、被上訴人則以：除與原判決記載相同者茲予引用外，另補稱：

一、上訴人已經同意舊契約廢止失效，且其履約保證金作為新契約之履約保證金：㈠兩造於92年9月8日簽訂租賃契約，由上訴人向被上訴人承租花蓮市○○段第113-4港埠土地（即A區土地），供放置活動式臨時輸送設備堆放砂石料之用，期間自92年9月9日起至97年9月8日止，上訴人為簽訂上開契約繳交270萬元之履約保證金。

93年間，被上訴人與上訴人在內之土地承租人協調，將活動式臨時輸送設備改為由承租人在租地上興建固定密閉式砂石輸送設備，而另定新契約。

兩造乃於94 年4月1日簽訂新租賃契約（按：被上訴人於原審先稱新契約是在94年4月6日簽立，後已更正為94年4月1日簽立新契約），租賃標的物包含舊契約之A區土地，及新增B區面積3647平方公尺之土地。

於新契約第4條規定：本租約簽訂生效前上訴人應繳270萬元整為本契約之履約保證金。

㈡新契約簽訂後，舊契約即消滅，上訴人並未請求返還原繳之履約保證金270萬元，亦未另再現實提出270萬元交付被上訴人，而上訴人仍以新約有效之情形下履行新約，由此可證上訴人是依被上訴人93年9月7日花港業字第09300065320號函檢送之租賃契約用印完成新約。

於上開函之說明欄第二、三點，有：原合約於新約完成簽訂生效日廢止，新約之履約保證金，被上訴人同意援用原履約保證金為新約履約保證金之記載（見證1號）。

故上訴人已經同意以舊約廢止失效，且其履約保證金作為新約之履約保證金。

二、履約保證金與違約金均以確保契約之履約為目的，並均為從契約，但二者仍有不同：㈠保證金是要物契約，保證金（包括履約保證金）之支付，乃債務人以擔保債務之履約為目的，將特定金錢之所有權移轉受領人即債權人之信託所有權讓與行為，為債權人就此項金錢，負有附停止條件之返還義務，其停止條件為交付保證金之債務人所負債務之履行完畢。

易言之，債務人債務履行完畢時，停止條件成就，對受領保證金之債權人所享有之返還請求權發生效力，得對之請求返還。

否則債權人在自己之債權未完全清償前，無返還之義務，且就未履行之債務，當然得就保證金抵充之。

違約金則為諾成契約，且無待交付而成立。

故違約金之請求，係於條件成就時，由債權人始向債務人請求給付。

因此，二者性質不同，不能相提並論。

㈡又依兩造簽訂之基地租賃契約第四條規定：「本租約簽訂生效前乙方（即上訴人）應繳納新台幣270萬元整為本契約之履約保證金。

前述履約保證金於租約終止，乙方無違約情形時無息退還」。

本件系爭租約係因上訴人違約遭被上訴人終止，上訴人依約應不能請求返還。

㈢原判決引用最高法院69年台上字第3792號判決，其裁判要旨為：當事人約定契約不履行之違約金過高之酌定。

原判決援引認履約保證金有酌定問題云云，顯然不當。

從而，上訴人無權請求法院酌減本件履約保證金。

三、就上訴人請求酌減沒收履約保證金，表示意見如下：㈠舊契約之履約保證金計算方式為：（保證噸量履約保證金＋土地租用履約保證金）×1/2計算方式：1.保證噸量履約保證金＝（保證噸量×裝卸管理費）×1/2 計收。

2.土地租用履約保證金＝（土地租用年租金）×1/2計收。

至93年被上訴人要求包括上訴人在內之砂石業者將臨時活動式裝卸設備改為固定密閉式裝卸設備，被上訴人為體恤業者投資裝卸設備需要龐大資金，同意土地租用履約保證金部份，援用舊約租用面積合算，不計算業者增租基地部份。

㈡上訴人申請興建密閉式砂石裝船及附屬設備工程，上訴人事先預估申請興建之投資金額3750萬元，依系爭租賃契約第三條規定，俟工程完成後按交通部核定之「花蓮港務局約定興建商港設施免租使用年限計算標準表」合計免租使用期限應在10年以上。

㈢被上訴人終止系爭租賃契約之損失：1.土地使用費及土地管理費部份：⑴被上訴人於97年6月5日終止租賃契約，喪失終止契約之日起至免租期限屆滿止 (至少10年以上)之土地使用費及土地管理費之收入，此屬民法第216條第1項後段「所失利益」，上訴人承租之土地迄仍無人租用，故被上訴人所生之損失，無法扣扺。

⑵被上訴人每年收取土地使用費1,021,490元、土地管理費912,704元，合計1,934,194元，10年有19,341,940元之損失。

2.保證噸量之裝卸管理費部份：⑴依系爭租賃契約第23條規定，上訴人必須保證每年由輸送設備直接裝船出口之砂石礦數量應達30萬噸。

又依第21條第1項第4款規定免租期間出口砂石料按每噸16.7元計收，建物及附屬設備未完成啟用前仍按每噸24.5元計算。

⑵終止租約後，被上訴人所失利益，以每年30萬噸，即以最少之免租使用期間16.72計算之裝卸管理費，計5,010,000元，10年損失50,100,000元。

⑶依系爭租賃契約第9條規定，上訴人興建之設備於免租期限屆滿後之移轉被上訴人。

上訴人未興建致被上訴人不能取得該設備之損失。

㈣被上訴人因上訴人違約造成之損失，係無法以沒收上訴人履約保證金270萬元彌補，故上訴人請求酌減履約保證金並無理由。

四、並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如被上訴人受不利判決，請准供擔保免為假執行。

伍、駁回上訴之理由：

一、兩造均不爭執新契約已於93年10月1日生效，而上訴人亦已著手履行新契約之內容，堪認舊契約已經兩造合意終止：1.上訴人於本院主張新契約依第2條之規定已於93年10月1日生效，為被上訴人所不爭執（參本院卷第52頁背面、第53頁背面筆錄），核與兩造簽立之新契約第2條約定：「本契約有效期限自生效之日民國九十三年十月一日起至免租使用期限屆滿止。」

相符，並經原判決詳述新契約已經兩造用印、上訴人亦已著手履行新契約之內容、兩造並就新契約產生之糾葛召開會議加以解決、上訴人依新契約第21條約定繳交Ａ區之土地使用費與管理費之金額，足認新契約已經成立生效等情明確（參原判決第11頁事實及理由四、（二）之論述），而新契約是在94年4月1日簽約用印一節，為兩造所不爭，從而本件新契約業經兩造同意溯及自93年10月1日生效，應可認定。

2.上訴人雖主張舊契約至97年9月8日租期屆滿前仍然有效云云，為被上訴人所否認，參酌被上訴人主張新、舊契約使用之土地均為花蓮市○○段113- 4地號土地，僅舊契約記載使用面積為14,875平方公尺，經就上訴人使用之上開土地重測後，發現實際使用面積為13, 718平方公尺，乃將之列為新契約租賃標的之Ａ區，故新契約之租賃標的已經包含舊契約之全部土地等情（見原審卷第76頁背面答辯狀），上訴人對此亦不爭執（見原審卷第93頁），足見新契約中上訴人租用之土地範圍，已經涵蓋舊契約中租用之土地，並將舊契約約定之「放置活動式臨時輸送設備與堆放砂石料之用」，更改為供堆放砂、石料並以約定方式興建「密閉式砂石裝船輸送設施暨附屬設備」，則兩造既已就舊契約租賃之土地重新訂定新契約，足見兩造均無再受舊契約拘束而有終止舊契約之意思。

上訴人又以在完成新契約興建之密閉式輸送帶之前，仍須以活動式輸送帶運送砂石，故新、舊契約仍得並存等語置辯，惟上訴人必須依新契約之約定租用土地並興建密閉式輸送帶，在興建完成之前，被上訴人雖未禁止上訴人在租用之土地上仍以舊有之活動式輸送帶運送砂石，舊契約終止並無礙上訴人繼續使用租用之土地，但新、舊契約關於上訴人運送砂石之方式截然不同，兩造自無可能使新、舊契約同時並存而相扞挌之理，上訴人此部分之辯稱，亦無可採。

3.上訴人又以其繳交租金所憑之「花蓮港務局土地租金計費單」（見本院卷第78頁上證二），上訴人使用系爭土地之起迄日期係每月之9日至翌月8日，與舊契約約定之租賃期間相符，且被上訴人收回系爭土地之時間為97年9月9日與舊契約約定之租期末日相符，足見舊契約仍有效云云。

然查，兩造係於94年4月1日就新契約簽約用印，並同意溯及自93年10月1日生效，已如前述，而上訴人原本依舊契約每3月繳交1次土地使用費及管理費，有舊契約第4條、第5條之規定在卷可按（見原審卷㈠第82頁背面），則被上訴人為免退補費用之不便而接續舊契約繳費之期間計算新契約之土地使用費及管理費，並配合上訴人已繳費期間請求上訴人繳費期滿時即97年9月9日返還土地，並無異於常理之處，尚不足憑上開繳費期間與舊契約一致即認舊契約仍然有效，況且被上訴人亦係依照新契約第21條第1、2款收取Ａ區之土地使用費每3個月214,344元及管理費180,254元，從而上訴人主張依上開繳費期間可認舊契約仍然繼續有效云云，亦難採信。

二、兩造已經同意將舊契約之履約保證金270萬元作為新契約的履約保證金：1.承前所述，兩造既已同意新契約自93年10月1日起生效，則舊契約應於新契約生效時終止，而上訴人在舊契約失效後，如無意將依舊契約繳交之270萬元履約保證金援為新契約之履約保證金，則上訴人豈有未請求返還依舊契約繳交之履約保證金270萬元之理？復參酌被上訴人93年9月23日函記載：「三、新訂租賃契約之履約保證金，本局同意貴公司簽具切結，援用原履約保證金為新約履約保證，惟須於新約完成簽訂之同時將切結書送本局備查。

四、原合約於新約完成簽訂生效之日廢止，...」（見原審卷㈠第78頁），足見被上訴人確有意將舊契約之履約保證金270萬元轉為新契約之履約保證金無訛，而上訴人雖遲至94年4月間始完成新契約用印，然期間對於舊契約之履約保證金270萬元轉作為新契約之履約保證金一節，亦未見有何爭執，均足以認定兩造已經同意新契約生效時，舊契約終止，並且已有默示的合意將舊契約繳交之履約保證金270萬元轉作新契約之履約保證金之事實，可堪認定。

上訴人雖謂被上訴人並未主張兩造間有默示合意將舊契約之履約保證金挪為新契約之用，有違辯論主義云云，然被上訴人於原審及本院審理時均一再主張上訴人已經同意將舊契約之履約保證金挪為新契約之履約保證金，而從兩造間簽訂新、舊契約之經過、被上訴人與上訴人間上開往來函文內容及舊契約終止後上訴人並未請求返還等情綜合判斷，堪認上訴人已有默示將舊契約之履約保證金挪為新契約之履約保證金之意思無訛，且未逾越被上訴人主張兩造已有合意之範圍，上訴人此部分之辯解亦無可採。

2.上訴人又主張依被上訴人93年9月7日花港字第09300065320號函文顯示，須上訴人簽立切結書始能謂兩造達成以舊契約之履約保證金作為新契約之履約保證金，則依民法第166條之規定，兩造間關於保證金部分並未完成約定之要式行為，難認兩造已同意以舊契約之履約保證金作為新契約之履約保證金云云。

惟按，當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條固有規定。

但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上第110號判例參照）。

查本件新契約第4條約定：「本租約簽訂生效前乙方應繳納新台幣貳佰柒拾萬元整為本契約之履約保證金。

前述履約保證金於租約終止乙方無違約情形時無息退還。」

（見原審卷㈠第54頁）依上開條文，兩造就履約保證金之繳交並未約定須履行何種方式，而被上訴人上開93年9月7日函文雖謂：「新訂租賃契約之履約保證金，本局同意貴公司簽具切結，援用原履約保證金為新約履約保證，惟須於新約完成簽訂之同時將『切結書』送本局備查。」

然觀其內容，主要是被上訴人表示同意上訴人無須另行繳交一筆新契約之履約保證金，而可援用舊契約之履約保證金作為新契約之履約保證金，但上訴人須簽立切結書送被上訴人備查，其真意應係為免日後發生爭議，而有以切結書為證明並交被上訴人備查之意，揆其目的係在保全證據，並非謂被上訴人如未簽立切結書則不得援用舊契約之履約保證金為新契約之履約保證金，尚難謂有民法第166條規定之適用，上訴人此部分主張亦無可採。

三、被上訴人主張依照新契約的第15條規定終止新契約並沒收履約保證金為有理由：1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任、加重他方當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1所明定；

所謂按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字第2340號判決意旨參照）。

本件上訴人主張新契約第15條之約定，乃被上訴人預定用於同類契約之條款，有顯失公平或違反誠信原則之情形，故上開終止契約之約定無效云云。

經查新契約第15條約定：「乙方應於本契約簽署生效日起開始規劃、施工，並依甲方核定之施工期限，完成興建工程，逾期未竣工者，甲方認定乙方無力繼續興建，除由甲方撤銷港工作業許可證外並終止租約，乙方所有已建之各項設備，全部無償由甲方接收之，所繳履約保證金亦全部由甲方沒入，乙方不得提出任何異議。」

核其內容，乃在確保上訴人依契約履行債務為目的，且其欲終止新契約並沒入履約保證金之前提，乃被上訴人未如期完成興建且可歸責於上訴人之違約情事，始得為之，並非被上訴人可任意終止，衡諸常情，並無顯失公平之情形可言，上訴人主張有民法第247條之1之情形或違反誠信原則云云，均非可採。

2.被上訴人於95年12月15日交付過水車道之土地予上訴人後，上訴人並未如期施作，嗣屆期後再向被上訴人申請展延竣工期，被上訴人於96年8月間亦同意可延至96年12月31日完工，然上訴人仍未施作，拖延至96年12月27日期限屆滿前始通知被上訴人預定於96年12月30日開工，則被上訴人於95年12月15日始交付過水車道一節實非上訴人無法施作之理由（詳見原判決事實及理由四、（三）之論述），況且如依上訴人主張其最快可以施工之96年1月，營造工程物價指數漲為103.62、至96年6月漲為109.57，致成本飆漲難以如期完工云云，則上訴人何以於96年6月間仍向被上訴人申請展期施作，並同意於96年12月31日前完工？更於96年12月27日施工期限將屆滿前通知被上訴人其將於96年12月31日開工？足見上訴人主張被上訴人未如期交付過水車道、未履行協力義務、物價指數飆漲云云，均屬卸責之詞，無足採信。

從而，被上訴人主張上訴人有新契約第15條所定債務不履行未如期興建密閉式輸送設備之情形，並即終止新契約、沒入保證金，(參被上訴人97年6月5日函見原審卷㈡第71頁），洵屬有據。

四、本件被上訴人沒收之履約保證金270萬元，並無過高之問題，上訴人請求酌減為無理由：1.按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償之預定，以確保債務之履行為目的，依契約自由原則，當事人非不得約定預付違約金以為擔保，並於契約履行後無違約情形時退還。

查兩造所簽訂之新契約第4條後段約定：「前述履約保證金於租約終止乙方（即上訴人）無違約情事時無息退還」，並於第15、16、17條約定上訴人違約時，被上訴人可沒入保證金之事由，可知上訴人繳交之履約保證金含有違約金之性質（最高法院90年度台上字第430號判決、94年度台上字第1051號判決參照），被上訴人抗辯保證金契約是要物契約與違約金為諾成契約，故性質不同云云，尚無可採。

2.次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上第1915號判例、96年台上字第107號判決意旨參照）。

又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

本件履約保證金既屬違約金之性質，即有民法第252條之適用。

茲應審酌者，為被上訴人沒入270萬元之履約保證金，金額是否過高？經查，兩造依新契約約定，每年之土地管理費及使用費即達1,934,194元（理由詳見原判決第14頁事實及理由四、（四）之論述），而上訴人如能依約履行，其興建之設備產權將歸被上訴人所有，此有新契約第11條之約定可按，且被上訴人主張上訴人若依新契約如期興建，兩造之新契約亦不至於終止，被上訴人亦能繼續收取上開土地使用費及管理費，嗣後並可取得興建設備之產權，自終止新契約至免租期限屆滿為止，至少尚得收取10年土地使用費及管理費一節，上訴人並未爭執，則被上訴人因本件新契約之終止，確實受有無法繼續收取土地管理費、使用費及取得設備產權等損害，其沒收上訴人給付之270萬元履約保證金，僅不到1年半之土地管理費及使用費，則上訴人沒收上開履約保證金核屬相當，並無過高之情形。

上訴人雖謂被上訴人已經出租本件租賃標的云云，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，亦未具體指出究竟有何違約金過高之情形？應減至如何程度為宜？等項，則上訴人此部分主張尚難採信。

是以上訴人請求依民法第251條、第252條之規定酌減違約金云云，亦無可採。

五、綜上所述，本件上訴人主張依舊契約租期已經屆滿及新契約已經終止請求依民法第179條之規定返還270萬元之履約保證金，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。

從而，上訴人請求被上訴人給付270萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起之法定遲延利息，為無理由，不應准許。

上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊及防禦方法，於本判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第454條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 李閔華