臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,98,上易,35,20091104,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上易字第35號
上 訴 人 福彬營造有限公司
（送達處所:臺東縣臺東市○○路○段426巷11號）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳漢成律師
被上訴人 臺東縣延平鄉公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 邱聰安律師

當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月23日
臺灣臺東地方法院98年度訴字第18號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣1,338,878元及自民國（下同）98年3月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，並補充如下：㈠本件上訴人福彬營造有限公司（下稱福彬營造）與被上訴人臺東縣延平鄉公所（下稱延平鄉公所）於96年12月12日訂立紅葉部落文化聚會所興建工程合約書（下稱系爭合約
），系爭工程於96年12月21日報准開工，惟因被上訴人未能取得建築執照及使用執照，而於開工當日申報停工。系
爭契約於97年12月23日申請建築執照事宜協調會中，被上訴人依系爭契約第21條第8款準用同條第6款之規定解除契約，上訴人爰依上開規定請求被上訴人補償因此所生之損
失，即因本件工程支出之工程保險費、施工及品管計畫製
作費、材料費用或定金及工程合約之訂金。
㈡兩造工程合約第11條係關於工程品管之規定，第2項僅規範上訴人於自備材料、機具、設備進場前，應將有關資料
及可提供之樣品，先送甲方（即被上訴人）工程司審查同
意後始得進場，非謂上訴人於材料進場前，即不得預先購
買材料。
本案於96年12月5日開標，由上訴人得標。
適逢北京奧運籌備期間，國際間原物料價格飛漲，上訴人為恐
不符成本，遂於決標後將合約材料全部採購。本件工程雖
因被上訴人補申請建築執照及使用執照之作業延宕，無法
如期進行，但取得建築執照所需期間長短既非當時所能預
測，最後工程契約解除，亦非上訴人所得預料，上訴人採
購工程材料，並非不合常理。
㈢上訴人為本工程所採購之材料，皆具有特殊用途，無法使用於其他工地。雖上訴人與金大祥鋼鐵企業有限(下稱金
大祥公司)訂立者為買賣契約，但所採購之材料均係為本
件工程而特別採買，系爭工程契約解除後，所買得之材料
無法用於其他工程上，所支出之材料費自屬上訴人之損失
無疑。且上訴人與各供應商簽訂之簡易工程合約書中「造
成材料加工之損失」，非僅限於進場施作所生之損失，因
本件契約預購材料或加工所生之營運成本亦應包含在內。
㈣以嘉樺鋼鐵企業社（以下稱嘉樺企業社）為例，上訴人與嘉樺企業社所簽訂之契約，雖名為「簡易工程合約書」，
但預先給付者乃採購鋼筋之訂金，依據系爭簡易工程合約
書之付款方式：1.訂約完成，先付訂金金額：250,000元，現金訂貨。訂金付訖後，乙方（即嘉樺企業社）及提送
相關証明文件送審。送審核可後，乙方將備料進場。是可
知於契約簽訂後，嘉樺企業社即會進行鋼筋採購。又依據
系爭簡易工程合約書之工程責任：2.本交易期間，甲方(即福彬營造)無故中途毀約，造成乙方材料加工之損失，
乙方將無條件沒收已付訂金25萬元。
此「造成乙方材料加工之損失」非限縮於乙方備料進場施作後所發生之材料損
失，因上訴人與嘉樺企業社間之契約，造成嘉樺企業社付
出之營運成本及購置材料之成本均應屬之。而本件上訴人
與嘉樺企業社於96年12月14日訂立簡易工程合約書，迄至97年12月13日系爭契約解除，歷時1年，嘉樺企業社早已進行鋼筋之採購，系爭契約解除，嘉樺企業社自受有採購
材料及營運上之損失，依據簡易工程合約書之意旨，自得
將已付之訂金沒入。其餘上訴人與英展鐵材有限公司、宏
鎰工程行簽訂合約之情形亦屬類似，沒收訂金非以進場施
作後造成之材料損失為要件，方為該契約條款之真意。
三、證據：提出購置之鋼材照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲於引用外，並補充如下：
㈠本件工程，上訴人於96年12月21日向被上訴人申報開工，當天因被上訴人尚未取得本件工程之建造執照，同日報請
准予停工，故實際上上訴人均未施作工程。
㈡關於Ｈ型鋼構材料費598,891元方面：上訴人所提出與金大祥公司所訂立之材料採購合約及統一發票，被上訴人否
認其真正及關聯性。上訴人雖然提出金大祥公司所開立之
統一發票作為上訴人付款之證明，然上訴人主張以現金支
付，則令人難以置信。退而言之，縱令上訴人有給付系爭
貨款598,891元之事實，但均未施作，則仍獲有該Ｈ型鋼構材料，上訴人何有損失，上訴人為營造廠商，隨時都有
用到Ｈ型鋼構材料之機會，亦不可能置而不用，造成損失
。
㈢關於鋼筋材料訂金25萬元方面：上訴人所提出與嘉樺企業社所訂立之簡易工程合約書及給付定金25萬元之請款單，被上訴人否認其真正。上訴人並未能提出出售人開立統一
發票證明給付25萬元之事實，且上訴人主張以現金支付亦難令人置信。
退而言之，上訴人亦獲有系爭25萬元之鋼筋材料，何損失之有？
㈣關於Ｃ型鋼材料訂金4萬元方面：上訴人所提出與英展鋼材有限公司（以下稱英展公司）所訂之簡易工程合約書及
給付訂金4萬元之請款單，被上訴人否認其真正。上訴人
並未能提出出售人開立統一發票證明給付4萬元之事實，
且上訴人主張以現金支付亦難令人置信。退而言之，上訴
人亦獲有系爭4萬元之鋼筋材料，何損失之有？
㈤關於金屬鈑導水天溝、圓弧扇型屋、頂鈑代購材料費30萬元方面：上訴人所提出與宏鎰工程行所訂之簡易工程合
約書及給付代購材料、施工費等定金之請款單，被上訴人
否認其真正。上訴人並未能提出出售人開立統一發票證明
給付30萬元之事實，且上訴人主張以現金支付亦難令人置信。
退而言之，上訴人亦獲有系爭30萬元之鋼筋材料，何損失之有？
㈥關於鋼構工程，Ｃ型鋼、金屬鈑導水天溝，圓弧扇型屋頂鈑施工費15萬元方面：上訴人所提出與宏鎰工程行所訂之簡易工程合約書及給付代購材料、施工費等定金之請款單
，被上訴人否認其真正。上訴人並未能提出出售人開立統
一發票證明給付15萬元之事實，且上訴人主張以現金支付亦難令人置信。
退而言之，上訴人亦獲有系爭15萬元之鋼筋材料，何損失之有？
㈦被上訴人除否認上述4家公司行號所提出文書之真正外，並否認上訴人有被上述4家公司行號沒收所謂之定金款項
。上訴人所提出上述3份合約書，僅記載上訴人如有違約
，應賠償其中3家公司行號之損害（金大祥公司則未有任
何違約約定），但無沒收定金之約定。上訴人所提出上述
3家之簡易工程合約書，其遣詞用字及格式幾乎雷同，且
其所提出「出賣人」之請款單格式、形式、用語亦幾乎完
全一致，可說是臨訟提出者。

理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
上訴人於原審起訴時請求被上訴人應給付新臺幣（下同）1,399,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於原審98年6月9日言詞辯論程序中，減縮為應給付1,379,739元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬聲明之減縮，應屬合法，並經原審核准在卷。
二、上訴人原起訴請求被上訴人賠償工程報酬之損害計1,379,739元。
原審僅判准其中工程保險費34861元以及計畫製作費6,000元，駁回其餘之訴。
上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人則未上訴，則被上訴人敗訴部分因而確定，本院僅就上訴人敗訴提起上訴部分為審理。
貳、兩造爭執要旨及本案爭點
一、上訴人起訴請求被上訴人賠償工程報酬之損害計1,379,739元。
理由是上訴人承攬之紅葉部落文化聚會所興建工程，因為被上訴人遲遲無法取得建築執照，經被上訴人解除承攬契約之後，上訴人受有訂購材料等之損害。
被上訴人則以上訴人所主張之損害並非事實為理由置辯。
二、兩造不爭執事項
下列事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約（原審卷第7-23頁）、臺東縣延平鄉公所96年12月27日延鄉財字第0960010044號函（原審卷第70頁）、96年12月27日延鄉財字第0960010043號函（原審卷第72頁）、98年1月8日延鄉財字第0980000288號函及所附協調會會議紀錄（原審卷第24頁反面-26頁）、98年3月9日延鄉財字第980002041號函（原審卷第35頁）、福彬營造有限公司96年12月20日福營紅葉字第961220號函（原審卷第69頁）、96年12月21日福營紅葉字第961221號函（原審卷第71頁）、98年1月17日（98）福營紅葉字第98011701號函（原審卷第27-34頁）等件影本各1份在卷可稽，堪信為真實，爰採為判決之基礎：
（一）上訴人於96年12月12日，與被上訴人依據政府採購法簽訂系爭契約，承攬總價金為3,880,000元。
（二）系爭工程於96年12月21日報准開工，惟因建築基地上有紅葉社區發展協會興建之部落教室，被上訴人遲遲未能取得
建築執照及使用執照，而於開工當日申報停工。
（三）兩造於97年12月23日申請建築執照事宜協調會中做成決定，由被上訴人依系爭契約第21條第8款準用同條第6款之規定解除契約。
（四）系爭契約第21條第6款規定：「契約因政策變更，乙方（即上訴人）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（
即被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部份或全
部契約，並補償乙方因此所生之損失。但不包含所失利益
。」
第21條第8款規定：「非因政策變更且非可歸責於乙方事由而有終止或解除契約必要者，準用前兩款規定。」
（五）上訴人曾於98年1月17日以（98）福營紅葉字第98011701號函向被上訴人請求因系爭工程解約所生之損害賠償金
1,787,739元，然被上訴人除履約保證金388,000元已退還外，對於其餘損害賠償之請求均表示不同意。
三、本案爭點：上訴人因系爭契約解除所受之損失範圍為何？（一）上訴人是否因系爭工程支出H型鋼構材料費598,878元予金大祥公司？如有，是否屬解除契約所生之損失？
（二）上訴人是否因系爭工程支出鋼筋材料定金250,000元予嘉樺企業社？C型鋼材料定金40,000元予英展公司？金屬鈑導水天溝、圓弧扇型屋、頂鈑代購材料費定金300,000元及鋼構工程、C型鋼、金屬鈑導水天溝、圓弧扇型屋頂鈑
施工費定金150,000元予宏鎰工程行？如有，是否屬解除契約所生之損失？
參、得心證之理由
一、就上訴人所主張因為支出購買鋼材等材料之價金以及遭沒收定金，而受有損害，雖然分別有上訴人所提出之金大祥公司材料採購合約、金大祥公司開立之統一發票影本各1紙（原審卷第29頁）以及嘉樺企業社簡易工程合約書、估價單、請款單影本各1紙（原審卷第30-31頁），英展公司簡易工程合約書、請款單影本各1紙（原審卷第32頁），宏鎰工程行簡易工程合約書影本1紙及請款單影本2紙（原審卷第33頁）為證。惟查：
二、系爭工程於96年12月21日報准開工之後，隨即因為建築基地上有紅葉社區發展協會興建之部落教室，被上訴人遲遲未能取得建築執照及使用執照，而於開工當日申報停工。
而且當日報停工也是由上訴人發函告知被上訴人，顯然兩造就被上訴人無法取得建築執照一事已經有所瞭解。
而且由於被上訴人無法取得建築執照的原因是建築基地上有部落教室，該部落教室既然座落在建築基地上，是否構成取得建築執照的障礙，極易查知，而建築執照是否取得，攸關上訴人工程是否能施做，則上訴人對於該障礙是否已經排除，自然也應該有充分的掌握。
既然如此，則上訴人對於工程是否應該施做，何時能施做，也應該都有充分的瞭解，自不可能隨意訂購材料，導致違約無法取貨，而遭沒收定金或給付買賣價金等無謂的損失。
三、依照系爭契約第11條第2項之約定：「乙方（即上訴人）自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方（即被上訴人）審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同甲方工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。
該等材料、機具、設備進場時，乙方仍應通知甲方工程司或其代表人作現場檢驗。」
觀之，可知上訴人在材料進入工地前，應先將樣品送被告審查同意，如須檢驗者則須由雙方會同送檢驗單位檢驗合格後始得進場。
惟系爭工程於96年12月21日報准開工，上訴人於同日即申報經被告同意停工，則被上訴人既已同意停工，上訴人自不可能送樣品以進行審查或送驗。
而本件工程停工之後，無論是上訴人或是被上訴人都沒有進一步施做工程的準備，一直到1年之後才宣告解除契約，則上訴人如果已然訂購鋼材，並且必須取貨，以鋼材放置1年是否仍能通過施工檢驗，顯有問題。
而如果上訴人只是單純下單，並沒有取貨，以上訴人是營造公司，承攬多項工程，必然有多家長期合作配合供料的廠商之情以觀，供料廠商在鋼材價格逐步上揚之時，斷無必要在轉售鋼材尚有利潤之情形下，冒著斷絕長期合作伙伴關係的風險，率行沒收定金。
四、況且，上訴人所提出之上開材料採購合約及統一發票影本，日期分別為96年12月31日、96年12月24日，均係在上訴人申報停工之後，則上訴人既已申報停工，又何須再簽訂系爭工程材料採購合約並支付採購費用。
上訴人雖然一再陳稱當時訂購的鋼材屬於特殊規格，是特別為本件工程施做所訂製。
然而上訴人於96年12月14日向嘉樺企業社訂購鋼筋1批，合約書所記載的請款明細，以及估價單上所記載的品名，都只是鋼筋而己，計價單位也是公斤，並沒有特別規格上的約定( 原審卷頁30)。
而12月10日向英展公司訂購的C型鋼，也只是記載C型鋼，也沒有規格上的要求，也有合約書可證(原審卷頁31)。
另外12月15日與宏鎰工程行簽訂的簡易工程合約書，也只有一張宏鎰工程行的估價單(原審卷頁33)，都缺乏規格上的要求。
上訴人於本院審理中提出照片2張（本院卷第32頁）欲證明已經訂購鋼材，然而2張照片所顯示的鋼材都是規格化的H型鋼，長度相同，剪裁一致，並不是特殊規格的鋼材。
上訴人雖又稱在承攬本件工程後半年內，沒有再承攬其他需要使用鋼材的工程，已證明訂購之鋼材沒有其他用途，並提出工程名稱明細表為證（本院卷第38頁），但該明細表是上訴人所自行製作，而且只限96年12月15日起半年內，尚不足證明上訴人沒有在其他工程中用到所訂購的鋼材。
五、尤其，上訴人與廠商訂購鋼材的合約書，除了與高雄廠商金大祥公司所簽訂的合約是手寫之外，其餘3家與臺東當地廠商所使用的都是簡易工程合約書，內容大致相同，請款單也都特別註明是「紅葉部落文化聚會所興建工程」，工程名稱都是用打字登載，其他廠商名稱、請款明細、備註欄等欄位才用手寫記載。
給付的款項中，宏鎰工程行估價單所記載的工程金額是1,534,838元(原審卷頁33)，上訴人卻在當天馬上支付定金45萬元，而且還是現金付款，既然不是訂製鋼材，似乎沒有必要馬上付高達3分之1工程款定金之必要。
再參諸其他訂購鋼材的款項也都是現金付款，顯然與一般工程中，材料供應商是依照工期領款進度請求報酬的習慣不符。
六、末按承攬契約之目的在於完成一定之工作，惟契約之完成須定作人之協力者，而定作人不為其協力行為時，契約之主要目的即無從實現，此雖屬不可歸責於承攬人之事由，承攬人無庸負擔債務不履行責任，然亦因無法完成工作以獲得報酬。
為保護承攬人之利益，立法者於民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。
定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」
，此即所謂定作人之協力義務。
此定作人之協力義務並非定作人對於承攬人之義務，而是為了完成自己所委託之工作，以獲取工作完成之利益，性質上屬於對己義務。
因此依照民法第507條之規定，定作人不為協力時，承攬人僅得催告定作人為之，如果定作人還不做，承攬人僅得解除契約，並請求損害賠償，承攬人並沒有權利要求定作人必須完成協力的義務。
換言之，承攬人並不得以訴請求定作人完成承攬契約中的協力事項，因此性質上屬於對己義務。
此非僅我國民法第507條如此規定，德國民法第642條也同此規定，而日本民法甚且並無定作人協力之相關規定。
而當定作人無法完成協力事項，導致承攬人無法如期完成工作時，雖然產生承攬人債務不履行之情形，但這種情形屬於不可歸責於承攬人之事由，依照民法第225條第1項規定，承攬人免給付義務，也不生損害賠償問題。
而如果導致給付遲延時，依照民法第230條之規定，債務人也不負給付遲延責任。
亦即因此所導致的工期延宕，承攬人得請求扣除工期。
同時，若定作人遲遲不完成協力事項，將使承攬人陷入可能受到契約拘束，卻又無法履行之困境中，因此民法第507條賦予承攬人解除契約之權利，無論協力事項之無法完成，是否可歸責於定作人，承攬人均可衡量本身履約利益狀況，自行決定是否解除契約。
如果承攬人決定解除契約，承攬人尚可請求損害賠償。
我國民法第507條雖然對於損害賠償的範圍沒有規定，但參照民法第260條規定，自應係指承攬人可請求履行利益之損害賠償，包含因為完成工作所可能獲取之利潤或其法定孳息。
德國民法第642條第2項就此亦明文規定「損害賠償額依遲延之期間報酬額確定，但需扣除承攬人因遲延而節省之費用或因其勞動移做他用而取得之利益確定。」
，也同此意旨。
但如果承攬人衡量契約履行之利益後，決定不解除契約，而繼續等待完成契約，以獲取契約原定報酬，則承攬人與定作人之間便回復原來之契約關係，定作人仍負有給付報酬之義務，仍必須完成協力事項，承攬人仍應完成工作，但定作人並不會因為之前未完成協力事項，而對承攬人負賠償責任，另外一方面，承攬人也不須負擔遲延完工之責任。
本件上訴人既未能舉證證明受有何種利潤上的損失，則其請求賠償即無理由。
七、綜上所述，本件上訴人主張因工程契約解約受有損害，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。
是則上訴人執此主張被上訴人應賠償如聲明之金額，自屬無據。
從而，上訴人主張本於解除承攬契約損害賠償請求權，請求被上訴人給付如聲明之金額為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
書記官 邱廣譽