臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,98,家上,4,20091117,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度家上字第4號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 林國泰律師
複 代理 人 張秉正律師
被 上訴 人 乙○○
1號（現應為送達住居所不明，公示

當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國97年1月31日臺灣
花蓮地方法院96年度婚字第82號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。

事 實
壹、上訴人方面
一、上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡請判決准許上訴人與被上訴人離婚。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠民法第1052條第2項規定採離婚破綻主義之思想，於婚姻客觀上已生難以維持婚姻之重大事由而無回復之希望時得請求離婚。
本件兩造於民國94年2月21日結婚，被上訴人於同年6月3日來台，上訴人每月之收入僅新台幣（下同）4萬餘元，為照顧被上訴人在大陸之親人及被上訴人與前夫所生之子，仍每月匯款2萬元至被上訴人大陸娘家，共已匯款363,671元，惟被上訴人仍不知足，屢次要求上訴人必須將存款及一半薪水分給伊，並將上訴人投保之保險受益人變更為伊，上訴人不從，伊即大吵大鬧、以腳踹上訴人，令上訴人精神幾近崩潰。
㈡被上訴人之脾氣暴躁，常說話頂撞上訴人之母，95年6月間某日更手持菜刀作勢威嚇上訴人之母。
且被上訴人心胸狹窄，視上訴人與前妻所生之女兒為仇人，不許上訴人給女兒扶養費，極盡刻薄之能事。
㈢原審認為被上訴人離開台灣地區之前，兩造生活摩擦情形並非已達客觀上一般人皆無法忍受而無轉寰餘地之程度，且被上訴人滯留大陸未歸係因上訴人未提出申請之故，故不能認為在客觀上有何難以維持婚姻之重大事由存在，因而駁回上訴人在原審之訴，然依前揭理由觀之，原審判決顯有認事用法之違誤，乃依法提起上訴，請求廢棄改判准兩造離婚。
三、證據：提出臺灣花蓮地方法院96年度婚字第81號履行同居事件言詞辯論筆錄影本1份為證。
貳、被上訴人方面
被上訴人未為任何答辯聲明及事實理由之陳述。
參、本院依職權調閱臺灣花蓮地方法院96年度婚字第81號履行同居事件卷宗參辦。

理 由
一、按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人有關由其一造辯論判決之聲請。
又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；
但以因維持審級制度認為必要時為限。
民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。
次按被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合，最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照。
二、按訴訟文書之送達，原則上應向受送達之本人為之。
送達之處所則為應受送達人之住、居所、事務所、營業所或會晤處所。
於不能向應受送達之本人為送達時，始得於應受送達人之住、居所、事務所或營業所，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條第1項、第137條第1項定有明文。
查本件上訴人於原審起訴狀內即根據被上訴人先前在原法院所提96年度婚字第81號另案（嗣經原告撤回報結）所陳報之住所地址「江西省南昌市東湖區○○○○路』38號602室」（見原審卷第7頁）向原審提起本件離婚訴訟，再依原審卷附證物上訴人匯款買匯水單中以被上訴人為受款人之地址，亦均記載其住所為上開地址（見原審卷第46至55頁），自應囑財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)向該正確地址為送達始為合法，乃原審對被上訴人送達本件言詞辯論通知書（見原審卷第37頁）之地址卻誤載為「江西省南昌市東湖區○○○路』38號602室」（雖僅一字之差，然已屬不同路名），致上開通知書因該址查無此人而遭退回；
此後，雖原審依職權向內政部入出國及移民署查得被上訴人之居所地址為「江西省南昌市西湖區工人新村10棟附1號」，並囑海基會再為送達，惟仍遭退回，且無證據證明本件已符補充送達或留置送達之程序，嗣於判決前更未依法為公示送達，不能認為對被上訴人已為合法送達，依民事訴訟法第386條第1款之規定，應不得為一造辯論判決。
詎原審未予詳查，竟認訴訟文書已對被上訴人為合法送達而准一造辯論判決，顯害及被上訴人之訴訟實施權，揆諸首揭說明，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令，為維持審級制度，自有將原判決廢棄，並將本件發回原審法院更為裁判之必要，以符法制。
據上論結，應依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
民事庭 審判長法 官 謝志揚
法 官 劉雪惠
法 官 張健河
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
書記官 徐文彬