臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,98,重上更(三),3,20091130,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度重上更(三)字第3號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場
法定代理人 申○○
上 訴 人 丁○○
丙○○
乙○○
戊○○○
酉○○
林 美
戌○○
前8人共同
訴訟代理人 李泰宏律師
被 上訴人 丑○○
辰○○
癸○○
辛○○
庚○○
前5人共同
訴訟代理人 蕭芳芳律師
被 上訴人 子○○
溫敦鈞
壬○○
前3人共同
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 己○○
寅○○
卯○○○
巳○○
午○○
未○○
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺東地方法院87年度訴字第179號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第3次發回，本院於民國98年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決（一）主文第一項關於子○○、溫敦鈞、壬○○請求交還土地部分；

（二）主文第七項中關於子○○請求金額部分及丑○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○超過新臺幣壹拾叁萬柒仟柒佰陸拾元部分；

（三）主文第八項中關於溫敦鈞請求金額部分及辰○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○超過新臺幣壹拾肆萬捌仟玖佰貳拾伍元部分；

（四）主文第九項中關於壬○○請求金額部分及辰○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○新臺幣壹拾伍萬零壹佰伍拾柒元部分；

暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二、審訴訟費用除確定部分外，由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場負擔百分之七十；

上訴人戊○○○、乙○○、丙○○、丁○○負擔百分之二；

上訴人酉○○負擔百分之二；

上訴人林美負擔百分之二；

上訴人戌○○負擔百分之一，被上訴人壬○○、溫敦鈞、子○○負擔百分之十八，辰○○、丑○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○負擔百分之五。

事 實甲、上訴人方面：

壹、聲明

一、原判決不利上訴人部分廢棄。

二、廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：

一、本件爭執的要旨在於買賣契約是存在於溫德喜1 人或是溫德鳳、溫鼎貴也同為出賣人，就兩造往來之文件字句內容，應可得知上訴人係全部買受，而非僅買受其中溫德喜之部分（即3分之1）而已。

就其中協助溫德喜處理洽購事宜之狄天青律師所書寫的文書而言，狄律師於民國55年12月15日致函退輔會，其事由（即主旨）明稱：「為溫德喜等三人請求交還土地一案，敬懇賜予剋日發還，以重民物，或按照市價收購，借昭公道由！」，且所主張之土地係本案全部之土地面積，並非3分之1面積。

狄律師55年4 月13日函又稱：「……，三筆土地為輔導會台東大同農場無權利占耕。

因上項土地為溫德喜及溫德鳳、溫鼎貴三人所有，……，為此委請貴律師代為商請輔導會照價收購，或發還所有權人，如不得要領即請依法起訴追回土地，… …。」

，內載委任人係「溫德喜等」，所謂「等」即屬多數人而非一個人。

而「事」部分，係請求價購全部土地，而非其中一部分。

溫德喜、溫德鳳及溫鼎貴3 人前共同委請狄律師處理本案，並向法院聲請調解，亦有58年7 月30日之調解狀可證。

準此自狄律師催告函及調解狀觀之，均係為全體共有人處理全部土地甚明。

二、狄律師接到臺東農場之通知後，於57年11月30日致函溫德喜之書函中轉達臺東農場之通知：「本場使用溫德喜三筆土地，於56年2月4日經台端會同協議，溫君同意捐贈本場，由本場給予補償費陸萬元，並經台端簽證預付新台幣叁萬元。

惟迄今已久，尚未辦理移轉登記，為解決本件懸案將于12月10日上午在本場協調解決，請傳知溫德喜亦同時出席」等由，定期協調。

茍狄律師認為該農場之通知內容為虛假，理應於函件中有所指正。

乃竟無之，反於該函中指責溫德喜稱「查台端前擬辦理移轉手續，向弟移借貳仟餘元，以作費用。

何以迄今尚未辦理… …」。

俱證毀諾之人是溫氏兄弟，上訴人方屬被害人。

而今溫某卻藉年湮代久資料散失之機會，昧心告訴交還土地，有欠公道。

三、至於買賣價金部分，如果當時約定是市價買受，大可不必協商，本件既然一再協商，當然有退讓之成份，其從而退讓至3分之1，應屬調解之結果。

且本件土地當時之狀態，依公文記載：「……，光復後被臺東農場改良接管，後又轉由54軍使用，至43年方由54軍移交本場使用，在接收當初該地築有碉堡、交通壕，由本場場員重新開墾改良方成良田，在50年本場辦理授田時經多方勸導捐獻均無結果，……。」

足證係爭土地原本遍佈「碉堡」、「交通壕」之戰爭產物，「荒地」原無何價值，此亦當時要求捐獻之原因，而其價值之提昇，在於上訴人場員之開墾、改良，故在雙方調解讓步下，3分之2之價值，由開墾改良者享有，而另3分之1則由所有人享有，亦屬合理可以接受。

況如僅買3分之1，以市價新台幣（下同）17萬6,000之3分之1，尚不及6萬元，上訴人既付出心力提升價值，何至於多付？俱證本件應屬向全體買受全部甚明。

四、退一步言之，即或上訴人臺東農場僅就3分之1買賣，上訴人之使用即係繼受溫德喜而來，上訴人之繼受使用，亦非無權占有，充其量只是使用「當與不當」之「不當得利」問題，並非無權占有。

而且各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第767條所定所有物妨害除去請求權之餘地（最高法院72年台上字第4737號、70年台上字第2603號判決）。

共有人使用收益權之行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，仍成立侵權行為（最高法院51年台上字第3495號判例）。

又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利用，即屬不當得利（最高法院71年台上字第4505號、70年台上字第2603號判決），從以上見解，上訴人縱然有占用系爭土地，也不生返還占有物之問題。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、丑○○、辰○○部分：

（一）上訴人臺東農場與被上訴人之被繼承人溫德鳳、溫德喜、溫鼎貴間就系爭土地並未訂有買賣契約：1.臺東農場於56年2 月17日函退輔會內容略以：「…又查該土地申報地價每坪45元，總價達176,400元，時價每坪200元，共約778,480 元…」，上開函文內容已敘及，系爭土地按申報地價每坪45元計高達176,400 元，若依市價每坪200 元，共約778,480元，而6萬元之金額依函文內容為「給予溫君補償」，而非「給予溫君買受價金」，何能謂買賣契約成立？且其金額，先不論依市價，若以申報地價而言，僅其3分之1，溫德喜如何能接受，退步言，若為價金，是否僅溫德喜出售其持分3分之1，依申報地價計算（約6 萬元）之金額。

2.再由臺東農場56年間支付溫德喜3 萬元之支付證明觀之，第1筆8,000元，其核發日期為56年2月4日，惟依後農場56年2 月17日函「為期早日了結懸案懇准由本場徵收台山53年土地使用費項下核撥6 萬元給予溫君補償」等語，可知退輔會對於該筆支出，尚未正式核准，故該付款名稱為「付溫德喜處理台東土地糾紛案暫付款」或為「暫付款」，未見有登載「買賣價金」情事，尤足印證係無權占用系爭土地之賠償金額，否則溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴不可能於58年間具狀向台東地方法院聲請調解，聲請臺東農場賠償無權占用系爭土地之損害。

嗣退輔會於56年3 月16日函臺東農場文中，更表示雙方應訂立書面契約，由土地所有權人提供移轉登記之書面證件，以供查證，惟臺東農場一直無法提出書面買賣契約，苟臺東農場有向溫德喜三兄弟買受系爭土地，以其為退輔會之一級單位，且為官方機構，如有買賣事宜，不可能未訂買賣書面契約即遽給付買賣價金，故臺東農場主張與溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴間有買賣關係，卻未訂立書面買賣契約，應無可能。

（二）縱溫德喜與上訴人訂有買賣契約，其效力亦不及於溫德鳳、溫鼎貴之繼承人：1.狄天青律師於55年4 月13日函中表示「茲據敝當事人溫德喜等委稱…因上項土地為德喜及溫德鳳、溫鼎貴三人所有…商請輔導會照價收購或發還所有權人…函商貴會迅予按照申報地價收購或令該場交還敝當事人收回管耕」等語，該函僅謂受「溫德喜」，且內容述及委託之當事人時稱「德喜」而不冠姓，此乃對我方自己人之稱呼，而對另二位兄弟則稱溫德鳳、溫鼎貴，由其用語即可表示德喜與另二兄弟是有差別的。

2.狄天青律師於55年12月15日再函文退輔會稱「經轉敝當事人溫德喜聲稱」，顯然狄天青律師之委託人僅溫德喜1 人，又其內容「按土地買賣，均照市價，絕未以公價成交者，國家安置退除役官兵，有巨額經費，既不宜無償取耕民田，亦不可能貶價強制收買，上項土地位於台東市區，每坪市價300元，現有人以200元商購，該農場儘可能就鄉區較廉價土地墾殖，不必集中於都市」等語，即在有人願以每坪200 元商購之時，而要求以市價收購而非以申報地價購買，溫德喜怎會同意以申報地價3分之1金額出售？3.60年6 月17日臺東農場派員向溫德鳳查訪時，溫德鳳亦斷然表示伊與溫鼎貴未曾讓售3分之2持分，至於溫德喜個人與臺東農場達成協議，以6萬元結案，已拿3萬元，應由其弟自行處理，與伊二人無關，尤足證明溫德鳳、溫鼎貴2人未曾委託狄天青律師出席協調情事。

且臺東農場先後於56年2月4日、4月1日給付8,000元及2萬2,000 元與溫德喜之支出傳票，何以只記載「付溫德喜」而未記載「溫德喜等三人」，何以收據只由溫德喜1 人具領而非由溫氏兄弟3 人具領？凡此均足證明溫德鳳、溫鼎貴二人並無委託狄天青律師參與協調及同意以6 萬元讓售情事。

（三）上訴人無權占有使用，被上訴人依法自可請求拆屋還地：1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。

又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。

惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，有最高法院62年台上字第1803號判例參照。

又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢）。

即應有部分係共有人對於共有物所有權所享權利之比例，此種應有部分是抽象而非具體，非侷限於共有物特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上，其分量雖不如所有權大，但其內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已，故其共有人如未經協議或他共有人之同意就共有物之全部或一部任意占有用益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人自得本於所有權請求除去侵害或請求向全體共有人返還占用部分，亦得依侵權行為請求損害賠償，或得依民法上不當得利規定，請求返還占用之不當得利。

2.上訴人臺東農場稱即便僅就3分之1買賣，然依上開判例及決議，共有人均得本於所有權請求除去共有人違法占用之部分。

更何況本件占用為第三人之被上訴人，且溫德喜並未將具體使用部分點交予上訴人管領，所辯與法令相背，不足採信。

二、子○○、壬○○、溫敦鈞、癸○○、辛○○部分：

（一）買賣契約並未成立。

（二）溫德喜不足以代表三兄弟。

（三）應遵守土地法第30條規定之限制。

（四）共有財產非經共有人全體同意不得任意處分。

三、癸○○、辛○○另與辰○○、丑○○、庚○○補充略以：

（一）經比對行政院國軍退除役官兵輔導委員會56年3 月16日（56）輔柒字第1406號函稿及其正式發文之函文內容，發現函稿中「准在該場徵收高台山（53年度）土地使用費項下撥6 萬元補償，該項補償費視為買價，雙方應訂立書面契約」，但於正式函文中卻付之闕如，足以證明退輔會對於臺東農場呈報之調解結果，仍要求臺東農場持詢地政事務所查明移轉登記確無問題時始同意取保付款。

故縱認定臺東農場與溫德喜之間達成買賣協議，亦屬附條件之買賣，因始終未辦理移轉登記，條件未成就而不生效力。

（二）溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴於58年7 月30日聲請法院調解，正因為56年間溫德喜所收受之3 萬元並非買賣價金，而當時因曆年計算，故請求自43年1月1日起至57年12月31日15年期間無權占用系爭土地相當於稻谷之不當得利。

此適足以說明溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴3 人從未與臺東農場就系爭土地成立過買賣情事，更遑論溫德鳳、溫鼎貴2 人有對出賣情事而為明示或默示之同意。

（三）臺東農場前身為臺東合作農場，核其乃公法人之機關，系爭土地56年間地目均為田，臺東合作農場既無自耕能力，而竟承買私有農地，乃係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，契約應屬無效。

不論上訴人主張出賣人為溫德喜1人抑或溫德鳳、溫德喜、溫鼎貴3人，均違64年7 月24日修正前土地法第30條規定，而成為無效之買賣契約。

（四）倘本件農地買賣倘屬為真，以臺東農場此一公家機關，為何始終提不出任何書面契約？且亦未辦理移轉登記為國有而由退輔會為管理機關之土地登記證明，以當時溫家人從未遷離過台東，臺東農場儘可通知溫家3 兄弟提出印鑑證明，為何臺東農場始終未為之？且未繼續辦理後續之移轉土地登記事宜？足見本件臺東農場與溫德鳳、溫德喜、溫鼎貴3人間系爭土地並無買賣之事實。

理 由

壹、程序事項：

一、本件被上訴人子○○、溫敦鈞、壬○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。

又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第168條、第175條、第178條分別定有明文。

（一）上訴人行政院國軍退除役官兵輔導會「知本農場」，業於訴訟後之87年9 月24日更名為行政院國軍退除役官兵輔導會「臺東農場」，此有該會87年10月1 日（八七）輔人字第19559號函文在卷可稽（原審卷一第227頁）。

又臺東農場法定代理人原為朱中立，嗣多次變更為來勻德、陳敏男、張海南、申○○，彼分別於91年1月11日、95年3月28日、96年11月21日、97年9月4日具狀聲明承受訴訟（原審卷二第145頁、本院上訴卷第337頁、本院更㈠卷一第84頁、最高法院97年台上字第1847號卷第114 頁），依前揭法文規定，其承受訴訟之聲明，核均適法。

（二）被上訴人溫鼎貴於起訴後之92年1 月17日死亡，其繼承人為溫葉從妹、溫敦彰、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○，此有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽（原審卷四第57頁至63頁），該等繼承人於92年5 月21日具狀聲明承受訴訟（原審卷四第53頁）。

嗣溫葉從妹於94年1月23日死亡，其繼承人為溫敦彰、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○，有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽，其繼承人於94年11月2 日具狀聲明承受訴訟（本院上訴卷第194頁至第199頁），依前揭法文之規定，其承受訴訟之聲明，亦為適法。

又溫鼎貴之繼承人溫敦彰於95年9 月18日死亡，因兩造當事人均未聲明承受訴訟，已由最高法院依職權於97年7 月30日裁定命其繼承人卯○○○、巳○○、午○○、未○○承受訴訟（最高法院97年台職字第9號卷24頁），依上開法文規定，自屬適法。

三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。

但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。

前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項，分別定有明文。

本件被上訴人即溫德喜之繼承人壬○○、溫敦鈞、子○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱就系爭土地持分3分之1部分原為公同共有關係，起訴後，溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱有關本件訴訟標的之法律關係，因遺產分割業已移轉予壬○○、溫敦鈞、子○○，被上訴人壬○○、溫敦鈞、子○○乃聲請承當訴訟，經原審於94年3月3日准由壬○○、溫敦鈞、子○○為被上訴人溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱承當訴訟（原審卷五第272、273頁）。

另在本院上訴審審理期間，系爭769之3地號所有人為子○○、黃肇萍、癸○○，769之4地號所有人為壬○○、黃肇萍、庚○○，775 地號所有人為溫敦鈞、黃肇萍、辛○○（參本院上訴卷第109 頁土地登記簿謄本），有所變動，經本院前審曉諭兩造是否由現所有權人承當訴訟或是參加訴訟，兩造均表示由目前之當事人進行訴訟即可（本院更㈠卷二第57頁），因此仍由兩造當事人續行訴訟。

另於本院更二審審理期間，溫鼎貴之繼承人癸○○、辛○○及庚○○應有部分之繼受人吳文津具狀陳報，謂系爭769之3、769之4、775 地號土地各3分之1應有部分，於溫鼎貴過世後協議由癸○○、辛○○、庚○○繼承，嗣庚○○將其應有部分贈與吳文津，故應更正被上訴人名單為癸○○、辛○○、吳文津等語（參本院更㈡卷第49至53頁申請書及土地登記謄本），惟查其申請書並無聲請代其他當事人（庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○）承當訴訟之意，仍應由原當事人進行訴訟。

經本院再次檢視系爭土地所有權變動情形，對系爭土地現所有人黃肇萍、吳文津為訴訟告知（本院更㈢卷第83頁），亦未據渠等為承當訴訟之表示，自應由原當事人繼續進行訴訟，應予敘明。

四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款，定有明文。

本件被上訴人起訴時聲明為：㈠上訴人臺東農場應將系爭769之3號田地面積0.0736公頃（扣除臺東中學所占用之25平方公尺）交還被上訴人溫鼎貴、丑○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱，系爭775號田地面積0.5347公頃（扣除道路550平方公尺）交還被上訴人辰○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱、溫鼎貴，系爭769之4號田地面積0.5122公頃（扣除道路205 平方公尺）土地交還被上訴人溫鼎貴、辰○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱。

㈡上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷18號，如起訴狀附圖所示Ａ面積170 平方公尺之建物拆除，上訴人戊○○○、乙○○、丙○○、丁○○應自上開建物遷出。

㈢⑴上訴人臺東農場應將坐落769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷19號，如起訴狀附圖所示Ｂ面積306平方公尺之建物拆除，上訴人酉○○應自上開建物遷出。

⑵上訴人臺東農場與酉○○應連帶將坐落系爭769之4地號土地，面積5122平方公尺之農作物除去。

㈣⑴上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷20號，如起訴狀附圖所示Ｃ面積87平方公尺之建物拆除，上訴人林美應自上開建物遷出。

⑵上訴人臺東農場與林美應連帶將坐落臺東市○○段775號土地如起訴狀附圖所示Ｄ面積372平方公尺之農作物除去。

㈤上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷21號，如起訴狀附圖所示Ｄ面積129 平方公尺之建物拆除，上訴人阮寶華應自上開建物遷出（此部分經判決後未據提起第三審上訴而告確定）。

㈥⑴上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷22號，如起訴狀附圖所示Ｅ面積44平方公尺之建物拆除，上訴人戌○○、盧鳳（被上訴人嗣已就盧鳳部分撤回起訴，見原審卷五第287 頁）應自上開建物遷出。

⑵上訴人臺東農場與戌○○應將被上訴人溫鼎貴、丑○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱所有坐落臺東市○○段775地號土地，如起訴狀附圖所示Ｅ面積912 平方公尺之農作物除去。

㈦上訴人臺東農場與呂化君（被上訴人嗣更正為呂化鈞並就該名上訴人臺東農場之承受訴訟人撤回起訴，見原審卷三第37頁）應連帶將被上訴人溫鼎貴、辰○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱所有坐落系爭775 地號土地，如起訴狀附圖所示Ｃ面積2106平方公尺之地上農作物除去。

㈧上訴人臺東農場與王延忠（被上訴人嗣就王延忠部分撤回起訴，見原審卷三第37頁）應連帶將被上訴人溫鼎貴、辰○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱所有坐落系爭775 地號土地，如起訴狀附圖所示Ａ面積1957平方公尺之地上農作物除去。

㈨上訴人臺東農場應給付被上訴人丑○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱、溫鼎貴68萬2,026 元及自87年4月1日起至返還土地之日止，按月給付9,813 元。

㈩上訴人臺東農場應給付被上訴人溫鼎貴、辰○○、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱62萬7,381 元及自87年4月1日起至返還土地之日止，按月給付7,842 元。

上訴人臺東農場應給付被上訴人溫鼎貴、溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、壬○○、溫敦鈞、子○○、溫敦凱、辰○○60萬980 元，及自87年4月1日起至返還土地之日止，按月給付7,512 元。

嗣將其訴變更為如原審事實欄被上訴人聲明所示，揆之其變更、追加，部分乃請求應受判決事項之減縮、擴張，部分復不甚礙上訴人臺東農場之防禦及訴訟之終結，揆之前揭法文之說明，其上開訴之變更，核為適法，原審准予訴之變更，並無違誤。

五、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56第1項第1款之規定自明。

查被上訴人對於上訴人戊○○○、乙○○、丙○○、丁○○提起本件建物拆除之訴訟，該建物係戊○○○4人公同共有，其訴訟標的對於戊○○○4人在法律上必須合一確定，故乙○○就第一審判決雖未提起第二審上訴，但上訴人戊○○○、丙○○、丁○○3 人聲明上訴之效力，應及於乙○○，爰將之併列為上訴人，核先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張：坐落台東縣台東市○○段 769之3、769之4及775地號3筆田地（下稱系爭土地 ）現為伊等分別共有。

原依序各為溫鼎貴及被上訴人子○○、丑○○ 3人；

溫鼎貴及被上訴人壬○○、辰○○ 3人暨溫鼎貴、被上訴人溫敦鈞、辰○○ 3人共有。

詎上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場（原名為行政院國軍退除役官兵輔導會知本農場，下稱臺東農場）竟無權佔用769之3號如原審判決附圖（下稱附圖）一所示除Ｈ部分外之土地，775 號如附圖二所示Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，及769之4號如附圖一所示Ｉ、Ｋ部分土地，並分配予場員於其上搭建房屋及栽種作物。

其中769之3號土地遭其場員分別無權占有建屋使用者為：上訴人戊○○○、丙○○、丁○○及乙○○等人（下稱戊○○○等4人）公同共有之台東市○○○路238巷18號建物佔用附圖一所示Ａ、Ｂ部分、上訴人酉○○所有之同巷19號建物佔用附圖一所示Ｃ部分、上訴人林美所有之同巷20號建物佔用附圖一所示Ｄ部分、上訴人戌○○所有無門牌建物佔用附圖一所示Ｇ部分。

爰依民法第767條、第179條規定，求為命戊○○○等四人、酉○○、林美、戌○○分別將其所有上開建物拆除，由臺東農場返還各該佔用土地並給付於87年9月9日起訴前5年間因佔用土地所享有相當於租金之利益，即 769之3號土地部分20萬6,640元、769之4號土地部分 22萬5,236元、775號土地部分22萬3,388元之判決（被上訴人原起訴請求台東農場返還因佔用 775號土地之不當得利超過上開數額部分及請求酉○○、林美、戌○○移除地上農作物部分，業經原審判決駁回其訴，未據其聲明不服；

另請求原審共同被告阮寶華拆除769之3號土地上如附圖一所示Ｅ、Ｆ部分之台東市○○○路238巷 21號建物，亦經原審及本院前審判決阮寶華敗訴，阮寶華未聲明不服，亦告確定）。

並否認溫鼎貴、溫德喜、溫德鳳等人有委託狄天青律師與上訴人臺東農場訂定系爭土地之買賣契約，縱然有買賣契約，亦係無效之契約，且係溫德喜個人行為，效力不及於溫鼎貴、溫德鳳之繼承人，彼仍得請求上訴人返還占用部分等語。

二、上訴人臺東農場則以：系爭土地是由國家接收敵偽財產，由國家原始取得，被上訴人並不擁有所有權，縱然有之，被上訴人之被繼承人溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴曾委任狄天青律師於56年2月4日與上訴人臺東農場協議以 6萬元達成買賣，先付定金8,000元，嗣再付2萬2,000元，共支付價款3萬元予代理人溫德喜處理，並約定餘款 3萬元，俟辦理所有權「移轉登記」完畢時，再一次付清，因此兩造之間存在有買賣契約，上訴人占有土地為有權占用等語；

其餘上訴人亦以系爭土地已由溫德鳳等 3人售予臺東農場，伊等經臺東農場配耕土地，而於其上搭建所有建物，並非無權占用等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：下述事實經原審法院協同兩造，列為兩造所不爭執之事項，復有土地登記簿謄本、土地登記謄本在卷可按，並經原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片30張在卷可按（原審卷二第3 頁至第12頁），且經原審囑託臺東縣臺東地政事務所測量在案，製有土地複丈成果圖在卷可考（見原審卷五第89頁），堪信為真實。

㈠系爭土地於56年間，土地登記簿謄本確實登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3 人所共有，各人應有部分均為3分之1。

本件於87年9月9日起訴時，系爭769之3號土地共有人為丑○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人；

系爭769之4號土地共有人為辰○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人；

系爭775 號土地共有人為辰○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人。

（參本院更㈢卷第75至77頁土地登記謄本記載，系爭土地現所有人769之3地號為子○○、黃肇萍、癸○○分別共有；

769之4地號為壬○○、黃肇萍、吳文津分別共有，775 地號為溫敦鈞、黃肇萍、辛○○）㈡臺東縣臺東市○○段769之3號田地除附圖一所示Ｈ部分面積23平方公尺外，其餘面積0.0738公頃土地，同段775 號田地如附圖二所示Ａ面積0.1908公頃、Ｃ面積0.2118公頃、Ｄ面積0.0366公頃、Ｅ面積0.0685公頃土地，同段769之4號田地如附圖一所示Ｉ面積0.2670公頃、Ｋ面積0.2449公頃土地，均為上訴人臺東農場所占有。

㈢坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷18號，如附圖一所示Ａ面積87平方公尺、Ｂ面積4 平方公尺之建物，為上訴人戊○○○、乙○○、丙○○、丁○○4 人公同共有。

㈣坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238巷19號，如附圖一所示Ｃ面積100平方公尺之建物，現由上訴人即被告酉○○居住占有，該房屋是酉○○向王延忠買的，上訴人酉○○有拆除權能。

㈤坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷20號，如附圖一所示Ｄ面積75平方公尺之建物，為上訴人林美所有。

㈥坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路238 巷21號，如附圖一所示Ｅ面積71平方公尺、Ｆ面積154 平方公尺之建物，為上訴人阮寶華所有。

㈦坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，如附圖一所示Ｇ面積38平方公尺之建物，為上訴人戌○○所有。

四、兩造爭執要點：依兩造於原審及本院之主張及抗辯，其爭點為：㈠系爭3筆土地之所有權人為何？是否國家接收敵偽財產，由國家原始取得？是否已由政府撥配給陸軍使用？是否如上訴人酉○○所辯系爭土地於50年間已移轉登記為國有，竟由地政人員以「誤記」而刪除等情？㈡溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3 人有無於56年間委任狄天青律師與上訴人臺東農場之前身即行政院國軍退除役官兵輔導委員會知本農場（以下簡稱知本農場）就系爭土地訂定有效買賣契約？狄天青是否受溫德喜3 兄弟委託或僅受溫德喜1 人委託？其效力如何？㈢被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除建物、交還土地是否有據？㈣被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還相當租金之利益是否有據？

五、系爭土地所有權屬於被上訴人所有，有下列事證：

（一）在本件兩造不爭執事項中，已經列有兩造對於系爭土地現登記為被上訴人所有的事實，但由於系爭土地所有權的登記狀態跨越日治時期到民國時代。

而上訴人主張在光復初期土地已經由政府接收或者買受而取得，現在土地登記簿的記載有誤，因此本件土地所有權的狀態，無法僅從現存的土地登記簿來判斷，而必須回到光復前後的土地登記情形來判斷上訴人所主張的是否為真實。

（二）就土地登記的狀態而言：1.其中769之3地號土地在54年1月21日登載面積為1,477平方公尺，土地是由769 地號土地轉載，地目記載為田地，編定使用為都市土地，在70年3月12日以分割增加769之9地號為原因，面積減為761平方公尺，土地所有權人為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人，在83年9月22日補發權狀給所有權人，有土地登記簿謄本為證（原審卷一第16頁），再依據原始土地登記簿謄本（本院更㈠審卷一第79頁以下）記載，769之3地號，在日治時代的昭和10年11月20日移轉為溫鼎貴、溫德鳳以及溫德喜3 人所有，溫鼎貴並且在昭和12年以債務人之身分設定根抵當權給株式會社臺灣銀行，借款金額7,300元。

2.769之4地號土地在59年9月10日登載面積為5,890平方公尺，土地是由769 地號土地轉載，地目記載為田地，編定使用為都市土地，在70年3月12日以分割增加769之10地號為原因，面積減為5,327 平方公尺，土地所有權人為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人，在83年9月22日補發權狀給所有權人，溫德鳳持分在84年7月3日贈與移轉登記為辰○○所有，有土地登記簿謄本為證（原審卷一第19頁）。

3.775地號土地在35年7月5日登載面積為5,897平方公尺，地目記載為田地，編定使用為都市土地，在36年10月16日辦理總登記，土地所有權人為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人，在83年9月22日補發權狀給所有權人，溫德鳳持分在84年7月3日贈與移轉登記為辰○○所有，有土地登記簿謄本為證（原審卷一第25頁）。

4.又769之3地號以及769之4地號都是從769 地號轉載，而根據臺東縣臺東地政事務所發函（原審卷五第270 頁）表示769、775地號2 筆土地是在35年7月5日辦理土地總登記時，登記為溫德鳳等3人所有。

另外769之3以及769之4，2 筆土地是在59年1月19日以及59年9月10日從769號土地分割，並且依照原所有權狀態，登記為溫德鳳等3人所有。

5.從以上土地登記資料觀察，在光復後辦理土地總登記的時候，地政機關是依照當時的登記簿記載將系爭土地登載為溫德鳳、溫鼎貴以及溫德喜3 人所有，而且依照日治時期的土地登記簿也明確記載土地所有權人是溫德鳳等3 人，並且還曾經設定根抵當權向銀行借款，足以認定依照土地登記簿謄本的記載，系爭土地之所有權人的確是溫德鳳等3人。

6.上訴人雖主張系爭土地是日本化研生藥株式會社使用，屬於敵偽財產，之後被政府所接收，應由政府原始取得，但上訴人這項主張並無證據加以證明，而且如果是由政府接收敵偽財產，理應在辦理土地總登記時，在登記簿謄本上記載清楚，但依照前述登記簿謄本資料，均無相關記載，難以認定上訴人之主張為真實。

而日治時期之土地登記簿也是記載土地歸被上訴人之祖先溫德鳳等人所有，則縱使被其他人占有，只要沒有證據足以證明溫德喜等人把土地轉售給上訴人所主張的日本化研生藥株式會社，即應認定土地仍歸被上訴人所有。

（三）再就上訴人台東農場是否有因為價購或徵收土地而取得所有權而言：1.臺東縣政府在40年11月間發文（原審卷一第110 頁）陸軍第54軍司令部，辦理撥配生產用地。

其中包含775 地號土地以及769 地號土地。

但當時面積單位用「市畝」。

之後幾乎在同時，就臺東縣政府在40年11月間撥用土地供陸軍第54軍司令部使用的情形，先有當時的臺東鎮鎮民邱田以「租用水田被撥為軍用菜園，因此無寸地可耕，影響生計」向臺東鎮以及省政府陳情，當時的臺東鎮長周森以「經查屬實」為理由將陳情文轉送臺東縣政府，而當時之臺灣省政府主席吳國禎也發文要求臺東縣政府查明，而在邱田的陳情文中還列了鄰長陳書章、寶桑里里長孟海珍、康樂里里長王新慶、鄰長陳登科以及吳明發、吳順來等人為見證人。

另外當時的臺灣省立臺東中學也在41年1 月18日發文臺東縣政府，表示「一、查日來有駐軍3475部隊數十人在本校使用第一甲二分準備灌溉耕作，經查領隊莫副營長承告係臺東縣政府撥給等語，聞悉不勝駭異。

二、前項土地係屬臺灣省政府所有，奉准撥供本校建築基地，因未及建築，遵令闢為員生公有生產勞動以及勞作課實習之用，經數百師生數年屯墾而成，貴府事先未得本校同意，事後又未通知擅將校地撥用，殊屬妨礙本校教育實施，實難緘默。

三、本年度政府施政方針為厲行總動員，本校為配合國策，計畫以生產勞動做活動中心，利用前項田園，全面實施...」，有該往來公文以及陳情書為證（本院更一審卷一第89頁以下）。

從這些往來公文資料顯示，當時政府在辦理所謂撥配土地交給軍方使用的過程中，顯然並沒有完成必要的行政程序，導致同為政府部門的臺東鎮公所以及臺東中學都要求軍方做出適當的處理，則上訴人台東農場在之後縱然從軍方移接系爭土地，也難以認定上訴人在40年間已經有效取得土地所有權。

2.而系爭土地鄰近的772、776、774 等地號土地，在45年登記為臺東農改場所有，51年改登記為退輔會，57年時註記移轉交還給蕭春林等人所有，有土地登記簿謄本為證（原審卷三第133頁以下），另外其中769之3 地號土地，在土地標示部中記載54年1月19日登記，面積是1477平方公尺，在所有權部欄內，登記59年9月10日登記為溫德鳳等3人所有，有登記簿謄本（原審卷三第157 頁）。

另外769之4地號土地，土地標示部是在59年9 月10日登記，面積記載是5890平方公尺，在所有權部欄內，則記載所有權人是溫德鳳等3 人，有登記簿附卷可證（原審卷三第158頁）。

3.退輔會在55年4 月28日發文（原審卷一第85頁）當時之臺東合作農場要求查明土地占用狀況、接管經過以及可否價購等情，並列有土地清冊，分別是769 地號6494平方公尺、769之3地號1477平方公尺，775 地號5897平方公尺。

4.退輔會在62年1月24日發文知本農場（原審卷一第111頁），表示檢發769之3地號等53筆土地的土地所有權狀，並要求把卑南段471 地號等16筆土地管理機關改登記為退輔會，並且註明權狀的號碼是0000-0000、00000-0000、00000-00000號，而35年7月5日登記為溫德鳳等人所有的775 地號土地上記載誤記，該謄本上將管理機關為退輔會改為溫德鳳，在註記欄中，記載權狀號碼為25745 ，是在退輔會把權狀退交知本農場的號碼範圍內。

5.從以上這些資料判斷，退輔會確實在45年間就系爭土地鄰近的土地透過一定的程序取得部分的土地所有權，但是系爭土地都不在其內，甚至到55年間，退輔會要求臺東農場清查被占用土地情形，62年間因為變更管理機關，而要求將權狀交退輔會處理時，退輔會還把系爭土地的權狀退還臺東農場，則臺東農場當時如何取得土地所有權狀固然不得而知，但從土地登記簿上的記載、退輔會退還土地所有權狀，以及退輔會也有把部分土地退還人民的情形，應該可以確定退輔會當時並不認為系爭土地已經由退輔會取得所有權。

6.至於系爭775 號土地於36年10月16日已登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜共有，嗣雖於50年10月間移轉登記為「國有」，惟此部分已因「誤記」為由，在該土地登記簿上劃「×」予以刪除，仍維持溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3 人共有等情，此有土地登記簿謄本在卷可按（見原審卷三第173 頁）。

惟上開情形，經查並無登記員蓋章，未完成登記程序，應係登記人員誤記，刪除該移轉欄位等情，此據臺東縣臺東地政事務所查明後函報原審法院，有該事務所91年11月26日函文在卷可稽（見原審卷三第168 頁），自堪信為真實。

是上訴人主張該土地，應屬國有，亦無可採。

（四）綜上所述，系爭土地無論是依照日治時期的土地登記資料或是臺灣光復後所辦理的土地總登記，土地所有權都歸於被上訴人之被繼承人所有，之後政府雖然因為配撥軍方使用，也透過一定程序取得系爭土地鄰近土地的所有權，但系爭土地都不在政府機關有效取得土地所有權的範圍內，足以認定系爭土地所有權一直到現在，都還是歸屬於被上訴人所有。

六、溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3 人有無於56年間委任狄天青律師與上訴人臺東農場之前身知本農場就系爭土地訂定有效買賣契約？狄天青是受溫德喜3兄弟委託或僅受溫德喜1人委託？其效力如何？

（一）上訴人臺東農場主張曾向溫德鳳等3人以6萬元價購系爭土地，被上訴人雖不否認溫德喜已收受3 萬元，惟抗辯是土地糾紛款，非買賣價金，並請上訴人提出買賣契約等語，因上訴人一直未能提出買賣契約，僅能依下列相關人往來文件以明其真意：1.狄天青律師在55年4 月13日發函退輔會稱：「茲據敝當事人溫德喜等委稱：系爭769地號、769之3地號、775地號等3 筆土地為臺東農場無權占用，因上項土地為德喜及溫德鳳、溫鼎貴3 人共有，為此委請代為商請照價收購或發還所有權人」等語（原審卷一第85頁）。

2.退輔會在55年4 月28日發文臺東農場要求查明土地占用狀況、接管經過以及可否價購等情，並列有土地清冊，分別是769地號6494平方公尺、769之3地號1477平方公尺，775地號5897平方公尺等語（原審卷一第85頁）。

3.臺東農場在55年5 月30日函覆退輔會，內容為「二、本場使用溫德鳳等3人之座落臺東鎮769地號面積0.6494公頃，769之3號0.1477公頃，775地號0.5897公頃3筆合計1.3868公頃（本場土地清冊內775 號面積0.5897公頃，769之3面積0.5301公頃，769之4面積0.1760公頃合計1.2958公頃），經查該土地溫德鳳3 兄弟於36年申報登記，政府發給土地所有權狀，該土地在光復前係化研生藥株式會社所用，光復後被臺東農業改良場接管，後又轉54軍使用…」等語（本院更㈠審卷一第168頁）。

4.臺東農場在56年1月24函溫德鳳3人稱：本場使用系爭土地3 筆是前由軍方移交本場使用，並非法佔用，為使兩方能獲得圓滿解決，早日結案，茲訂於1 月31日上午在本場召開協調座談會等語（原審卷一第87頁）。

5.臺東農場在56年2 月17日再函覆退輔會表示：已經與溫德喜之律師狄天青於2月4日協調，以6萬元補償3筆土地，並且明確記載土地申報地價每坪45元，總值17萬6,400 元，時價每坪200元，共約77萬8,480元，為期早日了結懸案，懇准予由本場征收高台山土地使用費項下核撥6 萬元給溫君補償等語（原審卷一第72頁、本院更㈠審卷一第178 頁）6.退輔會在56年3 月16日函給臺東農場謂：本案該場使用溫德喜3兄弟3筆土地，如補償6 萬元後所有權移轉本會一案，原則准予照辦，所需價款准該場征收高台山土地使用費項下撥6 萬元補償，該補償費視為買賣，雙方應訂立書面契約，…移轉登記確無問題時取保付款半數，餘款應俟辦妥移轉登記手續後再行付清等語（原審卷一第74頁）。

7.臺東農場在56年2月4日及同年4月1日分別付款給溫德喜8000元以及22000元，有支出傳票2紙為證，傳票上均記載付溫德喜「處理臺東土地糾紛案」暫付款（原審卷一第69頁）。

8.狄天青律師在56年3 月19日發信給農場場長表示因為溫德喜借款1萬2,000元，答應用補償費來抵償，因此要求發放補償費時，務必通知到場一同領款（原審卷一第77頁）。

9.臺東農場在56年6 月27日發函狄天青律師表示：本場使用溫德喜系爭3 筆土地，經協調溫德喜同意將土地捐贈本場，本場給予補償費6萬元，並先預付3萬元，惟迄未辦理移轉所有權登記，請協助溫君辦妥所有權變更登記手續（原審卷一第75頁）。

10.狄天青律師在56年7月2日發信給溫德喜，轉知臺東農場上開信函，並問之辦理情形如何（原審卷一第79頁）。

11.臺東農場又在57年11月18日、11月29日二次發函狄天青律師要求儘速辦理（原審卷一第80、82頁）。

12.狄天青律師在57年11月30日發信給溫德喜，請其於57年12月10日出席協調會（原審卷一第84頁）。

13.上開往來公文，均為當時公務人員依法製作的文書或狄天青律師基於業務所發之文書，兩造對文書真正均不爭執，應認為該文書記載的內容為真實。

觀乎上開文書始末，因臺東農場占用溫德喜等3 人之系爭土地，狄天青始發函自稱受溫德喜等人之委託要求臺東農場「價購」或返還土地，臺東農場即於56年2月4日與狄天青律師協調，並於當日達成以6 萬元補償系爭土地之協議，臺東農場除於當日給付8,000 元，嗣於4月1日再給付2萬2,000元予溫德喜收受。

而所謂「補償」，證人任同堂即當時農場之場長曾證稱：補償費是買價，總共是6萬元，其手中亦持有3張土地所有權狀等語（原審卷一第256、257頁）。

再參上開退輔會在56年3 月16日給臺東農場函中明白表示，補償費視為買賣，雙方應訂立書面契約，始准核撥6 萬元等情，足見臺東農場於56年2月4日已與狄天青達成以6 萬元「價購」系爭土地之協議，上訴人稱就系爭土地已成立口頭之買賣契約尚可採信。

（二）至於狄天青律師究竟是受溫德喜3 兄弟之委託或只受溫德喜1 人之委託與臺東農場達成協議？上訴人主張狄天青受溫德喜兄弟3 人委託處理本案，惟為被上訴人癸○○等人所否認，則狄天青確實有接受溫德喜3 兄弟委託一事，自應由上訴人負舉證責任。

上訴人之後雖提出狄天青於55年4月13日、55年12月15日函退輔會中自稱受溫德喜等3人之委託及溫德喜3兄弟於58年7月30日委託狄天青具狀向台灣台東地方法院聲請調解之調解狀為證（原審卷一第85頁、本院更㈡審卷第176至182頁）。

惟查：1.55年4 月13日及55年12月15日之函是狄天青在56年2月4日協調會前所發，58年7 月30日之調解是之後所為，均尚不能證明狄天青在56年2月4日當日已受溫德喜3 兄弟委託出席協調會之事。

2.從上開（一）5、7、9 所載臺東農場所發上開公文中均僅載明溫德喜（非溫德喜等或溫德喜3 兄弟），嗣後臺東農場請狄天青協助溫君辦理系爭土地之移轉登記時，狄天青在57年7月2日、11月30日亦僅發信給「溫德喜」轉知臺東農場要其出面解決土地變更登記事宜（原審卷一第79、84頁），倘狄天青於是日受溫德喜3 人委託，何以僅通知溫德喜出面解決，而未通知溫德鳳、溫鼎貴？3.參以臺東農場在56年2 月17日函所示，系爭土地之申報地價總值為17萬6,400元，僅以約3分之1價格之6萬元價購，及臺東農場56年2月4日、4月1日之收支傳票各一紙上均僅記載「付溫德喜處理臺東土地糾紛案」等語（原審卷一第68至69頁），亦未記載付「溫德喜3 兄弟」等情，實難認定狄天青已受溫德喜3 兄弟委託處理系爭土地之價購。

4.溫德喜兄弟3人於56年2月4日協議後之58年7月30日另具狀請求法院調解臺東農場賠償以曆年計算往前回溯15年無權占有系爭土地之金額，倘溫德鳳、溫鼎貴已委託狄天青出席協議，何以至此，更足證明溫德鳳、溫鼎貴2 人並未授權狄天青出面協議，亦未於事後追認，是上訴人主張狄天青已受彼兄弟3 人授權云云，不足採信。

5.至於臺東農場與溫德喜達成以6 萬元補償系爭土地之協議，而所謂「補償」，據證人任同堂證稱：補償費是買價，總共是6萬元（原審卷一第256頁反面）。

再參以臺東農場於56年2月17日函覆退輔會之簽稿上記載775、769之3、769之4等土地3 筆，面積分別為5897、5301、1760平方公尺，當時土地申報地價每坪45元，總價17萬6,400 元（原審卷一第72頁），該「補償」價額6 萬元，約是系爭土地價格的1/3（若依本院更㈠審卷一第69頁所附769之3、775地號土地於53年間公告現值每平方公尺13.6元計算結果，系爭土地公告現價為17萬6,228.8 元，亦屬相當），復酌之上開退輔會在56年3 月16日給臺東農場函中明白表示，補償費視為買賣，雙方應訂立書面契約，始准核撥6 萬元等情，足見臺東農場於56年2月4日已與溫德喜委託之狄天青律師達成以6萬元「價購」系爭土地之協議，該6萬元應係溫德喜出賣系爭土地持分1/3之價款。

6、又64年7 月24日修正前土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉。

其承受人以承受後能自耕者為限」，其所以限制農地承受人承受後能自耕之資格，係在貫徹農地農用之農場政策，而專就一般人民承私有農地所為之限制。

是揆諸同法第10條第2項「私有土地之所有權消滅者，為國有土地」之規定，既未排除國家可取得農地所有權之適用，則政府機關如因公使用，循由協議或其他方式購買農地，自不受上開條文之限制（最高法院96年台上字第249 號裁判參照）。

此由行政程序法中允許政府機關以行政契約方式設定或變更公法上法律關係，更足以推知政府機關透過買賣契約方式取得農地，與土地徵收情形相似，不應受到土地法第30條之限制。

而內政部84年12月12日（84）台內地字第8483143 號函釋亦認「納稅義務人以全筆農地抵繳遺產稅而申請移轉登記為國有者，免受土地法第30條規定之限制」，顯見政府機關取得農地時，並不受土地法第30條之限制，則上訴人臺東農場之前身於56年2月4日，與溫德喜達成系爭土地持分部分之價購契約，並非無效。

台東農場與溫德喜間確存在有效之買賣契約，雖有部分價金尚未給付，僅係債務不履行之問題，但不因此使臺東農場與溫德喜對於系爭土地權利範圍1/3 之買賣契約歸於無效或不存在。

（三）又按共有物之處分，應得共有人之同意，固為民法第819條第2項所明定，如共有人未得他共有人全體之同意擅自處分共有物，此項處分行為並非當然無效，僅對他共有人不生效力而已，祗須他共有人全體事後承認，仍得溯及行為時發生效力（最高法院69年度台上字第972 號判決參照）。

而如前所述，系爭土地為溫德喜3 兄弟分別共有，上訴人既不能證明狄天青受溫德喜兄弟3 人共同委託而為56年2月4日之協議，且從事後溫德鳳、溫鼎貴與溫德喜於58年7 月30日共同具狀請求法院調解臺東農場賠償無權占有系爭土地往前回溯15年（43年1月1日至57年12月31日）之損失，及60年6 月17日臺東農場派員向溫德鳳查訪時，溫德鳳亦斷然表示伊與溫鼎貴未曾讓售3分之2持分，可見溫德鳳、溫鼎貴2 人並無追認溫德喜委託之律師與臺東農場協調價購之事，因此僅能認狄天青只代表溫德喜1 人與臺東農場成立系爭共有土地之買賣契約，揆諸上開說明，該買賣契約對溫德喜雖非無效，然對溫德鳳、溫鼎貴2 人則不生效力。

七、被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除建物及交還土地是否有據？

（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。

又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。

惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。

又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。

但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己，有最高法院62年台上字第1803號判例、最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢可資參照。

（二）如前所述，溫德喜與臺東農場間就系爭共有土地所訂之買賣契約並非無效，臺東農場得在繼受溫德喜3分之1應有部分範圍內固然擁有溫德喜（或其繼受人）履行買賣契約之權利。

但此項權利僅具債權性質，上訴人臺東農場始終並未取得土地之持分，自不得對其他共有人主張有權占用。

況且無證據證明溫德喜3 兄弟就系爭共有土地為分管協議，上訴人臺東農場也無從主張依照分管契約而得管有土地。

現上訴人臺東農場及其他上訴人占用附圖所示之土地，既未經共有人之同意即占有收益，被上訴人本於民法 767條之規定請求上訴人拆除附圖一 ABCDG之建物，並交還附圖一H（0.0738公頃）、附圖二 ACDEIK土地予全體共有人，即屬有據，應准許之。

（三）又民法第821條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

又「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名。」

最高法院亦著有84年台上字第339 號判例可參。

因此雖然被上訴人與共有人之一訂有買賣契約，但由於土地仍為被上訴人原所共有，被上訴人之一即僅能為全體共有人為回復之請求。

因此共有人之一為回復之請求，法院審認後認應允許者，自應判命占用者將土地交還全體共有人（按本件訴訟繫屬後系爭土地共有人迭有變動，溫德喜持分部分業由繼承登記之子○○、壬○○、溫敦鈞3 人承擔訴訟，原共同起訴之溫李福妹、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱已退出訴訟，其餘起訴之原告除有因死亡而由繼承人聲明承受訴訟或由法院職權裁定承受訴訟之變動情形外，應由起訴時之原告即本案被上訴人為受領系爭土地返還之主體）。

至於共有人之一由於簽訂買賣契約，其請求回復土地，即無理由，自應駁回該項請求。

因此本件子○○、壬○○、溫敦鈞3 人既因繼承溫德喜之出賣人地位，自不得在主張上訴人占用土地屬於無權占用，其請求上訴人返回土地，即無理由，應予駁回。

八、被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還相當租金之利益是否有據？

（一）各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利（最高法院84年度台上字第2808號判決參照）。

（二）上訴人臺東農場就系爭土地雖因向溫德喜洽購其中3分之1之應有部分權利，則其使用3分之1部分土地，並非無法律上原因，而就超過部分，既未經其他共有人之同意，擅自就系爭土地之特定部分任意為使用收益，揆諸上開說明應屬無法律上原因而受有利益，並侵害上列諸人之所有權，其逾越應有部分為使用收益（即3分之2），所受超過之利益，即為不當得利。

而上訴人已自承從56年2月4日協議後即繼續占用系爭土地，從而，溫德鳳之繼受人辰○○、丑○○；

溫鼎貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人請求上訴人臺東農場給付自87年9月9日起訴前5 年間，就逾越應有部分之利益以相當於租金計算其不當得利，揆諸前開說明，即屬正當，應予准許。

至於溫德喜對於系爭土地3分之1應有部分業出賣予臺東農場，上訴人在此範圍內使用系爭土地即非無權占有，亦無不當得利可言，則溫德喜之繼受人壬○○、溫敦鈞、子○○請求給付不當利得，即屬無據，不應准許。

（三）系爭土地乃位在臺東縣臺東市之土地，部分土地面臨柏油道路，其餘部分亦面臨石頭舖設通路，其位置尚非荒涼之處，此據原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、攝有現場照片附卷可按（原審卷二第3 頁以下）。

是被上訴人（溫德喜之繼受人壬○○、溫敦鈞、子○○除外）依系爭土地自80年起至86年止期間之最低申報地價即80年07月間之申報地價，系爭769之3號土地為1,120元；

系爭769之4號、775號土地均為176 元（原審卷五第115至117頁）為計算基礎，按每年申報地價總額百分之5 計算損害金，核屬適當。

爰計算如下：1.系爭769之3號土地：上訴人臺東農場占有土地面積為738平方公尺，5年間相當租金之損害額，合計為：13萬7,760元｛計算式為：738(平方公尺)×1120(元)×5% ×5(年)×2/3＝137760(元)｝。

則溫德鳳之繼受人丑○○、溫鼎貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人請求上訴人臺東農場給付13萬7,760 元，為有理由，應予准許，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。

2.系爭775號土地：臺東農場占有土地面積為5,077平方公尺，其5年間相當租金之損害額，合計為：14萬8,925元｛計算式為：5077(平方公尺)×176(元)×5% ×5(年)×2/3＝148925 (元)｝。

則溫德鳳之繼受人辰○○、溫鼎貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人請求上訴人臺東農場給付14萬8,925 元，亦有理由，應准許之，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。

3.系爭769之4號土地：臺東農場占有土地面積5,119 平方公尺，5年間相當租金之損害額，合計為：15萬157｛計算式為：5119(平方公尺)×176(元)×5% ×5(年)×2/3＝150157 (元)｝。

則溫德鳳之繼受人辰○○、溫鼎貴之承受訴訟人癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人請求上訴人臺東農場給付15萬157 元，有理由，應予照准，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。

九、綜上所述，被上訴人（除子○○、壬○○、溫敦鈞以外）依民法第767條規定請求上訴人分別拆除附圖一ABCDG之建物（原判決主文第2項至4項、第6項），並交還附圖一H（0.0738公頃）、附圖二ACDEIK土地予全體共有人（ 原判決主文第1項），為有理由，應予准許，原審判命上訴人拆除建物及返還上開土地，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴，如主文第3項所示。

又因原判決是依共有人之請求而為土地回復所有共有人之判決，參照最高法院84年台上字第 339號判例，原不必記載全體共有人姓名，僅需記載共有人全體即可，則原審判決逐一記載共有人姓名，其中溫葉從妹、溫敦彰分別於94年1月23日、95年9月18日死亡，並經繼承人承受訴訟，但既係返還共有人全體，本院對此自無廢棄之必要。

至於子○○、壬○○、溫敦鈞本身居於所有權人之地位請求返還土地，則無理由，已如前述，原判決未駁回其訴，尚有違誤，應由本院就此部分廢棄。

另被上訴人丑○○、辰○○、癸○○、辛○○、庚○○、己○○、寅○○、卯○○○、巳○○、午○○、未○○等人依民法第179條規定請求上訴人臺東農場給付上開逾越應有部分之不當利益13萬7,760元、14 萬8,925元、15萬157元，亦有理由，應准許之，逾此範圍之請求及被上訴人壬○○、溫敦鈞、子○○不當得利之請求均無理由，應駁回之，原審主文第7、8、9 項准被上訴人就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第1、2項所示。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 李德霞