臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,102,重上,12,20150807,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度重上字第12號
上 訴 人 坤峯營造有限公司
法定代理人 許招文
訴訟代理人 王舒慧律師
林漢章律師
被上 訴人 東宏行
法定代理人 姚忠宏
訴訟代理人 劉秀真律師
張靜律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國102年6月10日臺灣臺東地方法院101 年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人並為起訴聲明之減縮，本院於104年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付自100 年12月27日起超過年息百分之五計算之利息部分廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

原判決主文第一項所命給付中本金部分減縮為新臺幣壹仟零陸萬壹仟零捌拾壹元。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。

本件被上訴人於原審請求上訴人給付購買預拌混凝土（下稱混凝土）價金共計新臺幣（下同）1159萬9122元及自民國（下同）100 年12月27日起至清償日止，按月利率百分之2 計算之利息，嗣於本院審理程序中減縮其前開本金部分之起訴聲明為1006萬1081元（本院卷三第102 頁），經核符合首開規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：上訴人前因分別承攬臺東縣太麻里鄉公所之99年度太麻里鄉（美和、溫泉、上大溪、金針山、金崙、富山支線）農路改善工程（下稱系爭改善工程）、臺東縣政府之太麻里鄉太麻里農地重劃區（西側工區）農水路復建工程（下稱系爭復建工程），而向伊購買混凝土，兩造並分別於99年11月間及100 年5月1日簽立預拌混凝土訂貨合約書（下合稱系爭合約），約定由伊以攪拌車運送混凝土至上訴人施工現場後卸載於其混凝土貯存斗內，而以實際交貨量計算價金，倘上訴人認有必要則應於簽收混凝土當日抽查過磅，倘因折算數量與運送數量不符時，其重核以抽查當日之運送數量為限。

伊嗣均依約運送混凝土至系爭工程現場，並經上訴人現場人員簽收確認所交付之混凝土數量，衡諸上訴人為經驗豐富之甲級營造公司，非締約之弱勢，系爭合約第11條約定並無顯失公平之情形，上訴人本應依所收受混凝土數量，以系爭合約約定之單價給付貨款，嗣後竟拒絕給付100 年10月至12月間之混凝土貨款共計1006萬1081元，伊自得請求上訴人如數給付，並應依系爭合約約定之利率給付遲延利息等情，爰依民法買賣契約之法律關係及系爭合約第14條之約定，求為命上訴人應給付被上訴人1006萬1081元，及自100 年12月27日起至清償日止，按月利率百分之2 計算之利息之判決。

原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人抗辯：系爭合約第11條之約定為被上訴人所預先擬定之定型化契約條款，觀諸其內容約定伊仍須就無權代理人所受領之混凝土付款，無異免除被上訴人民法買賣契約之出賣人義務，對伊顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效。

被上訴人交付上訴人之混凝土數量，應以工程結算驗收之數扣除礐興公司交付數量所得之差額為準，即系爭改善工程140pc、210pc混凝土數量分別為1755、5284立方公尺；

系爭復建工程140pc、210pc混凝土數量分別為2730.5、8169.5立方公尺。

而被上訴人於100 年10月至12月交付之混凝土數量，應以被上訴人交付總數量扣除100年9月前已請領數量所得差額為準，即系爭改善工程140pc、210pc混凝土數量分別為0、1001.5立方公尺；

系爭復建工程140pc、210pc 混凝土數量分別為93、708.5立方公尺，是上訴人100年10月至12月應給付被上訴人之貨款僅323萬326元（計算式：①1001.5×1942.5元＝0000000元，②93×1417.5元＝131828元，③708.5×1627.5元＝0000000元，①＋②＋③＝0000000元，元以下四捨五入），逾此部分，上訴人即無給付義務。

又被上訴人提出之送貨單諸多不實，不能作為證明交付混凝土數量及貨款之依據，送貨單所載之日期及混凝土數量與施工日誌所載施作數量不符，被上訴人請款數量較上訴人實際使用數量多出1/3至1/4，被上訴人顯係故意浮報。

又送貨單記載空車重為0或未記載者多達112張，可認該等送貨單所載之預拌混凝土未以攪拌車運送交付上訴人，不符契約約定應以攪拌車運送交付之本旨。

依兩造契約約定，被上訴人應於施工現場交付預拌混凝土，且為控管預拌混凝土品質，故送貨單上應記載出廠與到達時間，以免時間因素導致混凝土品質不佳所衍生之糾紛，送貨單上全未記載到達時間，顯可疑為未在上訴人施工現場交付。

另依證人柯文秀、曹英源、張天勇、李易達、李文源、鍾珍仁於臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）檢察署偵查中之證述可知，送貨單之客戶簽名欄有偽造之簽名之情事，被上訴人不得就該等送貨單所載數量請求給付貨款。

若認應以送貨單作為被上訴人交付上訴人混凝土數量及貨款之依據（假設語氣，上訴人仍認應以工程驗收結算數量計算），則上訴人除就其中非真正送貨單請求給付146萬8454元部分（系爭復建工程為141萬9156 元，系爭改善工程為4萬9298 元）拒絕給付外，就被上訴人其餘貨款請求中之499萬8660元（系爭改善工程100年7月份，被上訴人以對第三人健銓營造有限公司之送貨單，向上訴人多請款15萬2986元；

系爭復建工程100 年8月份，被上訴人明知並無交付140pc混凝土，亦無送貨單可供請款，仍浮報該規格之預拌混凝土數量705立方公尺，而向上訴人多請款99 萬9338元，上訴人誤為給付；

系爭改善工程100年9月，被上訴人明知並無交付140pc 混凝土，亦無送貨單可供請款，逕行於請款單上浮報該規格之混凝土數量331 立方公尺，向上訴人多請款53萬8704元；

被上訴人持第三人於客戶簽名欄偽造柯文秀、曹英源、李易達、張天勇、鍾珍仁等人簽名之送貨單請款，上訴人不知而於100年5月至9月間誤為給付330萬7632元，計算式：152986＋999338＋538704＋0000000＝0000000），亦已以不當得利返還請求權主張抵銷，被上訴人此部分之請求權消滅，不得再行請求。

故依系爭2 件工程之施工日誌及驗收結算數量計算，被上訴人100年10月至12月僅能請求貨款323萬326元，逾此部分之請求，顯無理由。

退萬步言，縱以送貨單計算本件貨款金額，則上訴人除就146 萬8454元拒絕給付外，就其餘499 萬8660元部分亦主張抵銷而拒絕給付，原審判命上訴人給付被上訴人1159萬9122元，認事用法均有違誤，應予改判等語。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、不爭執事項：（見本院卷四第100-101頁）㈠系爭改善工程部分⑴兩造簽立預拌混凝土訂貨合約書，上訴人（甲方）向被上訴人（乙方）購買預拌混凝土之規格及單價如下，依實際交貨量計價，且預拌混凝土1立方核重為2350公斤。

規格140pc、單價為每立方公尺1732.5元；

規格175pc 、單價為每立方公尺1837.5元；

規格210 pc、單價為每立方公尺1942.5元（以上價格均含稅）。

（見原審卷第71頁）⑵系爭改善工程分別於99年12月2日及100年10月25日辦理變更設計，而於101年9月24日辦理結算驗收，其中關於混凝土數量部分，業主即臺東縣太麻里鄉公所與上訴人間合約數量、變更設計數量、決算數量及單價如下：①「結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2」工程項目（即規格210 pc）、合約數量6496立方公尺、第1次變更數量為5451立方公尺、第2次變更數量為5018立方公尺、決算數量為5284立方公尺、單價均為每立方公尺2256元。

②「結構用混凝土，預拌，140kgf/cm2」工程項目（即規格140pc）、合約數量691 立方公尺、第1次變更數量為1961立方公尺、第2 次變更數量為1901立方公尺、決算數量為1760立方公尺、單價為每立方公尺2062元，有系爭改善工程結算驗收證明書及結算明細表可憑（見原審卷第149至152頁）。

⑶被上訴人於100 年10月至12月提供混凝土之送貨單如被上訴人提供之證物總表證物5-9所示。

㈡系爭復建工程部分⑴兩造簽立預拌混凝土訂貨合約書，上訴人（甲方）向被上訴人（乙方）購買預拌混凝土之規格、數量及單價如下，依實際交貨量計價，且預拌混凝土1立方核重2350公斤。

規格140pc、單位（數量）為3247立方（公尺）、單價為每立方公尺1417.5元；

規格210 pc、單位為7018立方（公尺）、單價為每立方公尺1627.5元（以上價格均含稅）。

（見原審卷第61頁）⑵系爭復建工程先後於101 年5月7日及9月3日變更設計並增減價，於同年9 月29日竣工、11月29日驗收完畢，其中關於混凝土數量部分，業主即臺東縣政府與上訴人間原設計數量、變更設計數量、結算數量及單價如下：①「結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2」工程項目（即規格210 pc）、原設計數量為7018立方公尺、第1次變更數量為8261立方公尺、第2次變更數量（即結算數量）為8339立方公尺、單價均為每立方公尺1655元。

②「結構用混凝土，預拌，140kgf/cm2」工程項目（即規格140pc）、原設計數量為3247立方公尺、第1次變更數量為2830立方公尺、第2 次變更數量（即結算數量）為2811立方公尺、單價為每立方公尺1563元。

有系爭復建工程結算驗收證明書及工程變更設計議定書可憑（見原審卷第143至148頁）。

㈢上訴人於系爭復建工程，就被上訴人於100 年12月14日所運送重量記載合計15立方公尺之2 車混凝土，經澆置成構造物後，於同月20日經田英杰、許招文、李兆琮（更名為李易達）、陳世文等人，共同丈量前揭澆置構造物之數量為11.08立方公尺，若扣除0.5立方公尺之耗損後，實際數量僅為10.58立方公尺（原審卷103頁：100年12月20日現場丈量明細表影本）。

被上訴人已將100年12月14日之運送數量更正為10.58立方公尺，以單價1417.5元／立方公尺計價後，已扣除金額6265元。

除此之外，被上訴人就系爭復建工程及改善工程於100年10月至12月運送之混凝土數量，上訴人未曾抽磅。

㈣上訴人就被上訴人請領系爭改善工程及復建工程於100 年10月至12月之混凝土貨款，尚未支付。

四、爭執事項：（見本院卷四第101頁）㈠被上訴人就系爭改善工程及復建工程於100 年10月至12月交付予上訴人之混凝土數量為何？㈡混凝土數量認定應以經上訴人確認之供貨單計算或以驗收之數量計算？㈢被上訴人請求上訴人給付100 年10月至12月之混凝土貨款有無理由？

五、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、如不許其提出顯失公平者，，不在此限。

前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款及第2項分別定有明文。

本件被上訴人起訴請求上訴人給付100 年10至12月間購買混凝土之貨款，上訴人嗣於本院審理程序中主張被上訴人未就其所交付之混凝土符合系爭合約約定品質乙情舉證以實其說，拒絕給付貨款，另主張就被上訴人以偽造簽名之送貨單請款之金額為抵銷（分別見本院卷三第6頁反面、第8頁及本院卷四第101 頁反面），核屬上訴人補充其於第一審已提出之攻擊防禦方法，且若不許其提出顯失公平，並經上訴人就其所提前開2 項新攻擊防禦方法而為釋明，雖被上訴人主張上訴人所提新攻擊防禦方法均無法律上依據（見本院卷四第97頁），依首開規定，應予准許，先予敘明。

六、得心證之理由：㈠按民法第247條之1第1款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人之責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。

所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院102年度台上字第2017 號判決要旨參照）。

上訴人另以系爭合約第11條約定為被上訴人所預定，係為免除被上訴人之責任，對其顯失公平為由，主張系爭合約第11條約定應屬無效云云。

然系爭合約第11條約定內容為被上訴人交付買賣標的物混凝土時，應由上訴人工地現場人員應當場於送貨單上簽收以驗明其交付混凝土數量，該項簽收之依據原則上以上訴人訂貨當時留存之印章蓋印為準，例外則以簽名代之，已如上述，可見系爭合約該條約定內容非為免除被上訴人契約之責任而為，上訴人泛指系爭合約該條約定對其顯失公平云云，實無可採。

㈡兩造間就混凝土買賣簽立系爭合約，其中系爭合約第7條約定：「經甲方（即上訴人）通知送達工地【包括已經出場者】之混凝土，如因甲方工程之因素或遇天雨無法澆置時，應由甲方簽收作為交貨數量計價付款，甲方不得異議。」

、第11條約定：「本公司（即被上訴人）預拌混凝土於出貨時，送貨單一式三份隨車送到，客戶（即上訴人）之工地應有收料人簽收二份退交司機帶回，客戶未能依預拌混凝土訂貨所留訂貨者印章驗收時，如以簽字簽收者，客戶不得以其簽字人非其使用人或非其本人為而否認。」

（見本院卷四第73頁反面、第75頁反面），可知兩造就買賣標的物混凝土之交付及收受，已約定被上訴人經上訴人通知送達混凝土於系爭工程工地時，以上訴人於系爭工程工地現場簽收之混凝土數量為計價數量，倘上訴人未能依訂貨時所留存之印章於送貨單驗收時，得以在送貨單簽名簽收之方式為之，上訴人不得以簽收之人非其使用人或其本人為由否認，故被上訴人交予上訴人系爭2 件工程混凝土之數量自應依系爭合約之約定，以被上訴人出貨時，經上訴人於系爭工程工地現場人員簽收之送貨單所載數量為準，足堪認定。

㈢上訴人雖以訴外人即上訴人系爭2 件工程之承包商竣堡工程行負責人李文源與被上訴人法定代理人姚忠宏因浮報混凝土數量致其陷於錯誤，誤信被上訴人送貨單上記載之混凝土數量為真而交付貨款為由，提起刑事詐欺罪告訴，經臺東地院檢察署檢察官以102 年度偵字第2706號起訴書提起公訴等情，有該起訴書附卷可稽（見本院卷三第11- 16頁），現於臺東地院審理中（見本院卷四第89頁），故於本院主張被上訴人據以請款之部分送貨單中之簽名，業經證人柯文秀、曹英源、李易達、張天勇、鍾珍仁等人於上開詐欺案件偵查中證稱非其等所為，因而拒絕給付該等證人否認簽署之送貨單共146萬8454元（系爭復建工程為141萬9156元，系爭改善工程為4萬9298 元）之貨款。

惟刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌（最高法院69年台上字第2674號判例要旨參照），上開詐欺案件雖經檢察官提起公訴，然起訴事實尚未經刑事判決確定，且縱使李文源及姚忠宏經刑事判決有罪確定，僅生上訴人對於李文源及姚忠宏得請求賠償之問題，仍無解於上訴人依系爭合約應支付混凝土貨款之給付義務。

再者，被上訴人運送到工地之混凝土，都是由工地的工人所簽收之事實，業據證人李文源於原審結證明確（見原審卷第330 頁）。

而證人鍾珍仁於上開詐欺案件偵查中固證稱：未授權他人簽伊之名字等語，然亦同時證稱：臨時工也可以在送貨單上簽，工地每個人都可簽名，大家都知伊姓鍾，所以他們可以簽伊之名等語（見本院卷四第51頁）。

又上開證人柯文秀、曹英源、李易達、張天勇、鍾珍仁均係在上訴人承包系爭2 件工程工地現場工作之人員，此為上訴人所不爭，依證人李文源及鍾珍仁之上開證述可知，被上訴人送混凝土至上訴人之工地，係由工地之工人在送貨單上簽收，亦有工地之工人以鍾珍仁名義在送貨單簽收之情形，並不以親簽為限。

又兩造依上開約定並不以簽收人以自己名義簽收為要件，簽收人以在場之工地職員名義簽收亦可，上訴人若經由內部控管機制，發現數量有誤，自得依約定立即抽磅檢驗數量。

況且，被上訴人於原審提出100 年10月至12月之送貨單，業經上訴人於原審自承均為上訴人或工地現場有權代理之工人收受後，併在前揭各該期日之送貨單、客戶簽收欄內簽收在案，原審因而列為不爭執事項（見原審卷第310-318 頁），上訴人於本院徒以部分送貨單非為簽收人所親簽為由，爭執送貨單之真正而拒絕給付貨款，並不可採。

㈣上訴人對數量認有抽查必要時，應於簽收當日抽磅，不得事後有異議，倘因折算數量與運送數量不符時，其重核以抽查當日之運送數量為限，此觀系爭合約第8條約定自明。

上訴人主張數量應以工程驗收為準，即與契約約定不合。

而上訴人就被上訴人因系爭2件工程於100年10月至12月所運送之混凝土數量，僅就被上訴人於100 年12月14日所運送至系爭復建工程工地重量記載合計15立方公尺之2 車混凝土，於同年月20日丈量已澆置成構造物即駁坎，扣除0.5 立方公尺之現場耗損數量之方式，折算該次運送之混凝土數量為10.58 立方公尺，有抽驗當日現場丈量明細表影本可憑（見原審卷第103頁），被上訴人已將100年12月14日之運送數量更正為10.58立方公尺，並以每立方公尺單價1417.5 元計價後，在所請求之金額中扣除6265元，上訴人除此之外，未對被上訴人運送之混凝土數量進行抽磅等情，為兩造所不爭執，業如前述。

且上訴人已支付被上訴人貨款至100年9月止，均依被上訴人之請款如數支付貨款，未曾就混凝土數量有所爭執，有被上訴人提出之本案已付款及未付款之明細表可證（見原審卷第82頁），並為上訴人所不爭。

查上訴人為確保被上訴人運送之混凝土數量正確，可於簽收當日進行抽查、抽磅，不得事後有異議，已如上述，而上訴人於100 年12月20日始丈量被上訴人於同年月14日運送已澆置成構造物所使用混凝土數量，並非於簽收當日為之甚明，數量雖有短少之情，惟依系爭合約之約定，上訴人自不得執此於本院再就被上訴人其餘未經抽磅部分所運送之數量有所爭執。

又被上訴人負責客戶訂貨之員工接獲上訴人之人員叫貨後，即會通知負責操作調製預拌混凝土機械之人員應調製之規格及數量，再由該負責調製之人員將客戶所需之規格及數量輸入電腦，電腦會自動調配水、砂、石、水泥之比例及數量，即會自動攪拌，經過電腦所設定之攪拌時間，即會將攪拌完成之混凝土輸送至預拌混凝土車（即攪拌車）上，車上之混凝土數量送至工地不會減少，電腦會自動列印出送貨單，因客戶所需之規格及數量係直接輸入電腦，並無動手腳之可能等情，業據證人黃穎貞、張宏冠、黃伊君及洪建宗即被上訴人負責客戶叫貨及負責操作調製預拌混凝土機械之人員於原審證述明確。

綜上，上訴人主張被上訴人據以請款之送貨單所載混凝土數量不實、未以攪拌車運送及未在上訴人施工現場交付混凝土而不符契約本旨，且有故意浮報致其溢付貨款之情形，因此拒絕給付貨款及以上開已付貨款金額予以抵銷，均無理由。

七、綜上所述，被上訴人依民法買賣契約之法律關係，於本院請求上訴人給付100 年10月至12月間混凝土貨款共1006萬1081元，並自支付命令送達翌日即100 年12月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

因被上訴人於本院減縮其起訴聲明之本金部分，故由本院判決如主文第三項所示。

利息部分，被上訴人主張依系爭合約第14條之規定按月息百分之2 計算，非但超過年息百分之20之法定最高利率，且與契約不合，因依該條約定於上訴人未如期支付貨款時，僅被上訴人有停止出貨之權利，必於上訴人在原物料通貨膨脹成本壓力下，未如期付款，始須依月息百分之2計算遲延利息，本件被上訴人並未舉證有以月息百分之2計算遲延利息之情形，是被上訴人請求逾年息百分之5 計算之利息部分並無理由，應予駁回。

原審為被上訴人就本金及年息百分之5 計算之利息部分為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；

逾年息百分之5 計算之利息部分，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄，並駁回被上訴人於第一審之訴。

八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 黃玉清
法 官 林慧英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 徐文彬