臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,103,家上,12,20150831,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 103年度家上字第12號
上 訴 人 程愛娟
被上訴人 王清榮
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院102年度婚再字第2號中華民國103年6月11日再審判決提起上訴，本院於104年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

壹、程序部分：上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論判決，先予敘明。

貳、實體部分：甲、上訴人方面：

一、上訴人主張略以：

(一)被上訴人前訴請與上訴人離婚事件，雖經臺灣臺東地方法院(下稱原審法院)以102年度婚字第21號離婚事件(下稱前審）判決准兩造離婚，並於民國102年9月19日確定( 下稱原確定判決)，然上訴人於102年10月22日經友人告知後至法院領取判決，始得知被上訴人於前審稱上訴人離家不見行蹤、惡意遺棄家庭，並提出大陸地區人民行方不明人口案件登記表，惟被上訴人既主張上訴人行蹤不明，則前審應依聲請或依職權為公示送達，詎前審於此不為，竟為寄存送達，並為一造辯論判決，其判決自屬違背法令，而上訴人既於102年10月22日始知上情，並於102年11月8日即提出本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條規定30日之不變期間，是上訴人提起本件再審之訴應屬合法。

(二)被上訴人於前審起訴時，係以臺灣地區依親居留證上所載之上訴人地址（即臺東縣臺東市○○路000巷00號，下稱00號址）為送達地址，然上訴人來臺後實際上係居住於臺東縣臺東市○○路000巷00號(下稱00號址)，被上訴人於原審起訴前即已知悉上情，卻故為隱瞞，於前審陳稱上訴人係住於00號址，致使前審誤向該址為寄存送達，並以一造辯論判決准兩造離婚確定，是原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

(三)被上訴人於原確定判決中主張上訴人來臺後鮮少與被上訴人共同生活，縱偶爾返家亦僅短暫停留2、3日，類此情形已達4年有餘等情，認兩造婚姻難以維持。

實則，上訴人於98年7月15日與被上訴人結婚後依親來臺，共同居住在00號址，上訴人於99年2月間參加紅十字會臺東支會照顧服務病人訓練結業後，即從事看護工以貼補家計，自101年6月20日起至102年11月5日止受僱於祥愛企業社，依工作時段為日班、中班或24小時班，往返於醫院及家庭之間，並無原確定判決所述鮮少與被上訴人共同生活之情形，因此被上訴人於前審訴請離婚應無理由。

(四)為此，爰提起再審之訴，並聲明：1.原確定判決應予廢棄。2.被上訴人於前審之訴駁回。

3.前審及再審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、原審判決駁回上訴人再審之訴，上訴人不服提起上訴，除與原判決記載相同者予以引用之外，其於本院補充陳述略以：

(一)被上訴人於前審主張上訴人所在不明，並庭呈大陸地區人民行方不明人口案件登記表，依民事訴訟法第149條之規定，就上訴人應受送達之文書依聲請或職權為公示送達，方為合法。

前審法院亦裁定應予公示送達，並命被上訴人登報，如未登報不生送達效力。

詎被上訴人未予登報，前審法院逕依寄存送達准被上訴人一造辯論，自屬違背法令。

(二)本件寄存送達，經臺東郵局投遞人員到庭證述，其製作通知書一式二份，一份黏貼於臺東市○○路000巷00號及同巷00號庭院圍籬紅色大門(未上鎖可進出00號及00號住家)，一份置入該紅色門縫以為送達。

准此，該投遞人員顯未將通知書依民事訴訟法第138條黏貼00號址(送達地址)門首，其寄存送達，自非合法。

(三)按依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文。

上訴人於98年7月15日來臺依親後，即與被上訴人共同居住於00號址，從未居住於00號址（該址為被上訴人之兄王燦銘住居之處），是上訴人之住所應為00號址。

縱上訴人居留證載明居留地址為00號址，然既未實際居住該居留地址，即非法院文書應送達之處所（最高法院86年台上字第44號判例參照)。

又上訴人固有將其部分信件寄至00號址，委託王燦銘代收之情形，但因上訴人就該址欠缺久住之意思及事實，不能因委託他人代收書信書寫該址，即認定該00號址即上訴人之住居所。

是上訴人之住居所既為00號址，且上訴人又未於前審陳明應送達之處所為00號址，則前審就上訴人應受送達文書之送達處所應為00號址，前審以00號址為送達處所，就各該訴訟文書所為之送達均不合法。

(四)綜上所述，本件前審送達不合法，法院逕依一造辯論判決，其判決自屬違背法令，原審未慮及上述前審送達不合法之情形，逕認前審寄存送達、一造辯論為合法，駁回上訴人再審之訴，其認事用法仍有諸多違誤之處。

(五)上訴人於98年10月26日以依親理由入境臺灣，99年2月份參加紅十字會受訓照顧病人服務工作，上班有時日班、有時夜班，家庭生活費用會都由上訴人負擔，被上訴人年紀輕輕卻游手好閒4年餘，有時上訴人還要幫被上訴人繳交勞健保費用，甚至要求上訴人每個月給付5,000元零用金予被上訴人，被上訴人之做法顯係利用婚姻詐騙，甚至被上訴人還要上訴人好好配合，否則要趕上訴人回大陸，上訴人認真工作，下班就回家陪被上訴人，然遭被上訴人如此對待，盼法院給予上訴人公正的判決。

而上訴人之臺灣地區依親居留證於103年11月30日到期、大陸居民往來臺灣通行證也已逾期，故須離開臺灣。

(六)並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，案件發回臺灣臺東地方法院更審。

3.訴訟費用由被上訴人負擔。

乙、被上訴人方面

一、被上訴人則以：臺東縣臺東市○○路000巷00號與同巷00號雖為2個門牌，但為同一住處，共用同一紅色大門，郵差投遞信件時，不論是00號或00號信件，均係投擲在該紅色大門內地上，兩造於婚後有時是住在00號、有時住在00號，但並不影響信件的收受，在前審訴訟中，伊並沒有注意寄存送達的通知是否黏貼在門首，也沒有去撕任何黏貼通在門上的通知等語抗辯，並聲明：駁回上訴人之訴。

二、被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，補充略以：臺東縣臺東市○○路000巷00號與同巷00號之土地是向市公所承租，土地上之房屋是被上訴人父親蓋的，被上訴人原為納稅義務人，現已經移轉於被上訴人之女兒。

被上訴人於00號址已居住50年了，也有住00號址，之前被上訴人之兄長有住在00號址，現則住在00號址的一個房間，其搬到同巷00號也有10年了。

上訴人確實是98年間以依親理由入境臺灣，於102年9月業已持原確定判決與上訴人辦理離婚登記，因上訴人不住在家裡，所以信件都沒有收到，如果上訴人離開臺灣就無法賺很多錢，所以上訴人無法接受離婚之判決，婚姻期間上訴人很少回家居住，時常回大陸，有時候幾個月才回家住兩、三天，而上訴人有去學看護，並持紅十字會的看護執照在臺灣工作，自從上訴人可以在臺灣工作後就沒有與被上訴人聯絡，之後上訴人出境也沒有告知被上訴人，被上訴人至移民署查閱上訴人出境紀錄，但牽涉個資也不能查，上訴人回家就是兩、三天，究竟是出境或是待在臺灣，都不曉得。

又於102年間辦完離婚登記後，上訴人才有在家裡待一段時間，離婚登記前，上訴人幾個月才回家兩、三天就走了，與正常夫妻生活不同，所以才提起離婚訴訟。

辦理離婚登記後，自從上訴人回大陸後，就沒有再與被上訴人聯絡。

上訴人在大陸也有透天厝四樓之房子，其自己有兩位20多歲之子女，上訴人在大陸之前婚姻辦妥離婚後，被上訴人才與上訴人結婚。

又被上訴人所提之中華電信股份有限公司帳單、臺灣電力公司電費收據、富邦產險任意險投保通知、臺東海山寺明信片，均可以證明無論是00號址或00號址，被上訴人皆可以收到信件。

並聲明：1.駁回上訴。

2.再審之訴第二審訴訟費用由上訴人負擔。

丙、本院之判斷：

一、上訴人主張被上訴人前訴請與上訴人離婚事件，經原審以102年度婚字第21號判決准許兩造離婚，並於102年9月19日確定乙情，業據提出原審102年度婚字第21號民事判決及確定證明書各1件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。

二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；

其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。

經查，原確定判決係於102年8月12日宣判，同年8月19日寄存送達於00號址，同年9月 18日上訴期間屆滿，經前審法官於同年9月30日核發判決確定證明書，並於同日函知戶政機關該判決業已確定，此有原審法院102年度婚字第21號民事案卷(下稱前審卷)、送達證書、家事判決確定證明書（稿）、原審102年9月30日東院裕家星102婚21字第0000000000號函(附於前審卷第90-92頁）可稽。

上訴人主張於102年10月22日始知原確定判決等語，被上訴人並不爭執，參以前審法院102年7月29日言詞辯論期日通知書及原確定判決書寄存送達於臺東縣警察局臺東分局寶桑派出所後均無人領取，有該分局寶桑派出所法院寄存送達文書管制表在卷可按(見原審卷第32、33頁)，而上訴人曾於102年9月27日迄同年10月10日止出境（原審卷第101頁反面、本院卷第43頁），於入境翌日即同年10月11日即向原審聲請閱卷，於102年10月22日由原審書記官交付102年度婚字第21號判決正本、確定證明1件（見前審卷第95、97頁）等情，堪認其主張於102年10月22日始知悉本件離婚判決等情，堪信屬實。

是上訴人於102年11月8日具狀提起本件再審之訴，有原審卷附之再審之訴狀上蓋印之收文戳章可考，其提起再審之訴未逾30日法定不變期間，合先敘明。

三、上訴人主張被上訴人於前審起訴時，係以00號址為送達地址，然上訴人來臺後實際上係居住於00號址，前審誤向00號址寄存送達，並以一造辯論判決准兩造離婚確定，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：

(一)按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。

不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。

送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；

送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項、第2項前段、第137條第1項及第138條第1項亦分別定有明文。

是民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之。

而上開規定，依家事事件法第51條之規定，於家事事件亦準用之。

倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達。

又寄存送達與公示送達係不同之送達方法，法院為寄存送達時，限應受送達人於送達時，實際之住、居所、事務所或營業所已查明，僅應受送達人暫時離開其住、居所、事務所或營業所，無法當場交付文書予本人，亦無法將文書交予其同居人或受僱人，但可合理期待應受送達人，於依文書應為訴訟行為之期間內，會返還該住居所、事務所或營業所，知悉有法院送達之文書，得至自治或警察機關領取文書之情形，始得為之。

若應受送達人已離開其原來實際之住居所、事務所或營業所，於短期內將不會返還該處所，亦不知現在之住居所、事務所或營業所者，則應以公示送達方式，使應受送達人雖不能直接收受該文書，但仍有知悉文書之機會（同法第149條第1項第1款參照），此時，即不得以欠缺公示方法之寄存送達方式為之。

(二)依前審向內政部入出國移民署調閱之上訴人「大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書」所載，上訴人入境日期為98年10月26日，居留事由為依親，依親對象為丈夫即被上訴人，居留地址為臺東縣臺東市○○路000巷00號（參前審卷第48頁）、面談紀錄所載受面談人（即上訴人）臺灣住址亦為00號址（前審卷第53頁），另前審向臺東縣臺東戶政事務所函調之兩造結婚登記申請書（前審卷第18頁）、上訴人入境許可（前審卷第22頁）記載之兩造住址亦均為號址，顯見上訴人係以00號址為來臺後與被上訴人共同之住所無疑。

(三)又上訴人於102年10月11日向原審聲請閱卷時，所填載之住居所亦為「臺東市○○路000巷00號」，此有上訴人之閱卷聲請狀1紙附於前審卷可稽（前審卷第95頁）；

其於102年10月18日向財團法人法律扶助基金會臺東分會申請法律扶助時，於申請書上所填具之住所亦為「臺東縣臺東市○○里00鄰○○路000巷00號」(參原審卷第56頁法律扶助基金會申請書），於同日該扶助案審查時則陳述：「申請人否認有離婚事由，主張係與配偶同居並從事看護工作，訴訟進行中未曾獲法院通知。」

等語（參原審卷第58頁所附該會案件概述單），自承確係居住於00號址；

再參以本件前審之開庭通知均係向00號址送達，被上訴人亦均親收無誤(見前審卷第36、89頁)，則上訴人既與被上訴人同住，顯然00號址應為上訴人之住所無誤。

另證人呂愛華於原審證稱：101年6月以後有去過上訴人的家，我去時兩造還住在一起，因為我有跟上訴人說你們打官司還住在一起，前二年的時侯，還住在一起等語(詳見原審卷第151-154頁)、證人張學益於原審證稱：我有告訴上訴人被上訴人提離婚訴訟一事，上訴人當時好像不知道；

被上訴人家的大門只有一個門，進出要從紅色大門進出，101、102年兩造訴訟期間，有介紹上訴人工作，這段期間都是醫院與住家來回，上訴人有時候工作24小時，不一定每天都回家等語(詳見原審卷第154-156頁)；

上訴人亦自承：「（問：平日工作場所、大陸信件寄到何處、何址？）醫院檢查身體的通知都是寫臺東縣臺東市○○路000巷00號，由我大伯代收。」

等語（見原審卷第90頁），益徵其確係以上開00號址為與外界聯絡、往來之生活中心無誤。

(四)另依原審向上開00號址轄區派出所即臺東縣警察局臺東分局寶桑派出所函調之臺東縣臺東市○○路000巷00號戶口訪查紀錄所示：101年7月11日填載之查察記事為：「經前往查訪大陸入境人士程愛娟，於101年6月12日入境，經訪其夫王清榮表示不知該民於6月12日入境，程女於101年7月8日返回○○路000巷00號，於昨日又自行離家不知去向（手機有通但不願告訴其夫目前於何處）…」；

於101年7月15日填載之查察記事為：「101年7月15日（12時00分-14時00分）查訪王清榮：已查訪-經前往查訪，經查該民大陸來台之妻子，目前於家中休息，訪其近況稱平日從事看護，並稱其夫工不定（按：應係『工作不定』）無法養…」；

於102年4月22日填載之查察記事則為：「102年4月22日(20時00分-22時00分)查訪王清榮：已查訪，經前往查訪，其妻程愛娟未在家中，經訪其女表示大陸籍繼母，經常不在家中，亦不知其去向…」等語，此有臺東縣警察局臺東分局103年5月14日信警偵字第0000000000號函所附之該局寶桑派出所戶卡片副頁1份在卷可稽(原審卷第177-178頁)，足見上訴人自98年7月15日與被上訴人結婚依親來臺後，迄102年4月22日間，雖有經常不在上開住所之情事，但仍會返回上開00號址，堪認其仍以00號址為在臺唯一住所無誤。

(五)再者，上訴人於102年11月8日向原審提起本件再審之訴時，其再審之訴狀所載之住址仍為「臺東市○○路000巷00號」(原審卷第1頁)，直至102年11月27日陳報之家事再審補充理由(1)狀始爭執其係實際居住在「臺東市○○路000巷00號」云云(原審卷第21頁)，惟上開書狀上仍填載「臺東市○○路000巷00號」為其住所，可見其仍未有廢棄或變更該住所之意思。

(六)是以上訴人於前審離婚事件審理期間，係設籍並實際居住於「臺東縣臺東市○○路000巷00號」址，已如前述，前審法院指定102年7月29日為言詞辯論期日，並以兩造婚後共同居所即00號址為送達地址，惟因不獲會晤上訴人，亦無有辨別事理能力之同居人或受僱人可為補充送達，因而為寄存送達，此有送達證書1紙在卷憑（見原審卷第39頁）。

而上開寄存送達之經過，係由中華郵政股份有限公司臺東郵局投遞人員投遞二次，因未獲會晤應受送達人，亦無可受領掛號之同居人、受雇人或應受送達處所之接受郵件人員代為受領，乃由該局稽查人員於次日製作送達通知書一式兩份，一份黏貼於應受送達處所門首，另一份則置入於應受送達處所門縫以為送達，並將證書掛號寄存於送達地之警察機關即「臺東縣警察局臺東分局寶桑派出所」待領，此有該局102年12月11日東郵字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第47頁）。

上訴意旨雖以：本件寄存送達，經臺東郵局投遞人員到庭證述，其製作通知書一式二份，一份黏貼於臺東市○○路000巷00號及同巷00號庭院圍籬紅色大門（未上鎖可進出00號及00號住家），一份置入該紅色門縫以為送達，該投遞人員顯未將通知書依民事訴訟法第138條黏貼00號址（送達地址）門首，其寄存自送達自非合法云云。

查證人即前審102年7月29日言詞辯論通知書及前審102年度婚字第21號判決正本之郵務機關送達人陳錦如於原審證稱：我們是按照送達封面的地址送，若人不在的話會貼通知單，通知單有二聯，一聯貼在大門，一聯會放入信箱，如果沒有信箱，我們會夾在門縫，本件沒有信箱；

我們會將該送達文書送到派出所，沒有規定要拍照；

我是把通知單的一聯貼在紅色的大門，另一聯夾在鐵門上，鐵門與紅色大門是同樣的門，外面沒有門牌號碼，裡面有二個房子，只有一個大門，平常不論是00號、00號的送達都是送同一個大門，如果是平常的郵差，郵件應該只有往大門丟在院子裡等語，另依卷附00號址、00號址房屋照片顯示，2址共用一個紅色鐵門，外觀上明顯可區隔內、外，內部置有雜物，此有照片在卷可按(原審卷第97、98、184、185頁)，上開紅色鐵門客觀上為00號址、00號址房屋所共用之大門，客觀上可以合理判斷紅色鐵門內為私人空間，非一般公眾可以任意進入之場所，則郵務人員送達郵件時，依該住戶現場實際居住狀況，將所製作通知書一份黏貼於該紅色鐵門，一份置入該紅色門縫以為送達，堪認已合於民事訴訟法第138條第1項規定之寄存送達方式，上訴意旨指摘寄存送達不合法云云，應非可採。

從而，本件原確定判決所為之寄存送達，尚難認為於法有違，其送達自屬合法。

(七)末按被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形者，得依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

此觀家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定自明。

本件前審法院指定102年7月29日為言詞辯論期日，並為合法送達，已如上述，而上訴人於該期日並未到庭，前審法院於上開言詞辯論期日經被上訴人聲請而為一造辯論判決(見前審卷第80頁筆錄)，經核亦無不合，要難認有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。

(八)上訴意旨雖以：被上訴人於前審既主張上訴人行方不明，原審法院即應依聲請或依職權為公示送達，方為合法云云。

然被上訴人雖主張上訴人行方不明等語，然此為被上訴人起訴請求離婚所主張之事實，有民事起訴狀在卷可按(前審卷第1頁 )，則被上訴人此部分主張，應屬原確定判決實體上有無理由之問題，且上訴人亦一再否認有何行方不明之情形，尚不得因此即認上訴人應受送達處所不明。

至於被上訴人此一陳述雖可作為上訴人實際上是否居住於00號址之事證，然上訴人於前審應送達之處所應為00號址，已經認定如上，則被上訴人此部分之主張自不影響原確定判決已合法送達之認定。

四、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第496條第1項第1款，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

至上訴人另主張兩造婚姻並無難以維持之事由，被上訴人不得於前審訴請離婚等語，本件上訴人提起再審之訴既無再審理由，此部分主張即無調查必要。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、此外，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與本件判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第505條、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 許志豪