臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,104,上,26,20150821,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上字第26號
上 訴 人 金麗鳳
訴訟代理人 吳漢成律師
被上訴人 傅子桓
訴訟代理人 陳信伍律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院103年度訴字第108號中華民國104年4月15日第一審判決提起上訴，本院於104年8月3日言詞辯論終結，判決如下：主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人方面

一、被上訴人起訴主張：①被上訴人因年事已高，精神狀態不佳，近日收受臺灣臺東地方法院（下稱原審法院）103年度司拍字第17號准許抵押物強制執行裁定，將拍賣被上訴人所有坐落臺東縣○○段000○00地號土地與其上同段2832建號房屋（下稱系爭房地）。

惟被上訴人係收受上開裁定後，經調閱土地及建物謄本，始知系爭房地業經臺東地政事務所於民國（下同）102年11月8日以東地所字第082180號設定普通抵押權，所擔保債權額為新臺幣（下同）300萬元，抵押債權人為金麗鳳（證明書字號：102年東他字第2387號，下稱系爭抵押權）。

然被上訴人與金麗鳳不認識，從未謀面，也未向上訴人借款，系爭房地上之普通抵押權，並無所擔保之債權，抵押權無從屬債權而消滅，被上訴人得依民法第767條第1項規定請求塗銷上開抵押權。

②對上訴人抗辯所為陳述：抵押權登記不能經由借名登記，系爭抵押權之權利人為金麗鳳，而被上訴人與上訴人間無任何債務，系爭抵押權因而欠缺所擔保之債權。

且上訴人對訴外人劉建廷（即上訴人配偶）亦無積欠債務。

上訴人提出之「債務清償合約」，乃被上訴人受劉建廷脅迫下始簽立，被上訴人與劉建廷間並無任何債務，且系爭抵押權所登記之擔保債權為102年11月5日之借貸300萬元，與「債務清償合約」不同。

與上訴人或劉建廷有債務關係者乃訴外人傅仰璽（即被上訴人之子），並非被上訴人，但劉建廷於102年10月間脅迫被上訴人代傅仰璽清償，被上訴人因而簽立「債務清償合約」，惟劉建廷並未依「債務清償合約」內容履行代償責任，故系爭抵押權並無任何擔保債權。

被上訴人與傅仰璽受劉建廷恐嚇，而前往花蓮縣警察局刑事警察大隊報案，於被上訴人受警察詢問時，劉建廷甚至於製作筆錄時致電恐嚇，經承辦員警斥責；

此外，劉建廷也曾以Facebook訊息恐嚇傅仰璽。

③並聲明：上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

二、原審判決被上訴人勝訴，被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)原判決第4頁已詳實記載「…依卷內資料，亦無任何被告(上訴人 )本人對原告(被上訴人)或傅仰璽之債權名義上存在，故系爭抵押權之抵押權人(上訴人)與所擔保之「債務清償合約」有關債權之債權人( 劉建廷 )分屬不同主體，與民法第870條規定意旨相違背，系爭抵押權之從屬性失所依附而不存在。」

上訴理由未見及此，卻仍主張原判決未就系爭抵押權設定為劉建廷借用上訴人名義登記抵押權一節予以審酌，顯不足採。

另臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第64號民事判決意旨，僅可認為係對於單一案件所表示之法律見解，與最高法院判例之效力不同，且與本案之案情不同，原審已綜合其調查證據結果作出適法之判決，上訴人空言指摘，亦不足採。

(二)按抵押權之借名登記，原判決認仍須符合抵押權之從屬性，上訴人於104年7月7日於本院準備程序自承「系爭抵押權所擔保之債權300萬元，債權人是劉建廷」，是上訴人之主張顯與抵押權之登記不符，亦與抵押權之從屬性性質不合。

(三)上訴人之配偶劉建廷已於另案民事事件（原審法院103年度訴字第142號）對被上訴人提起債務清償之訴，目前正在審理中，上訴人所提呈之證據，均係有關就劉建廷與被上訴人及傅仰璽積欠之金額為何、「債務清償合約」是否因脅迫而簽立、債權是否為真正而為闡述，上開上訴人所提呈之證據應與本件訴訟無關。

(四)並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。乙、上訴人方面

一、上訴人答辯以：系爭抵押權係被上訴人積欠劉建廷債權，經借名以上訴人為抵押權人，設立系爭抵押權，以供擔保。

因傅仰璽積欠華南商業銀行(下稱華南銀行 )貸款1,511,129元及訴外人林佳君240 萬元等債務，被上訴人、劉建廷乃簽訂「債務清償合約」，約定由劉建廷代償傅仰璽對華南銀行及林佳君之債務，因此華南銀行及林佳君對傅仰璽之債權，由劉建廷依民法第312條取得，劉建廷因此要求被上訴人設定系爭抵押權，並以借名登記方式，以金麗鳳名義登記取得系爭抵押權，故系爭抵押權有效成立，被上訴人尚未清償上開債務，不得請求塗銷系爭抵押權。

並聲明：被上訴人之訴駁回。

二、上訴人不服原審判決提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以：

(一)原審未就系爭抵押權設定為劉建廷借用上訴人名義登記抵押權一節予以審酌，即認定系爭抵押權無擔保之債權存在於法並未相合：1.按臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第64 號民事判決意旨「…而民間轉辦抵押借款者，或因法令及稅捐考量，金主借用他人名義登記為抵押權人之情形，並不少見，自不影響實際債權債務關係之認定。」

肯認抵押權設定得為借名登記。

2.經查，系爭抵押權之設定係為擔保上訴人配偶劉建廷對被上訴人之「債務清償合約」300萬債權，債權人是劉建廷、債務人為被上訴人及其子傅仰璽、傅仰璽之配偶廖秀英，而由劉建廷借用上訴人名義為抵押權人設定登記，核與前揭臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第64號民事判決意旨事實相符，則被上訴人迄今未清償渠對劉建廷之債務，被上訴人本不得請求上訴人（即被借名人）塗銷系爭抵押權。

惟原審未考量上情，即以系爭抵押權之登記內容並非擔保上訴人對被上訴人及傅仰璽之債權、系爭抵押權之抵押權人(上訴人)與所擔保之「債務清償合約」有關債權之債權人劉建廷分屬不同主體有違民法第870條規定，率予認定系爭抵押權無擔保債權之存在云云，顯與上開民事判決意旨不符。

(二)本件被上訴人於102年11月5日( 即系爭抵押權擔保之債權當日）就102年10月15日簽立之「債務清償合約」中第C項華南銀行貸款313萬，要由劉建廷前往銀行代為清償之前，雙方前往位於臺東市○○路000號○○○代書處簽立本票，從上證一之照片可知並無任何脅迫情形，且從臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第17520號不起訴處分書，並經再議駁回，亦可證明被上訴人所提被脅迫等語是不成立的。

又該日簽完本票即由被上訴人協同劉建廷一同前往華南銀行，由該行專員蔡銘憲協助辦理代償由傅仰璽為債務人、傅子桓為連帶保證人之貸款本金130萬1,438元，此外，被上訴人向民間融資300萬元債務，以傅仰璽為連帶保證人，並簽立兩紙本票交予債權人林家君，亦於102年11月5日由劉建廷代償完畢，有匯款單、林家君之切結書可參，由此可證系爭抵押權擔保之債權於102年11月5日確實存在。

另於原審卷第45頁所提出之切結書，其上有「（8折）」的註記，是另外用鉛筆書寫再影印而附上，而其原稿應為上證一所示，並未有「（8折）」的註記，當時由劉建廷給林家君的金額是加計利息以八折處理。

(三)並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人第一審之訴駁回。3.第一、二審費用由被上訴人負擔。

丙、兩造不爭執之事項（見原審卷第75頁背面筆錄）

(一)被上訴人為訴外人傅仰璽之父，訴外人廖秀英與傅仰璽為夫妻關係，上訴人金麗鳳為訴外人劉建廷之配偶。

(二)系爭抵押權係以系爭房地為共同擔保之第二順位抵押權，經臺東地政事務所以102年11月8日東地所字第082180號登記，權利人為上訴人，債務人為被上訴人，普通抵押權擔保金額300萬元，擔保債權種類及範圍記載為「102年11月5日之金錢消費借貸」，相關謄本及抵押權登記資料均不爭執。

(三)上訴人曾以系爭房地上之系爭抵押權，於103年6月27日向原審法院主張被上訴人積欠債務300萬元（ 102年11月5日借款，約定102年11月30日清償 ），而聲請拍賣抵押物，經原審法院103年度司拍字第17號裁定准許。

丁、本件之判斷：

一、上訴人雖主張系爭抵押權是借名登記於其名下，被上訴人確有積欠系爭抵押權所擔保之債務等語，然上訴人於本院亦主張系爭抵押權之借名登記契約是存在於上訴人與其配偶即訴外人劉建廷之間；

而系爭抵押權所擔保之債權300 萬元，債權人為劉建廷，債務人為被上訴人及其子傅仰璽、訴外人廖秀英之間等情，業據上訴人陳明在卷。

是本件爭執之重點，應在於上訴人可否以其與訴外人劉建廷間之借名登記契約，主張因被上訴人積欠訴外人劉建廷債務，故系爭抵押權仍合法存在？茲就上開爭點敘述如下。

二、按民法第757條規定：「 物權除依法律或習慣外，不得創設」，此為物權法定主義。

是物權之性質與債權迥異，債權可基於私法自治、契約自由原則而創設，而物權之種類、適用之方式、乃至法律效果均不能任意創設或加以類推適用。

次按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」

、「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」

民法第860條、第870條定有明文。

是抵押權為從物權，以其所擔保債權存在為抵押權成立之要件，且不得與抵押權分離而為讓與，即抵押權必從屬於債權而存在，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上 ）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致。

三、再按借名契約乃民法未加定型之無名契約，其為民間常見，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力。

而通常稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，於其內部間仍應承認借名人為真正權利人；

但對於借名契約當事人以外之第三人，為維護交易安全，土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」

將登記事項賦予絕對真實之公信力，在保護交易安全之必要限度，借名契約之真正權利人之權利勢必受影響。

而抵押權著重其擔保、換價之功能，抵押權登記內容，除於當事人間發生擔保清償之效果，及於關係債權人、或市場交易間，均以抵押權登記內容以估算不動產之價值，據以權衡是否設定後順序之抵押權、是否購買不動產等重要交易內容。

是借名登記設定抵押權時，至少需維持抵押權擔保、換價之功能，參酌前揭民法第860條、第870條之規定，當事人間以借名登記辦理抵押權時，仍應符合抵押權之從屬性質，出借名義人登記為抵押權人之同時，必須一併取得對抵押債務人之債權（即抵押權所擔保債權），或逕以出借名義人之名義，與抵押債務人成立債權，以該抵押權擔保出借名義人對債務人之債權，以符合抵押權從屬性。

四、查系爭抵押權為普通抵押權，以被上訴人所有之系爭房地為抵押物，被上訴人為債務人，上訴人為權利人，擔保102年11月5日之金錢消費借貸債權300萬元一節，有系爭抵押權登記資料及系爭房地謄本為憑，且為兩造所不爭執（見前開不爭執事項二）。

而訴外人劉建廷係依其與被上訴人102年10月15日簽立之「債務清償合約」所取得之債權，以自己為被上訴人與傅仰璽債權人地位，將被上訴人名下系爭房地設定抵押權，並借用上訴人名義登記為抵押權人，用以擔保劉建廷關於「債務清償合約」對被上訴人及傅仰璽之債權，已據上訴人陳明在案(原審卷第32至33頁)，上訴人於本院亦明確主張系爭抵押權所擔保之債權300萬元，是存在於訴外人劉建廷與債務人即被上訴人、訴外人傅仰璽及廖秀英之間等情，則系爭抵押權所擔保之債權並非存在抵押權人即上訴人與被上訴人之間，核與系爭抵押權登記：權利人為上訴人，債務人為被上訴人之登記內容不符，則兩造間既如系爭抵押權登記所載之借款債權債務關係，揆諸前揭說明，即與抵押權之從屬性規定有違，難認其抵押權已經合法成立。

五、從而，本件縱使上訴人與訴外人劉建廷間有借名登記契約存在，然此僅為彼2人間內部之約定，仍不可執此借名登記契約即認劉建廷對被上訴人之債權為系爭抵押權所擔保之債權。

而上訴人辦理系爭抵押權之登記時，既未一併取得系爭抵押權所擔保之債權，則系爭抵押權所擔保債權，並非抵押權人即上訴人所有，系爭抵押權所擔保上訴人之債權即不存在，與民法關於抵押權從屬性之規定顯然有違。

而系爭抵押權之登記如未塗銷，對於系爭房地之客觀交換價值將有負面影響，破壞被上訴人就系爭房地所有權之完整，造成妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段：所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權，即有理由。

六、上訴意旨雖以抵押權得為借名登記，原審未加以考量；而系爭抵押權所擔保之債務是被上訴人自願簽訂債務清償合約，並非因被脅迫而簽立等語置辯。

然原判決並未否定抵押權得為借名登記，此部分上訴意旨顯有誤會，且抵押權之借名登記仍不能違背前揭有關抵押權必須從屬於債權之規定，是以無論兩造間是否有上訴人主張之訴外人劉建廷之債權存在，均不影響本件判決之結果，此部分上訴意旨洵無可採。

另上訴意旨雖援引臺灣高等法院臺南分院101年度上易字第64號民事判決意旨認抵押權得為借名登記一節，本院自不受拘束，併此敘明。

七、綜上，依兩造主張、舉證之結果，系爭抵押權所擔保之上訴人與被上訴人間之債權既不存在，則系爭抵押權並無從屬之債權，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，原審判決上訴人應塗銷系爭抵押權，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、兩造其餘攻防方法及陳述，於本件判決結果不生影響，爰不一一論駁。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 許志豪