臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,104,上更(一),5,20150821,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 104年度上更(一)字第5號
上 訴 人 建鈺股份有限公司
法定代理人 陳仕峰
訴訟代理人 丁志達律師
被上訴人 花蓮縣政府
法定代理人 傅崐萁
訴訟代理人 林武順律師
上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第153號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決反訴部分關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾萬元，及自民國102年7月31日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘反訴部分之上訴駁回。

第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（關於反訴部分），由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹佰玖拾萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。

事 實 及 理 由

壹、程序部分

一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。

本件上訴人即建鈺股份有限公司（下稱建鈺公司）法定代理人經變更為陳仕峰，並以書狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及建鈺公司變更登記表在卷可稽，核無不合，應予准許。

二、本件原為被上訴人即花蓮縣政府依兩造簽訂之「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書」（下稱系爭契約）及票據法之關係對上訴人即建鈺公司提起給付權利金案件（以下稱本訴），請求上訴人建鈺公司給付票款新台幣（以下同）2,746,666元，上訴人建鈺公司於原審審理時提起本件反訴，請求花蓮縣政府返還所繳交之履約保證金9,888,000元，原審判決花蓮縣政府請求給付權利金部分之本訴勝訴，並駁回反訴原告即建鈺公司之反訴請求，建鈺公司上訴後，本院維持原審判決，駁回本訴及反訴之上訴，上訴人建鈺公司再向最高法院提起上訴，經最高法院駁回本訴之上訴，反訴部分則發回本院，故本訴部分業經判決確定（上訴人向最高法院聲請補充判決部分，亦經最高法院以104年度台聲字第814號裁定駁回），本院審理範圍為上訴人建鈺公司於原審所提反訴部分，先予敘明。

三、被上訴人於本院就其損失部分即未收取之權利金，經強制執行尚未受償部分主張抵銷，此於原審並未提出，為新攻擊防禦方法，且不符民事訴訟法第447條第1項但書之規定，不應准許。

貳、實體部分

一、上訴人即反訴原告建鈺公司（以下簡稱上訴人）於原審提起反訴主張略以：兩造於民國101年5月14日簽訂之「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書」（下稱系爭契約）無論係因上訴人基於錯誤所為，故撤銷投標意思表示而無效，或因不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約而由上訴人終止契約，抑或雙方合意終止契約，系爭契約均已失其效力，上訴人均得依系爭契約第11條第1至3項之約定及民法第179條之規定，請求被上訴人即反訴被告花蓮縣政府（以下簡稱被上訴人）將已命銀行解繳匯入其帳戶內之系爭契約履約保證金9,888,000元發還。

又系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。

並聲明：被上訴人應給付上訴人9,888,000元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請淮為假執行之宣告。

二、被上訴人答辯略稱：因上訴人繳交第8期權利金即台灣銀行託收之UA0000000號支票金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款，經被上訴人一再催促，上訴人仍未依契約規定履約，被上訴人自得依系爭契約第3條第6項、第5項、第4條第9款第12目及第11條第4款第7目之規定，終止契約後沒收上訴人繳交全部履約保證金，並得向上訴人請求賠償因此所生之損失。

準此，上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。

並聲明：上訴人之反訴及其假執行之聲請均駁回。

三、原審依兩造所簽訂系爭契約第11條第1項、第2項、第4項第12款及第3條第6項、第4條第9項第12款之規定，上訴人繳交之履約保證金，應於契約期限屆滿或終止全部契約後，由被上訴人於30日內扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還上訴人，若上訴人有未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知日起，仍未改善者，被上訴人得沒收上訴人繳交之權利金及全部之履約保證金之約定，認上訴人未依約繳交第8期權利金（共36期，支票因金額不足退票無法兌現），經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，並經被上訴人102年4月25日函催應於102年4月30日前繳交該第8期權利金，若逾期未補足，即以違反契約，請其停止收費並依約終止契約後，仍未繳交該期權利金，被上訴人嗣於102年5月10日通知自102年5月13日起終止系爭契約，是上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人定期催告，仍未依契約規定履約，被上訴人依約自得沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金，則上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。

且上訴人未能舉證證明兩造係合意終止契約或系爭契約有何不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約之情事，依招標規範等資料，上訴人於投標前有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，並瞭解得標後雙方之權利義務，上訴人並未請求釋疑或提出異議，足見已詳細評估風險、斟酌各種情形自認有履約能力後，出於其意願投標，非無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地情形，無民法第247條之1規定之適用。

且系爭契約第5條第2項之規定並非免除或減輕被上訴人之責任、加重上訴人之責任或使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，亦無證據足認於上訴人有重大不利益情事，且非顯失公平，與民法第247條之1之規定尚屬有間，系爭契約並非無效，因認上訴人之主張並無理由，判決駁回上訴人之反訴請求。

四、上訴人不服原審判決，提起上訴，除引用前所提主張及陳述外，並補充陳述略以：

（一）系爭契約第5條第2項屬附合契約條款或定型化契約條款，依民法第247條之1規定，應屬無效，上訴人就被上訴人違約未提供停車位部份，自可請求損失賠償：１、按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。」

，民法第247條之1定有明文。

最高法院92年台上字第1671號判決亦稱：「上訴人於事實審辯稱：系爭契約係被上訴人先預定之定型化契約之條款，其第五條第三款約定：『因故延期：如因甲方(即被上訴人)之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方(即聯統公司)得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。』

則履行契約無論是否可歸責聯統公司之事由而肇致之延誤工期，均應以被上訴人所為核定為依據，而不得提出異議，顯失公平，該條款係屬無效云云（見第一審卷第二宗二一六頁、原審卷六二頁），係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，自有判決不備理由之違法」、同院98年台上字第129號判決並稱：「依該契約第二十條關於承攬人(遠揚公司)於定作人(橋樑工程處)變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時有終止契約權，並於契約終止後，僅得依投標須知補充說明(即第九條)，計算已施作工程數量及對已到場合格存料之求償等規定辦理，不得提出其他任何要求之約定，與第十九條第二項有關可歸責於承攬人之事由，由定作人行使終止權時，承攬人須賠償定作人所有損害之約定相較，此種免除或減輕定作人責任之約定，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，此部分約定應屬無效，遠揚公司主張其因橋樑工程處有不完全給付情事而終止系爭工程契約，不妨礙其依民法第二百二十七條規定所得請求賠償損害之權利，洵屬有據」，均明揭機關為辦理採購而事先預定之契約條款，若有免除或減輕機關責任之約定，而顯失公平者，即屬附合契約條款或定型化契約條款，依民法第247條之1規定，該部分約定應屬無效。

２、依被上訴人所提供之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」記載，上訴人就本件被上訴人委託經營管理之停車場，所開單收取之停車費用，除應依約給付被上訴人權利金外，並須支應「停車收費管理系統」、「代收、繳費銷單系統」、「網際網路停車收費查詢系統」、「管理系統維護費」、「各項作業文具紙張耗材」、「超商代收手續費用」、「辦公廳舍(租)費用」、「辦公廳舍設備」、「水電費用」、「人事費(薪水勞保健保退準金)」、「團體意外保險」、「呆帳費用」、「稅捐5%」、「營利10%」等各項營運成本費用，而上訴人本件之營運成本，乃以系爭契約所規定之1,400個停車格為推估計算準備，則被上訴人所交付可開單收費之停車位減少，意謂上訴人可獲得之報酬收入降低，縱被上訴人收取之權利金隨之比例減收，上訴人仍將另受有營運成本之損失（上揭營運成本中，「除「各項作業文具紙張耗材」、「超商代收手續費用」、「稅捐5%」及「營利10%」會隨停車格減少而減少外，其餘營運成本乃固定，不因停車格減少而減少，則固定成本不變，收入減少之結果，上訴人自受有營運成本損害）。

按短期少量之停車位無法執行開單收費，尚在上訴人等一般投標廠商所預期並容忍範圍，然而，被上訴人101年9月5日點交之停車格僅693個，短少707個，缺額佔系爭契約所規定1,400個停車位之50.5%，且無法收費期間長達3個月，造成上訴人營運成本損失約231萬3,242元（參102年8月29日原審答辯三狀）之鉅，顯已逾越一般觀念所認合理誤差或風險範圍。

３、系爭契約第5條第2項固規定，被上訴人違約未交付契約所定1,400個停車位，除依無法營業之停車格比例扣除、免除權利金外，上訴人不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，惟與上訴人違約未給付契約所定之權利金時，系爭契約第3條第5項及第6項規定，除應按日課以上訴人千分之2之逾期違約金外，被上訴人並得隨時停止上訴人之收費作業及終止契約，且系爭契約第9條第8項更規定，上訴人給付不能時，被上訴人除得請求損害賠償外，並得請求契約價金總額20%違約金之約定相較，被上訴人此種事先預定免除或減輕自己責任、限制被上訴人行使權利之契約條款，顯失公平，依前開最高法院92年台上字第1671號判決及98年台上字第129號判決意旨，自應認系爭契約第5條第2項之規定，屬附合契約條款或定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。

上訴人就被上訴人違約未交付契約所定停車位，致生之營運成本損失，自得向被上訴人請求賠償。

４、何況，依「花蓮縣政府辦理『花蓮縣路邊收費停車場委外經營』101年10月9日業務訪視會議紀錄」顯示，上訴人於該會議曾表示，將就暫緩實施收費之707格停車位，向被上訴人請求成本補償，而被上訴人之承辦單位則當場承諾會全力協助辦理。

嗣被上訴人於101年11月22日召開「101年『路邊停車收費委外經營』標案業務及事權統一(協)調會議」時，亦並將上訴人訴求之「有關委外廠商提損失補償事宜」，列為討論事項，則就被上訴人未依約如期交付之707格停車位，被上訴人曾同意予以適當補償，亦應屬明確。

５、有關系爭契約之停車位數量依系爭契約第2條第2項規定，被上訴人應交付之停車位為1,400格，被上訴人於101年9月8日交付上訴人693個停車格（契約格位1,400格，扣除暫緩實施收費之707格），迄至101年12月8日被上訴人始將1,372個停車格交付上訴人收費（契約格位1,400格，扣除爭議格位28格），被上訴人遲延交付停車位，依系爭契約第5條第2項規定，扣抵金額之計算方式為當期權利金（2,746,666）十當期天數十總停車格1,400×暫緩收費格數×暫緩收費天數。

依上開計算，上訴人自得請求該231萬3,242元之營運成本損失。

（二）被上訴人提供之招標文件，內載有關契約履行之重要資料錯誤，影響及於上訴人參與投標之意思表示內容，上訴人就誤信該資料而為之錯誤投標意思表示，已函知被上訴人予以撤銷，故被上訴人應將本件履約保證金返還上訴人：１、被上訴人提供之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」記載，本採購案3年之停車費預估收入約為1億5,193萬4,400元，換算結果，每30天之營收約為422萬元。

而上訴人自101年9月8日開始經營管理之693個停車格，其每個月之停車費收入，亦在200至230餘萬元間，大致與上開招標文件所預估金額相符（422萬元x693/1,372=213萬元）。

然101年12月8日被上訴人將其餘679個停車格交付上訴人經營管理後，該部分之每個月停車費收入，竟僅約100萬元，不足招標文件所預估金額之一半（422萬元x679/1,372＝209萬元）。

鑑於公有路邊停車場之使用率，無法經由一般商業廣告行銷方式提高收益，是若上訴人知被上訴人之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」所提供攸關本件契約履行之該重要資料，即3年之停車費預估收入有誤，即不會以權利金98,880,000元參與本採購案之投標，揆諸最高法院83年台上字第2960號判決意旨，上訴人自得依民法第88條第1項規定，將因誤信被上訴人招標文件有關3年預估收入金額，而就本採購案所為之錯誤投標意思表示予以撤銷。

２、故系爭契約於上訴人102年4月3日去函被上訴人通知撤銷就本採購案所為之錯誤投標意思表示時，依民法第114條第1項規定，即視為自始無效，被上訴人自應將本件履約保證金返還上訴人。

（三）退步言，被上訴人於招標文件內記載供為要約引誘之停車場預估收入，應屬與訂約有重要關係之事項，嗣後既與實際收取之停車費收入有明顯差異，而逾越一般觀念所認合理誤差數量或風險，致影響廠商履約之基礎，基於誠信及公平合理原則，不應責由上訴人承擔此項逾越合理範圍之契約風險，則經上訴人請求協商減少權利金未果而不得不終止系爭契約，自屬不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人仍應將本件履約保證金返還上訴人：１、被上訴人之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」記載，系爭委託經營之1,372個停車格，每日之開單數預估為14,068張。

換算結果693個舊有停車格，其每日之開單數應約為7,106張(693/1,372X14,068)；

而新設之679個停車格，其每日之開單數則應約為6,962張(679/1,372X14,068)。

然者，被上訴人所交付之693個舊有停車格區域，101年9月至102年2月間各月之每日平均開單數在6,263張至8,563張之間（每日總平均開單數為7,304張），與招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」預估每日開單數換算之7,106張相差無幾；

惟其餘新設之679個停車格區域，自被上訴人101年12月8日交付上訴人經營管理後，其101年12月至102年2月間各月之每日平均開單數則在3,243張至3,686張之間（每日總平均開單數為3,386張），尚不足上開招標文件所預估每日開單數6,962張之1/2（每日開單數差異約為3,500餘張，以每張10元計算，約為3萬5千元；

故每月差異金額約為105萬元；

因此，3年期間之差異金額即高達3,780萬元以上）。

顯然被上訴人供為要約引誘之停車場預估收入，與履約後實際收取之停車費收入有明顯差異，業逾越一般觀念所認合理誤差範圍，致影響上訴人履約之基礎，依最高法院98年台上字第331號判決意旨，本於誠信及公平合理原則，顯不應責由上訴人單方自行承擔此項逾越合理範圍之契約風險。

２、上訴人於102年2月初，結算101年12月及102年1月之停車費收入結果，發現前述實際收費情形與被上訴人招標文件所預估金額有重大落差情形後，乃於102年2月6日發函被上訴人請求召開協調會，協商契約終止或其他適宜之可補救公平方案；

因被上訴人久未回應，上訴人復於102年3月15日再次發函被上訴人，請求儘速召開協調會商議解決之道。

詎料，被上訴人於102年3月14日召開之內部會議中，早已做成要求上訴人應依契約執行履約義務之決議，故在102年3月21日召開之雙方協調會中，針對上訴人所提出之「新增停車格區域是否可降低權利金」、「新增停車格區域可否終止，僅經營原有停車格區域」、「有無其他可補救之方案」、「請求被上訴人同意終止契約，上訴人願協助代收重新發包前之停車收費業務」等建議方案，被上訴人均拒不同意。

３、上訴人迫不得已乃於102年4月3日發函終止系爭契約，則系爭契約之終止，顯然非可歸責於上訴人，應屬明確。

果其如此，被上訴人自應將上訴人繳交之本件履約保證金全數返還。

（四）再退步言，系爭契約亦因兩造合意而終止，被上訴人自應將收受之本件履約保證金返還上訴人：１、上訴人於102年4月3日以依系爭契約第2條第3項規定所擬具、經被上訴人查驗確認履約無虞之經營計畫書，因被上訴人招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」所提供之資料(即3年停車費預估收入)有誤，影響及於該經營計畫書之重要內容，致系爭契約發生難以繼續履約情事，係屬不可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第4條第4項規定，去函通知被上訴人終止系爭契約。

２、被上訴人接收上開函文後，隨即於102年4月18日以府警交字第1020069621號函指示上訴人契約終止後應為之相關行為，並引用系爭契約第4條（函中誤載為第3條）第8項規定要求上訴人辦理催告退費作業。

３、按系爭契約第4條第8項係規定:「『甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）就收費履約事項終止契約之次日起』，乙方應立即停止所有收費業務，並持續辦理相關退費作業。

經乙方持續催告三次並公告一定期間辦理退費，於期間屆滿後，乙方就尚未退還之預繳停車費，應以向各停車人清償為名義，依提存法向法院辦理提存....」，明定該條項係以「被上訴人同意上訴人終止契約」為其適用之前提要件，則被上訴人援引該條項規定要求上訴人應立即停止收取預繳停車費，並於一個月內辦理退還全部預繳金額，顯足稽實被上訴人斯時（102年4月18日）業已同意系爭契約之終止。

因此，被上訴人自應將本件履約保證金全數返還上訴人。

（五）退萬步言，依系爭契約及民法違約金酌減等規定，上訴人亦可請求發還本件履約保證金：１、系爭契約第11條第2項規定：「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」，明定上訴人繳納之履約保證金可用以扣繳「逾期違約金」、「懲罰性違約金」、「損害賠償」及「相關抵償費用」等項目，被上訴人並應將扣抵後之餘額無息發還上訴人，顯然系爭履約保證金具有備抵損害賠償及相關費用之性質。

而迄今，被上訴人並未提出任何有關逾期違約金、懲罰性違約金、損害賠償或抵償費用等金額資料並舉證證明，依上開契約規定，自應將本件履約保證金全額發還。

２、退步言，系爭契約第11條第4項規定:「乙方（即上訴人）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。

其情形屬契約一部未履行者，甲方（即被上訴人）得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」。

系爭契約既已為一部履行，依該契約規定，被上訴人自不得將履約保證金之全部沒收不予發還。

３、何況「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第251條及第252條分別定有明文。

又依最高法院88年台上字第1853號判決：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。

法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且係比照債權人因一部履行所受之利益而減少違約金，亦非基於當事人主張抵銷之結果。

新工處上訴論旨主張東高雄分行並未請求減少違約金，且依履約保證金保證書第三條約定，東高雄分行不得主張抵銷，原判決竟予減少違約金，不無違誤云云，指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，揆諸首開說明，自無理由」及同院79年台上字第1612號判例：「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』。

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。

此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減」意旨，法院適用民法第251條及第252條規定係本於職權所為。

系爭契約上訴人既已為一部履行，且所交付之履約保證金復高達988萬元，縱認被上訴人依約得沒收不予發還，依前揭民法第251條及第252條規定，亦應予酌減金額，被上訴人自不應將全部履約保證金沒收不予發還。

（六）有關被上訴人主張抵銷部分：１、被上訴人主張抵銷未付權利金部分係屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第477條規定，不能於鈞院提出。

２、系爭契約第3條第6項規定:「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。

倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵」，明載上訴人未即時支付之權利金，被上訴人應自履約保證金中逕為扣抵。

然者，被上訴人一面主張因上訴人開立之支票未獲兌現而積欠伊274萬6,666元之權利金，並認屬伊之損失，一方面卻又主張得沒收全部之履約保證金，除顯然違反雙方上開契約規定外，並因此獲有雙重得利。

３、被上訴人有關於重新招標前未能取得之權利金，無從由上訴人承擔：終止契約後，上訴人已將標的交付被上訴人，被上訴人取得標的之使用收益並處分權，其是否為原來使用，或不為原來使用，皆在其自行支配下，換言之，不繼續收費與得繼續收費，皆在其控制之下，焉何將此一損失歸責於上訴人？且被上訴人既已終止契約，即無所謂原相當於權利金損害，若其仍依該權利金請求，何以終止契約？又焉有所謂其他損害而得請求沒收履約保證金？４、況上訴人於102年4月3日去函通知被上訴人終止系爭契約時，曾明確表示：「在貴府接管旨揭契約之停車位前，本公司當繼續管理，以減少雙方之損失。

其營收於扣除本公司費用及合理利潤後，本公司當依月結繳付貴府」，亦即在被上訴人將系爭停車位重新發包並由新得標廠商接手收費前，上訴人表明願繼續管理系爭停車位，以減少雙方損失。

因此，系爭契約終止後，縱如被上訴人所稱，曾停止收費3個月又27日，該損害之發生及擴大，亦顯難謂非可歸責於被上訴人。

至少，被上訴人就之難辭與有過失之責。

（七）並聲明：１、原判決關於駁回上訴人反訴之訴及假執行聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。

２、被上訴人應給付上訴人新台幣9,888,000元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

３、第一、二審及發回前訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。

４、第二項請求，上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。

五、被上訴人除引用前所提答辯外，於本院補充答辯略以：

（一）上訴人是否得撤銷本件採購案所為之投標意思表示？１、上訴人雖陳稱被上訴人所提供之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」有關契約履行之重要資料有錯誤，影響參與投標之意思表示內容，主張依民法第88條第1項規定，將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷。

姑不論該成本分析並無錯誤之處，本件系爭花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理專業勞務採購投標須知第62條第6項已明文規定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」

因而，上訴人以該成本分析所提供之資料有誤為由主張撤銷其意思表示，即屬無據。

２、再者，被上訴人所提供之該成本分析，所列3年權利金概算為51,627,040元，而上訴人乃以3年98,880,000元之權利金投標，顯逾該概算金額甚高，自不能以其評估及經營方法錯誤而對該成本分析加以指摘。

３、況按「民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之行為有別。」

最高法院51年台上字第3311號判例著有明文。

經查上訴人所稱所為意思表示錯誤之事由，姑不論有曲解之處，惟至多僅屬為意思表示之動機有錯誤，並非意思表示之內容或表示行為有錯誤，依法不得撤銷。

（二）兩造是否合意終止契約？１、查本件系爭契約係因上訴人違約，而遭被上訴人通知終止。

至於被上訴人於通知終止契約前，所發各函文均屬催告性質，不僅尚未終止契約，更無所謂合意終止契約可言。

２、因而，上訴人主張本件雙方合意終止契約，顯與事實不符。

（三）被上訴人是否得沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金？１、按系爭契約第3條第5項約定：「第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方（即本件被上訴人）向該金融機構提示未獲承兌，乙方（即本件上訴人）應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。」

第3條第6項：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。

倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」

第4條第9款第12目約定：「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並得沒收乙方繳交之權利金及全部之履約保證金，如因下列情形受有損害，並得向乙方請求賠償因此所生之損失：（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」

第11條第4款第7目約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。

其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：(七)因可歸責於乙方之事由。

致終止或解除契約者。」

。

２、查上訴人繳交第8期權利金台灣銀行收託之UA0000000號支票因金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款。

茲上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人一再催促，亦未依契約約定履約，被上訴人自得沒收上訴人繳交之權利金及全部履約保證金，並得向上訴人請求賠償因此所生之損失。

（四）上訴人是否得向被上訴人要求減免權利金或賠償損失？１、按系爭契約第5條第1、2項約定:「履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通(治安)事故、防空警報演習、公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等不可歸責於乙方之事由致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3日內以書面敘明理由及範圍告知甲方。

甲方應指定期日會同乙方及相關單位至現場會勘確認之。」

、「經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天(時)數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失。

」準此，系爭經營管理契約書第5條第2項之適用，並不限於上訴人所稱第1項所定發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由，乃包括公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等不可歸責於乙方之事由致部份或全部停車格無法收費營業等情形。

２、經查兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之l,400個，惟被上訴人已於101年12月8日將1,372個停車位點交予上訴人，復將短缺之停車格權利金，依上訴人之函請予以扣抵，並匯入上訴人所提供之存摺帳戶內，此有本件系爭契約扣抵權利金，包括：l.暫緩收費停車格扣抵權利金、2.車格增減扣抵權利金、3.道路施工扣抵權利金之相關文件可稽。

依上揭約定，上訴人既不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，是上訴人以「101年9月8日至101年12月8日被上訴人未交付707個停車格，所造成上訴人之營運成本損失」為由，姑不論上訴人並未能證明其有何營運成本損失，其以損失為由主張抵銷，即屬無據。

（五）本件系爭契約第5條第2項約定是否顯失公平而無效？上訴人是否受有約2,313,242元之損失及是否得主張抵銷？１、查有關上開約定，係經雙方合意而簽訂，本諸契約自由原則，並無任何不合之處。

而依該約定，上訴人雖不得請求被上訴人賠償損失，惟被上訴人應依當期繳交權利金、影響天數(時)數及停車格位比例扣除之，免除權利金，對上訴人並非全然不利，是該約定亦有對其有利之約定。

何況於本件經營管理專業勞務採購投標須知，即附有該經營管理契約書(草約)，本件系爭契約第5條第2、3項之內容與該草約完全相同，並非於上訴人得標後始增加該約定。

準此，上訴人於投標前即應就該約定內容完全瞭解，並據以決定是否應標（其他參與投標之廠商亦同），殊不能於得標後再予爭執。

上訴人於得標後，如得就該約定予以爭執，則顯然變更投標條件，不僅於法不合，更對其他廠商造成不公平。

因而，上訴人抗辯該約定應為無效，顯不可採。

有關該約定並非無效之事由，業經原審及前審判決詳加論述，茲予援用之。

２、至於上訴人抗辯其受有約2,313,242元之營運成本損失，亦屬無據。

蓋兩造簽約後，雖有部分停車格未能即時點交，然僅是上訴人就該未點交之停車格未能收費而已，而上訴人之營運成本應屬相同，並無所謂增加營運成本之情事。

３、因而，上訴人抗辯該約定無效及主張抵銷，並不可採。

（六）綜上所述，上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。

此外，被上訴人係依契約之約定沒收該權利金及保證金，乃屬有法律上之原因，亦無上訴人所稱之不當得利可言，不待多言。

尤其，縱認上訴人得請求退還該權利金及保證金，除應核實計算外，上訴人亦應賠償被上訴人前揭之損失。

從而，上訴人所為上訴應屬無理由，應駁回其上訴，以維權益。

（七）並聲明：上訴駁回。被上訴人如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。

歷審上訴費用由上訴人負擔。

六、爭執、不爭執事項：

（一）不爭執事項１、兩造於民國101年5月14日簽訂系爭契約，依政府採購法、停車場法等相關規定，由花蓮縣政府委託建鈺公司經營管理路邊停車場，約定履約期限自101年9月8日至104年9月7日止。

經營權利金為新台幣9,888萬元，權利金以1個月為1期，共開立36期支票，交由花蓮縣政府收執。

２、建鈺公司所簽發作為權利金交付之票載發票日為102年4月3日，付款人為聯邦商業銀行台銀營業部，面額為新台幣2,746,666元之支票，經花蓮縣政府於票載日提示，未獲兌現，提起請求依票據法律關係給付訴訟之本訴後，建鈺公司於一審提起本件反訴，本訴部分業經最高法院判決確定，建鈺公司應支付上開款項。

３、兩造於簽約後，因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，致停車格未達原約定之1,400個，花蓮縣政府於101年12月8日將1,372個停車位點交予建鈺公司。

４、建鈺股份有限公司於102年4月3日發函花蓮縣政府撤銷本件採購案所為之投標意思表示。

花蓮縣政府於102年4月18日以府警交字第1020069621號函指示終止契約後應為之行為。

並於102年5月10日以府警交字第1020083752A號函，發函各單位通知自102年5月13日起終止契約。

（二）本院依兩造所提，整理爭執事項如下：１、本件兩造所訂契約有無民法第247條之1規定之適用？即系爭契約第3條第5、6項、第5條第1、2項、第9條第8項之約定，是否已偏離民法第220條第1項、第225條第1項、第226條第1項、第227條第1項、第230條、第231條之規定，可認係顯失公平而屬無效？２、上訴人得否依民法第88條第1項規定撤銷投標意思表示？３、系爭契約之終止，可否歸責於上訴人？４、系爭契約第4條第9項第12款約定上訴人未依約履行時，被上訴人得沒收上訴人所繳「履約保證金」之法律上性質為何？系爭契約已一部履行，就履約保證金全部不予發還之法律上依據為何？５、花蓮縣政府未依約交付1,400個停車格，建鈺股份有限公司據此主張其因此受有約2,313,242元之損害，向花蓮縣政府請求賠償，是否可採？６、本件有無民法第251條及第252條酌減違約金規定之適用？

七、本院得心證之理由

（一）本件兩造所訂契約有無民法第247條之1規定之適用？１、查88年4月21日民法債編增訂民法247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。」

之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該法條第1至3款所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事人之責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，均係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號、96年度台上字第168號裁判意旨參照）。

２、本件兩造訂立之系爭契約，係由被上訴人依政府採購法之規定、所需目的訂立條件後，以公開招標方式，由上訴人參與該招標程序之競標而標得系爭契約，業經兩造供述在卷，實難認係依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，先予敘明。

本件上訴人得標後，契約內容固業經被上訴人就其目的予以列明各該條件，惟該標案於招標公告中原即列有本件經營管理專業勞務採購投標須知，並附有與系爭契約內容大致相符之該經營管理契約書(草約)，故契約所設條件早已公開多時，上訴人並非無時間、能力知悉並詳細了解其內容，再依系爭契約之招標須知第17點（見原審卷第131頁）規定：「廠商對招標文件內容有疑義時，應以書面向招標機關請求釋疑‧‧‧」，政府採購法第41條第1項、第75條第1項亦分別規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」、「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議………」，上開條款即明列上訴人於締約前就其認為不合理之項目有釋疑或異議等磋商之機會。

又招標須知第58點：本案招標文件包括投標須知、投標廠商聲明書、契約條款、招標規範（見原審卷第133頁反面）等，上訴人於投標前既有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，並瞭解得標後雙方之權利義務，而並未請求釋疑或提出異議，足見業已詳細評估風險、斟酌各種情形，自認有履約能力，並考量商機、爭取交易機會後，出於其意願與其他參與投標者競標後得標，並非無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地情形，且就契約款項部分並非無協商或磋商之機會與空間。

３、而系爭契約第3條第5、6項「契約權利金之給付、經營管理權轉移及遲延利息：…五、第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方向該金融機構提示未獲承兌，乙方應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。

六、乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金，倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」

、第5條第1、2項「契約價金之調整：一、履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通(治安)事故、防空警報演習、公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等不可歸責於乙方之事由致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3日內以書面敘明理由及範圍告知甲方。

甲方應指定期日會同乙方及相關單位至現場會勘確認之。

二、經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天(時)數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失。

其以小時為單位之計算公式如下：【當期權利金÷當期天數（30日）÷每日收費時數（12小時）÷總停車位（增減後）＝每小時得抵扣權利金額】。

其以天數為單位之計算公式如下：【當期權利金÷當期天數（30日）÷總停車位（增減後）＝每日得抵扣權利金額】。

」、第9條第8項「懲罰違約金……八、除本條明定之各款情形外，乙方如有給付不能，甲方除得請求損害賠償外，如給付係全部不能者，得請求『依契約價金總額20%計算之違約金』；

如給付係一部不能者，則按『契約價金總額之20%乘以其不能之比例』請求之。」

等規定，均明定於契約中，且經上訴人審核同意後簽訂，觀其內容雖課予上訴人於一定條件下之責任，惟尚難認履行契約無論是否可歸責上訴人事由肇致之延誤，均應以被上訴人所為核定為依據而不得提出異議之約定，此種遇有停車格無法收費營業之情形下，既係被上訴人於訂約時即已知悉之事項，且實係非可歸責於雙方之事由所造成之結果，在此情形下約定雙方之權義，於本件整體契約觀之，純係兩造基於商業考量之結果，並無顯失公平之情形，故無民法第247條之1規定之適用。

４、況上訴人為公司組織，其參與政府機關依政府採購法相關規定專業勞務採購之投標，當具有專業並充足判斷是否參與投標及審閱契約條款能力，不僅無非與被上訴人締約不可之情形，且對系爭條款亦無不及知或無磋商變更之餘地可言，是就兩造間締約過往情形觀之，上訴人主張系爭條款應依民法第247條之1規定認為顯失公平而屬無效云云，不足採信。

５、綜上，兩造間系爭契約第3條第5、6項、第5條第1、2項、及第9條第8項之規定並無免除或減輕被上訴人之責任、加重上訴人之責任或使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，亦無證據足認於上訴人有重大不利益情事，且非顯失公平，與民法第247條之1之規定尚屬有間。

上訴人雖以系爭契約第5條第2項之規定屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定免除或減輕被上訴人之責任、加重上訴人之責任、使上訴人拋棄權利或限制權利行使、對上訴人有重大不利益，自屬顯失公平違反平等互惠及誠信原則，應屬無效云云，尚非可採。

則其主張系爭契約無效，被上訴人應將上訴人繳交之履約保證金發還，即屬無據。

（二）上訴人得否依民法第88條第1項規定主張基於錯誤所為之投標而撤銷投標意思表示？經查：１、上訴人係參考投標資料後自行決定是否投標，其參與投標與否及所訂價格均係由其基於判斷後自主決定，被上訴人對其參與投標與否之意願或投標內容等等，並未曾加以限制。

２、雖上訴人主張被上訴人招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」記載，系爭委託經營之1,372個停車格，每日之開單數預估為14,068張。

換算結果，693個舊有停車格，其每日之開單數應約為7,106張(693/1,372X14,068)；

而新設之679個停車格，其每日之開單數則應約為6,962張(679/1,372X14,068)。

且被上訴人所交付之693個舊有停車格區域，101年9月至102年2月間各月之每日平均開單數在6,263張至8,563張之間（每日總平均開單數為7,304張），與招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」預估每日開單數換算之7,106張相差無幾，至其餘新設之679個停車格區域，自被上訴人101年12月8日交付上訴人經營管理後，其101年12月至102年2月間各月之每日平均開單數則在3,243張至3,686張之間（每日總平均開單數為3,386張），尚不足上開招標文件所預估每日開單數6,962張之1/2等為由，主張係基於錯誤而訂約云云，然依上開上訴人所述，顯然被上訴人依兩造約定原所交付之停車格每日開單量確有如被上訴人於招標時提供之成本分析所載，並無明顯不實之情形。

況不論該成本分析是否可採，上訴人既本於其專業及核算本件商機後參與本項投標，其應自行估算其成本及利益，豈可能完全依被上訴人所交付之資料而參與投標？且若完全依被上訴人所交付之資料，何需投標制度？蓋每家依相同資料，豈不是價格完全相同而喪失競標之目的。

３、況上訴人亦陳稱自101年9月8日開始經營管理之693個停車格至101年12月8日將其餘停車格交付前，每月之停車費收入在200至230餘萬元間，大致與上開招標文件所預估金額相符（422萬元x693/1,372=213萬元），至其主張自101年12月8日被上訴人將其餘679個停車格交付上訴人經營管理後，該部分之每個月停車費收入，僅約100萬元，不足招標文件所預估金額之一半（422萬元x679/1,372＝209萬元），認係基於錯誤訂約云云，顯無理由，蓋依上訴人所提之資料，足以證明其訂立系爭契約係本於商業利益判斷後所簽訂，並無任何陷於錯誤之情形，其後以營收狀況不如預期而主張訂約時係陷於錯誤所為云云，其主張顯然無理由。

再依上訴人所提，本件於101年9月8日開始經營時，被上訴人雖僅交付693個停車格，惟其所收之款項與其預估之金額並未減少，而被上訴人於101年12月8日即已交付其餘之679個停車格（共計交付1,372個停車格，不足契約所定1,400個部分雙方已同意減少），故部分停車格未交付而無法收費期間僅為3個月，相較於系爭契約期間為3年，顯然未交付全部停車格之時間甚短，影響契約權益並非重大，未交付部分停車格亦未減少收益，於上訴人之經營影響並非重大，被上訴人並已依約依比例扣款免除權利金，故本件系爭契約所定應交付停車位之數量實不足以影響契約之不能履行。

４、再者，被上訴人所提供之該成本分析，所列3年權利金概算為51,627,040元，而上訴人乃以3年9,888萬元之權利金投標，顯逾該概算金額甚高，自不能以其評估及經營方法錯誤而對該成本分析加以指摘。

否則此舉豈非對當時參與投標而未標得本件採購案之其他廠商形成極不公平之情形。

５、上訴人又主張停車格減少造成營運成本增加，惟亦供稱營運成本中之各項作業文具紙張耗材、超商代收手續費用、稅捐5%及營利10%會隨停車格減少而減少等語，且被上訴人收取之權利金隨之比例減收，縱其餘之固定營運成本不會因停車格多少而改變，上訴人並未能提出是否因停車格減少而使其受損並增加營運成本之證據，況依其所提，縱停車格減少，惟接手初期之收入皆如預期，故上訴人所稱停車格減少影響其營運成本云云，並無理由。

６、依上開上訴人所提之資料，顯示該成本分析並無錯誤之處，況系爭契約之採購投標須知第62條第6項已明文規定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」

，上訴人以該成本分析所提供之資料有誤為由主張撤銷其意思表示，即屬無據。

７、按「民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之行為有別。

」最高法院51年台上字第3311號判例著有明文。

經查上訴人所稱所為意思表示錯誤之事由，至多僅屬為意思表示之動機有錯誤，並非意思表示之內容或表示行為有錯誤，依法不得撤銷。

其主張基於錯誤所為之投標而撤銷投標意思表示，系爭契約失其效力而請求返還履約保證金云云，即屬無據。

（三）系爭契約之終止，可否歸責於上訴人？１、上訴人主張因不可歸責於其之事由致不能繼續履約，而由上訴人終止契約，且被上訴人亦同意，系爭契約已失其效力，被上訴人應將上訴人繳交之履約保證金發還云云。

惟經被上訴人否認不能繼續履約係不可歸責於上訴人，且上訴人並未舉證證明系爭契約有何不可歸責於其之事由致不能繼續履約之情事，其主張尚非可採。

２、至上訴人雖主張於102年4月3日函知被上訴人終止系爭契約，被上訴人以102年4月18日府警交字第1020069621號函指示終止契約後應為之行為，故兩造已合意終止契約云云，惟細繹被上訴人回函內容，被上訴人並未同意上訴人終止系爭契約，仍要求上訴人依約持續履約至重新招標完成（預計3個月），顯然兩造並未合意終止系爭契約至明，則上訴人主張被上訴人應將上訴人繳交之履約保證金發還，自難認可取。

３、上訴人另主張被上訴人供為要約引誘之停車場預估收入，與履約後實際收取之停車費收入有明顯差異，逾越一般觀念所認合理誤差範圍，致影響上訴人履約之基礎，本於誠信及公平合理原則，顯不應責由上訴人單方自行承擔此項逾越合理範圍之契約風險，而認不應歸責於上訴人之事由終止契約云云，惟此部分預估涉及上訴人主觀之判斷及專業能力，尚難認被上訴人所提供參考之資料導致上訴人判斷錯誤而認有顯失公平之情形，此為企業投資應有之風險，業詳述如前，故上訴人此部分主張亦不可採。

４、而被上訴人則以上訴人未依約繳交第8期權利金，且經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，並經被上訴人102年4月25日函催應於102年4月30日前繳交該第8期權利金，若逾期未補足，即以違反契約，請其停止收費並依約終止契約後，仍未繳交該期權利金，被上訴人嗣於102年5月10日通知自102年5月13日起終止系爭契約，並提起本訴（業已確定）是上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人定期催告，仍未依契約規定履約，自係屬可歸責於上訴人之事由，而被上訴人依約終止契約，依契約條款沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金尚非無據，上訴人請求被上訴人返還履約保證金，顯屬無據。

（四）系爭契約第4條第9項第12款約定上訴人未依約履行時，被上訴人得沒收上訴人所繳「履約保證金」之法律上性質為何？系爭契約已一部履行，就履約保證金全部不予發還之法律上依據為何？１、兩造於簽訂系爭契約後，上訴人依約繳付履約保證金，而所繳交之履約保證金因上訴人未依約給付第8期權利金，經被上訴人催告後亦未依約履行，故經被上訴人終止契約等事實，有被上訴人所提退票資料及催告、終止契約函等，堪信為真實。

而履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。

２、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

系爭契約第11條第1項、第2項分別規定：「乙方（即上訴人）應於得標日起算15日內繳交履約保證金新台幣988萬8000元整」、「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方（即被上訴人）於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」、「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得於清算後提前發還」；

第3條第6項：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。

倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」

、第3條第5項：「第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方向該金融機構提示未獲承兌，乙方應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。」

；

第4條第9項第12款約定：「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並得沒收乙方繳交之權利金及全部之履約保證金，如因下列情形受有損害，並得向乙方請求賠償因此所生之損失：（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」

；

第11條第4項第7款約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。

其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：（七）因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。

」。

是上訴人繳交之履約保證金，雖應於契約期限屆滿或終止全部契約後，由被上訴人於30日內扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還上訴人。

惟若上訴人有未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知日起，仍未改善者，被上訴人得沒收上訴人繳交之權利金及全部之履約保證金等，則系爭履約保證金係上訴人提出予被上訴人，除充作契約履行領回之履約保證外，尚兼具於契約不履行時，作為不依約履行之違約金，因之依兩造所簽訂系爭契約內容，上開履約保證金性質，實具有違約金之性質。

３、本件上訴人繳交第8期權利金支票因金額不足退票無法兌現，經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，有被上訴人102年4月25日府警交字第1020071637號函載稱：「依前開契約規定，請貴公司儘速於102年4月30日前補足支票存款，以利本府承兌第八期權利金，逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約」（見原審卷第149-150頁），屆期上訴人仍未繳交，被上訴人乃於102年5月10日以府警交字第1020083752A號函通知上訴人自102年5月13日起終止系爭契約（見原審卷第136頁），更於102年5月31日以府警後字第1020087888號函通知本案履約保證金連帶保證書之聯邦商業銀行永春分行將系爭契約之履約保證金9,888,000元整匯入其帳戶之內（見原審卷第112、113頁）。

是上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人定期催告，被上訴人依系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定因可歸責於上訴人之事由，而終止契約，並沒收系爭全部履約保證金，即屬有據。

４、至上訴人依系爭契約第11條第2項之約定，主張被上訴人應該將扣抵逾期違約金等相關費用後，將餘額發還上訴人云云，亦無理由。

查系爭契約第11條第2項規定：「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」；

另系爭契約第11條第4項之規定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還，其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」。

惟被上訴人係依據系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定，認定被上訴人得沒收全部的履約保證金不予發還。

被上訴人所主張之系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定與上訴人所主張之系爭契約第11條第2項規範之情形並不同。

前者是針對上訴人特定之違約情形所為之約定，後者（第11條第2項）則係針對同條第4項以外一般性的契約期限屆滿或終止契約之情形而為規定。

再對照系爭契約第4條第9項之規定，益見系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定同屬上訴人於違約情況下所為之特別約定，與上訴人所主張之系爭契約第11條第2項之規範意旨並不相同，上訴人之主張並無理由。

（五）花蓮縣政府未依約交付1,400個停車格，建鈺股份有限公司據此主張其因此受有約2,313,242元之損害，向花蓮縣政府請求賠償，是否可採？１、經查兩造於101年5月14日簽約，上訴人於101年9月8日開始經營，當時因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，被上訴人交付之停車格為693個，未達契約原約定之l,400個。

惟上訴人於101年9月6日已由其當時之法定代理人丁建元就「101年9月8日未能實施收費格數總計707格，抵扣權利金依契約書第5條辦理」等事項，簽字表示意見「同意自101年9月8日暫緩執行新路段開單業務，但新增路段暫緩或減格等相關事宜，請於一個月內定案。」

等情，有其簽認之書面可稽。

且被上訴人於訂約3個月後即於101年12月8日已交付所餘之679個停車格，即已將雙方嗣後同意之1,372個停車格全部點交予上訴人，復將短缺之停車格權利金，依上訴人之函請予以扣抵，並匯入上訴人所提供之存摺帳戶內，此有被上訴人所提系爭契約扣抵權利金（包括：l.暫緩收費停車格扣抵權利金、2.車格增減扣抵權利金、3.道路施工扣抵權利金）等相關文件可稽。

２、況上訴人亦陳稱自101年9月8日開始經營管理之693個停車格至101年12月8日將其餘停車格交付前，每月之停車費收入在200至230餘萬元間，大致與上開招標文件所預估金額相符（422萬元x693/1,372=213萬元），即依上訴人所提，本件於101年9月8日開始經營時，被上訴人雖僅交付693個停車格，惟其所收之款項與其預估之金額並未減少，而被上訴人於101年12月8日即已交付其餘之679個停車格（共計1,372個停車格，不足契約所定1,400個部分雙方已同意減少），故部分停車格無法收費期間為3個月，且顯然其收益並未減少，於上訴人之經營未見影響，被上訴人並已依約依比例扣款免除權利金，故本件系爭契約所定應交付停車格之數量不足並未影響契約之不能履行。

３、且依上揭所述契約約定，上訴人既不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，是上訴人並未能證明其有何營運成本損失，則上訴人據以主張其因此受有約2,31 3,242元之損害，得向被上訴人請求賠償云云，即不可採。

（六）依契約沒收之保證金予以酌減： １、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

且債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條定有明文。

２、依系爭契約規定，被上訴人因上訴人之違約而依上開規定沒收履約保證金固屬有據，惟本院審酌系爭契約之內容及系爭契約已經一部履行，上訴人已依約給付過7期之權利金，本院審酌系爭契約上訴人應給付36期權利金，已給付7期，第8期未付，且經催告後仍未依約履行，經被上訴人終止契約，故認以已履行之期數計算返還履約保證金之數額應符合公平原則，爰依前開規定核減，認被上訴人應退 還上訴人履約保證金190萬元為適當。

（七）綜上所述，本件上訴人於系爭契約因違約經被上訴人終止後，主張系爭契約違反公平原則有無效、基於錯誤意思表示訂約經撤銷後無效或經合意終止契約等，均屬無據，其請求返還履約保證金部分固無理由，惟本院審酌後認其沒收之履約保證金過高，此部分上訴人之主張有理由，並酌減如前開所述，至上訴人其餘請求即屬無據，應予駁回。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

又兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免假執行之宣告，經核均無不合，各准如主文第5項所示擔保金後，分別為假執行或免假執行宣告。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
民事庭審判長 法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 104 年 8 月 21 日
書記官 鄧瑞雲