臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,104,抗,33,20150820,1

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 104年度抗字第33號
抗 告 人 周春長
相 對 人 周清泉
上列當事人間因土地所有權移轉登記事件聲請補充判決及核發起訴證明，對於中華民國104年7月1日臺灣花蓮地方法院104年度訴字第6號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人於原法院聲請意旨略以：原判決漏未依職權宣告供擔保免為假執行，致抗告人之坐落花蓮縣○○鄉○○段000 號土地（下稱系爭土地）有遭相對人拍賣之虞，可能受到無可回復之損害，爰聲請依職權宣告供擔保免為假執行之補充判決。

另請依民事訴訟法第245條第5項規定，核發訴訟繫屬證明，俾抗告人持往地政機關辦理登記，避免第三受讓人因善意取得而衍生紛爭云云。

二、抗告意旨略以：

(一)民事訴訟法第392條第2項規定法院得依職權宣告供擔保免為假執行並未以「顯有不公」為發動前提，原審以法律所無規定之要件藉以論述其未依職權宣告抗告人得供擔保免為假執行之正當性已有未合。

系爭不動產若遭執行後，相對人轉售經第三人信賴登記取得，勢將對抗告人造成無可回復之損害，然若抗告人「以系爭土地的價值全額供擔保免為假執行」，亦不至於對相對人權益造成損害，故抗告人聲請類推適用民事訴訟法第394條準用同法第233條之規定，以補充判決宣告抗告人得預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。

(二)抗告人聲請核發訴訟繫屬證明係擔心相對人聲請假執行，於取得後立即將土地移轉與善意第三人，致使抗告人未來勝訴卻陷於求償無門之窘境。

且民事訴訟法第245條明定只要訴訟之「當事人」皆有聲請權，並未有「原告始得聲請」，「被告不得聲請」之規定，且該條亦未規定法院於何種情況下得裁量駁回當事人關於起訴證明之聲請，易言之，只要符合法定要件，法院即應發給起訴證明之義務。

原審卻以法律所未規定之要件，自行以既登記抗告人名義即無聲請必要，未慮及抗告人之疑慮，原裁定理由於法未合，其駁回抗告人之聲請，容有違誤，無足維持，應予廢棄，並請逕依職權裁定命原審核發。

三、經查：

(一)按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項定有明文。

次按訴訟標的之一部或訴訟費用裁判有脫漏，或法院應依職權宣告假執行而未為宣告，或忽視假執行或免為假執行之聲請者，當事人始得聲請補充判決，此觀民事訴訟法第233條第1項、第394條規定自明（最高法院93年度台聲字第260號、94年度台抗字第326 號裁定意旨參照）。

又民事訴訟法第394條所謂忽視免為假執行之聲請，係指被告已依同法第392條第2項規定聲請宣告免為假執行，法院竟漏未裁判而言。

至法院未依同條項得依職權宣告免為假執行，不在首開法條所定補充免為假執行判決之範圍（最高法院97年度台抗字第677 號裁定意旨參照）。

基此可知，若被告本無免為假執行之聲請，則法院未為假執行之裁判即無脫漏可言。

經查，本件相對人向原審法院請求土地所有權移轉登記事件，經原審法院於民國104年6月18日為相對人勝訴之判決，並宣告其得預供擔保准予假執行，抗告人聲明不服提起上訴，另依民事訴訟法第392條第2項規定，主張該法院得依職權同時宣告免為假執行但未為諭知，因而對之聲請補充判決。

然抗告人未聲請免為假執行，原法院未同時宣告免為假執行，非漏為判決，即無庸補充判決。

至抗告人認依職權宣告免為假執行部分，因得依職權宣告免為假執行非屬得聲請補充判決之事項，其聲請自不應准許。

(二)另按104年7月1日總統華總一義字第00000000000號令修正公布並自公布日施行之民事訴訟法第254條第5項固規定：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」

上開規定之立法目的乃欲使受讓為訴訟標的法律關係之權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，以避免其遭受不利益之可能，此觀諸該條項之立法理由甚明。

查抗告人為系爭土地之所有權人及有權處分之人，為「應訴」之對造，自異於「起訴」之一造（即本案之相對人），為避免登記名義人（即本案抗告人）於訴訟期間將不動產移轉登記予第三人，致其遭受不利益之情況，而有使欲受讓該權利之第三人有機會知悉該訴訟繫屬，以判斷是否屬善意受讓之必要。

何況，不動產因假執行或法院裁判而為登記之情形，會於謄本之登記原因（或其他登記事項）欄位加以記載，第三人受讓不動產是否屬善意，由謄本上登載之內容加以判斷，通常不會發生抗告人所稱之不可回復之損害發生。

(三)此外，抗告人非不得依民事訴訟法第455條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判，抗告人捨此正途未為，反而聲請法無憑據之補充判決或核發起訴證明，自不能准許。

四、綜上，原裁定駁回抗告人之聲請，於法核無違誤。抗告意旨，徒以伊未聲請免為假執行，惟原法院得依職權宣告免為假執行，而聲請補充判決及聲請核發起訴之證明，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
書記官 游小玲