臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,105,建上易,5,20170526,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度建上易字第5號
上 訴 人 整嬴企業有限公司
法定代理人 蔡淑麗
訴訟代理人 陳欽煌律師
複代 理人 陳國章
被上 訴人 建景興業股份有限公司
法定代理人 藍健晏
訴訟代理人 鄭敦宇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年8月10日臺灣臺東地方法院104年度建字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，且減縮上訴聲明，本院於106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序部分：

一、擴張、減縮應受判決事項之聲明部分：

（一）按訴之追加，係原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言，為訴之另一形態（最高法院106年度臺抗字第109號裁定意旨參照）。

又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

所謂擴張或減縮應受判決事項之聲明，係指聲明之擴張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實質上均在為訴訟標的法律關係之範圍以內，祇在該範圍內為數量上或實質上之伸縮而已，並不影響被告之防禦或訴訟之終結（最高法院105年度臺抗字第275號裁定意旨參照）。

是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照）。

是原告最初求為判決命被告履行債額之一部後，乃求命被告履行其全部，係為數額上擴張應受判決事項之聲明（最高法院43年臺上字第1083號判例意旨參照）。

反面言之，原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲明。

換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之三要素，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。

「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照）。

（二）經查：上訴人即原告整嬴企業有限公司（下稱上訴人）於原審起訴時係聲明：被上訴人即被告建景興業股份有限公司（下稱被上訴人）應給付上訴人新臺幣（下同）1,154,460元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

業於原審中擴張應受判決事項聲明為：被上訴人即被告建景興業股份有限公司應給付上訴人新臺幣（下同）1,155,460元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

於本院準備程序中則減縮應受判決事項聲明為：被上訴人應給付上訴人1,148,940元，及自民國104年3月4日起至清償日止償日止按年息百分之5計算之利息。

再於本院言詞辯論中減縮應受判決事項聲明為：被上訴人應給付上訴人870,740元，及自民國104年3月4日起至清償日止償日止按年息百分之5計算之利息。

經核前開聲明當事人及訴訟標的均屬不變，惟聲明數額有變化，核屬「擴張、減縮應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，應屬合法。

二、訴之追加部分：

（一）次按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書並規定第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

而「請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款亦定有明文。

是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意（最高法院102年度臺抗字第1079號裁定意旨參照）。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院106年度臺抗字第8號、105年度臺抗字第550號裁定、102年度臺抗字第973號、101年度臺抗字第952號裁定、102年度臺上字第1081號判決意旨參照）；

換言之，請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者也（最高法院105年度臺抗字第651號、104年度臺抗字第717號、103年度臺抗字第212號、102年度臺簡抗字第138號裁定、99年度臺上字第1653號、96年度臺上字第471號判決意旨參照）。

（二）經查：上訴人於原審係依照兩造間工程契約第3條第2項第3、4款之法律關係，請求給付工程款。

嗣於民事上訴理由狀中，追加主張因被上訴人遲延給付上訴人結構硬體完成工程款，致使上訴人負債，而依據系爭契約第18條第3項第3款約定終止契約並請求損害賠償；

再於本院言詞辯論期日，追加民法第512條第2項為請求權基礎。

則其發生工程款之原因事實，均基於與被上訴人間之系爭工程契約，且證據均在原審即已提出，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，亦應屬合法。

乙、實體部分：

一、上訴人主張：

（一）上訴人承攬施作被上訴人位於台東縣鹿野鄉龍田村金暉大飯店4至5樓之隔間裝修工程（下稱系爭工程），兩造並於民國103年7月31日簽訂工程契約書（下稱系爭契約）。

被上訴人於委託施作系爭工程之始即未提出詳細工程圖，且一再變更設計，造成系爭工程工期增加，實非可歸責於上訴人之事由所致，且兩造已依系爭契約第10條約定就系爭工程增加工項之工期達成共識，被上訴人本應依系爭契約第3條第2項第4款約定及其於103年11月6日兩造協商時之口頭允諾，於同年月10日給付系爭工程第4期工程款即以系爭工程總價25%計算之結構硬體完成材料款，詎其屆期仍未給付，經上訴人發函催告，被上訴人竟以上訴人違反系爭契約第7條第2項約定之未提供工程材料之出廠證明與檢驗文件、第8條第3項第3款約定之未以書面通知被上訴人驗收、或稱待改善之項目已改善並經被上訴人複勘後再為給付為由，而拒絕給付工程款。

然上訴人於系爭工程施作期間即已取得各該項工程材料出廠證明及檢驗文件，且均已施作於系爭工程工作物上，被上訴人於系爭工程現場監工人員當時既無對之並無異議，被上訴人事後藉故拒絕依約給付工程款，實顛倒是非。

（二）兩造於簽訂系爭契約後之103年8月28日變更系爭工程項目為4大項、49分項、480小項，其中更有8分項、52小項未定，顯見系爭工程確有已追加未列入之追加工程項目，其中有系爭契約中未記載部分（如第1項「4、5樓AB大房新增隔間、木門工程一式」部分，原列於系爭契約附件之施作項次60，該項次記載為空白）、被上訴人於系爭契約訂立後所更改（如第2項「消防箱2組*＄7500＝$15000元」部分，其中「含消防箱×2」為被上訴人事後繕打加註；

第3項「搬運材料上樓和廢料下樓工資一式*$45000＝$45000元」部分，遭被上訴人更改為5,500元）或追加（如第4項「依設計圖示，每間浴室磚牆原厚度為4寸，加厚為8寸，並置入雙層隔音棉，每間共用牆$5100*10間＝$51000元」部分，原依系爭契約附件約定之施作項次43為厚度4寸且不含共用牆，經被上訴人追加如上述），上訴人施工時間因而受影響，另系爭工程之減作部分多為浴室內之泥作工程，被上訴人既要求浴室內之泥作工程減作，實質上是其委由其他廠商施作，上訴人本須待該部分泥作工程施作後，始得以進行後續裝修工程，系爭工程有施工進度嚴重落後、給付遲延之情事發生自屬因可歸責於被上訴人之事由所致，爰依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款。

（三）系爭契約工程總價經變更為3,844,600元，第四期結構硬體工程款為總金額25%，應為961,150元，上訴人僅向被上訴人請領870,740元（含稅）工程款，承攬報酬請求權於法有據： 1、上訴人已完成第四期之結構硬體工程施作，不論工程是否出現瑕疵或者瑕疵有無完成修補，對被上訴人而言皆為有效用且能使用，已詳如前述。

2、系爭契約約定之工作項目，主要是金暉大飯店內原本之隔間拆除，再重新依照設計圖施作各房間、浴室之隔間，泥作、牆面、天花板、地板及相關水電管路工程。

故所謂結構硬體完成，依字面文義及系爭契約工作內容，再對照第五階段之「驗收完成請尾款」可知，所謂結構硬體完成，應係指飯店房間隔間之泥作、牆面、天花板、地板等房屋粗胚主體結構之完成，而相關細項工作諸如瑕疵之油漆、水泥修補，螺絲上鎖、施作收尾等工作，應為第五階段「驗收完成請尾款」前，應完成之工作項目。

原審所認定結構硬體指裝修工程之完工，應有違誤。

況系爭契約第五階段之「驗收完成請尾款」占總價額之15 %，所占比例不可謂小，與一般工程契約驗收尾款為10 %有所不同，亦可合理推論系爭契約第五階段之「驗收完成請尾款」並非僅有驗收工作，應有包含第四階段「結構硬體」工作之瑕疵修補及後續細項之工作。

3、再者，根據被上訴人104年6月25日民事陳報狀所附呈之現場施工照片249張中可以明顯看出，本件工程有關「結構硬體」已完工，諸如房間隔間、天花板、窗戶、地板、面牆、邊牆、電路、冷熱水配置等，皆已施作完成，自已達系爭契約第四階段之「結構硬體完成請材料款」之請款程度，此由照片中被上訴人自己所列之瑕疵（該等瑕疵亦為被上訴人自己所陳稱，上訴人否認之，實際上有無該等瑕疵，應由被上訴人確實舉證），均為諸如螺絲、油漆、天花板未封等細項工作，益證上訴人有關結構硬體之工作已完成。

4、按系爭契約第三條第二項付款方式：「一、簽約付訂金 （總金額10%）；

二、施工日起付材料款（總金額20%）；

三、每月10日及25日請工資款（總金額5%，5次共25%）；

四、結構硬體完成請材料款（總金額25%）；

五、驗收完成尾款（總金額15%）；

六、保固金（總金額5%）」，則根據系爭契約第三條之付款方式，上訴人完成結構硬體時，被上訴人應給付系爭契約總價之80%之工程款即3,075,680元，（計算式：3,844, 600×80%=3,075,680）。

扣除被上訴人已支付之金額2,204,940元，被上訴人尚積欠870,740 元（計算式：3,075,680元-2,204,940元=870,740元），此即為被上訴人應給付予上訴人之承攬報酬金額。

（四）上訴人未於契約工程期限內完工，其遲延非得歸責於上訴人。

再者，被上訴人係於103年11月24日發函終止系爭契約，此時上訴人早已完成第四階段「結構硬體」之工作，且被上訴人後續再僱用他人完成其他細項工作，則上訴人依約完成之第四階段「結構硬體」工作，被上訴人自有給付報酬之義務。

（五）上訴人在系爭契約103年11月25日終止前，已於103年10月20 日開立工程款870,740元（含稅）發票，向被上訴人請領第四期結構硬體工程款項，上訴人在契約終止前事實上已完成結構硬體工程，且對於被上訴人已具有效用，上訴人自有請求承攬報酬之權： 1、查工程契約雖未就「結構硬體」標準做成約定。

惟依「建築技術規則建築構造編」第42條規定：「建築物構造之耐震設計、地震力及結構系統，應依左列規定：一、耐震設計之基本原則，係使建築物結構體在中小度地震時保持在彈性限度內，設計地震時得容許產生塑性變形，其韌性需求不得超過容許韌性容量，最大考量地震時使用之韌性可以達其韌性容量。

二、建築物結構體、非結構構材與設備及非建築結構物，應設計、建造使其能抵禦任何方向之地震力。」

是以，建築結構專指結構韌性能抵禦任何方向之地震力，依常理「結構硬體」當指具有防護耐震力之硬體而言。

2、系爭契約約定之工作項目，主要是金暉大飯店內原本之隔間拆除，再重新依照設計圖施作各房間、浴室之隔間，泥作、牆面、天花板、地板及相關水電管路工程。

依字面文義及系爭契約工作內容，再對照第五階段之「驗收完成請尾款」與「建築技術規則建築構造編」相關規定可知，所謂結構硬體完成，應係指飯店房間隔間之泥作、牆面、天花板、地板等「具有防護耐震力」之房屋粗胚主體結構之完成。

而非指諸如瑕疵之油漆、水泥修補，螺絲上鎖、施作收尾等非「具有防護耐震力」施作之細項工作。

3、按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。

又按當事人對於契約必要之點，意思表示一致者，該契約即為成立，此觀民法第一百五十三條第二項之規定自明（最高法院19年上字第453號判例、103年度台上字第75號判決要旨參照）。

被上訴人以存證信函通知上訴人之內容「貴公司於103年11月6日僅以口頭通知本公司，主張業已完成結構硬體，並請求本公司支付第四期價款…應以書面通知本公司進行驗收。」

從而，系爭契約真意及必要之點在於「結構硬體」，而非在於「口頭通知」、「書面通知」，而由上訴人存證信函內容，不能推翻被上訴人已知上訴人完成結構硬體並以口頭通知驗收之事實。

4、又「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」

民法第512條第2項有明文規定。

查上訴人確實已完成第四期之結構硬體工程，且此階段工程為「隔間、泥作、天花板、輕隔間、管線配置、室內地板」等施作，不論工程是否出現瑕疵或者瑕疵有無完成修補，對被上訴人而言皆為有效用且能使用之施作，被上訴人自有給付第四期工程款之義務。

（六）又被上訴人所指稱上訴人施作系爭工程有瑕疵部分，有本非系爭契約約定規範內，為被上訴人額外要求者（即被上訴人指稱水泥板僅以釘槍固定而未鎖螺絲）；

有非屬系爭工程結構體工程施工項目者（即被上訴人指稱部分未油漆、牆面未批土、未補AB膠、水泥部分，實屬裱裝工程之施工項目）；

有因被上訴人變更設計並交由其他廠商施作而妨害系爭工程之施作者（即被上訴人將浴室外牆變更為磚牆，因此所搭設之鷹架妨害排水管安裝，及變更浴室部分格局型式、鋁窗尺寸者）；

有經被上訴人變更材料，卻始終未提供材料供上訴人施作者（即天花板部分經改用矽酸鈣板部分），上開部分均屬細項工程而須於完工後報請被上訴人檢查事項，非屬上訴人所施作系爭工程結構硬體部分，另被上訴人主張系爭工程熱水管線未包保溫棉者，益可證實上訴人施作系爭工程之管路安裝和試漏水程序已完成而進度超前。

（七）上訴人在系爭契約103年11月25日終止前，已完成第四階段結構硬體工程，並經被上訴人驗收完成，且具有一定經濟上之效用，上訴人自有請求承攬報酬之權： 1、按「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」

此民法第505條第2項定有明文。

次按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。

承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務。」

（最高法院105年度台上字第171號民事判決參照） 2、查依上訴人及被上訴人所簽定工程契約書第十八條第二項之約定「……已完成工程部分經甲方驗收合格者，甲方應按契約約定給付分期價款……」，則上訴人既已完成程契約書第三條第二項第四款之結構硬體部分之工程，縱契約嗣後經被上訴人終止，仍不免其在終止前本應給付上訴人第四階段「結構硬體」部分之工程價款之義務。

3、次查，依被上訴人以台北吳興郵局存證號碼第001522號所寄送予上訴人之存證信函及其附件之內容可知，被上訴人業經就上訴所完成之工作進行驗收之行為甚明，並於該存證信函及其附件中指稱上訴人尚有諸如螺絲、油漆、天花板未封等細項工作等內容而未完成第四階段「結構硬體」之工程內容等語，惟被上訴人所指摘未完成內容俱與第四階段「結構硬體」之工程內容無涉，則第四階段「結構硬體」之工程內容既經被上訴人進行驗收之行為，且其亦無指出任何確實有關「結構硬體」之工程部分有任何不備之處，當認屬已驗收完畢，足認第四階段「結構硬體」之工程應已完成，且亦經被上訴人所驗收完成至明。

4、再查，依工程契約書第三條第二項第五款所示「驗收完成請尾款（總金額15%）」內容之文義可知，第五階段工程之內容當係指第四階段「結構硬體」工程完成後所餘之其他工程為其工程內容，而於所餘工程全部完成經被上訴人驗收通過後，即得請領第五階段之尾款；

準此，上訴人既已完成工程契約書第三條第二項第四款之結構硬體部分之工程，前開被上訴人台北吳興郵局存證號碼第001522號存證信函及其附件之內容所指稱上訴人未完成之工作內容又與結構硬體工程部分之內容無涉，顯見被上訴人實有誤認第五階段工程內容為第四階段工程內容之情事。

5、綜上所述，依民法第505條第2項及最高法院105年度台上字第171號民事判決所示之意旨，上訴人既已完成第四階段「結構硬體」之工程內容，並經被上訴人驗收完畢而具有一定之經濟效用，被上訴人自應給付上訴人第四階段「結構硬體」之工程價款，則上訴人本件請求被上訴人給付工程款為有理由。

（八）兩造前已依系爭契約第10條約定展延工期，並經上訴人於103年11月14日以高雄新興郵局第002224號存證信函確認之，被上訴人就此並無反對之意思表示，兩造間已成立系爭工程展延工期之約定，又上訴人於上開存證信函中表示已完成系爭工程並請求被上訴人給付工程款，其收受上開存證信函後均未有拒絕給付工程款之表示，足以間接證明上訴人已完成結構硬體工程，被上訴人自應給付工程款。

（九）被上訴人雖以其自行製作之「工程完工彙總表」主張上訴人得請領之工程款為1,568,327元，該表為被上訴人片面製作，不足為憑。

又縱認上訴人僅得請求上開金額之工程款，被上訴人主張其另行僱工施作系爭工程及補正瑕疵而支出3,810,457元，悖於常情。

（十）並聲明： 1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人87萬740元及自104年3月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

（一）兩造已於系爭契約第4條明確約定系爭工程於103年7月31日開工，系爭契約中並無得展延工期之特約，系爭工程總價款縱有變更，且兩造曾於系爭工程施工過程中討論增減設計等事項，然上訴人所指變更設計之工項本即包含於系爭契約原約定工項（即工程變動增減項目明細表之項次45壁面磁磚及項次46地板RC灌漿175等項，為原約定之浴室泥作部分），且本為上訴人得獨立施作，不因其他工程施作而有影響，系爭工程並未變更或增加設計工項，否認上訴人曾請求展延工期之主張，其係於系爭工程已陷於給付遲延之狀態始提出展延工期之請求，自無適用系爭契約、請求展延工期之餘地，系爭工程嗣係因上訴人報價過高，嗣後並未由上訴人施作完成。

（二）上訴人並無請求展延工程。 1、上訴人寄發103年11月19日高雄新興郵局第002224號存證信函載稱：「上述，工程落後，經雙方就工程契約書第十條規定達成共識。」

云云，被上訴人否認上開存證信函有請求展延工程之意思表示，且上開存證信函中，上訴人稱其依照系爭契約第18條第2款（應漏載「第1項」三字）規定，主張雙方就系爭契約第10條規定達成共識云云，惟查系爭契約第18條第1項第2款係針對乙方（上訴人）逾規定期限尚未開工或施工進度遲緩，較原預定進度落後百分之十五以上者，甲方（被上訴人）得終止契約，上訴人主張依照規範其違約責任之條款，請求展延工程云云，殊嫌文意不通。

2、至於系爭契約第10條部分，被上訴人否認達成「雙方同意工期順延至討論內容確定為止」之共識，僅為上訴人內心想法而已。

上訴人寄發103年11月12日高雄新興郵局第000000號存證信函向被上訴人為「停工通知」、請求「結算工程款」，當無可能再請求延展工期。

何況，上訴人於約定103年10月24日之完工日屆至，未能完工，已經陷於給付遲延狀態，方才提出展延工期之請求，自無適用系爭契約，請求被上訴人展延工期之權利。

3、退萬步言，上訴人亦乏展延工期之任何約款，縱有展延工期之請求，亦屬於法無據。

（三）「硬體結構完成」之解釋 1、系爭工程既為內部裝修工程而非新建工程，依交易常情及契約之文義解釋，「硬體結構」應指裝修工程之完工。

2、上訴人引用「建築技術規則建築構造編」第42條規定，主張「結構硬體」係指房間隔間之泥作、牆面、天花板、地板等「具有防護耐震力」之硬體云云，惟查「建築技術規則建築構造編」第42條係主管機關針對建築物構造之耐震設計、地震力及結構系統所為之規範，本件係簡易之房屋裝修及美化工程，與「耐震設計」無關，自無可採憑。

3、另參系爭契約之付款方式，第4期為「結構硬體完成請材料款」、第5期為「驗收完成請尾款」、第6期為「保固金」，可見第4期以後並無材料款之給付，假若第4期非全部完工後付款，第5期如何「驗收完成請尾款」？

（四）從而上訴人本依系爭契約第3條第2項之約定，應將系爭工程之大項、細項工程均完成後始得請領第4期工程款，然以其請款當時之施工進度，尚有部分結構硬體工程未完成，顯未達系爭契約約定付款條件，此觀諸上訴人於103年11月14日高雄新興郵局第002224號存證信函亦不否認系爭工程進度嚴重落後之事實。

（五）再者，上訴人已完成部分工項亦有明顯瑕疵（如僅以釘槍固定第1層石膏板而未鎖螺絲；

熱水管線未依系爭契約之要求沿天花板以明管方式，將明管外包保溫棉，未完成管線連接，亦未進行試漏水程序；

於水泥板之縫細未填補AB膠，導致後續泥作、貼磁磚部分皆無法繼續進行施作等項），被上訴人屢以存證信函催告上訴人立即復工、履約，並重申待結構硬體完成、瑕疵改善後始依約付款，嗣被上訴人於103年11月24日寄發存證信函，以上訴人違反系爭契約第18條第1項第2、7、8款等可歸責於上訴人之事由，終止系爭契約，系爭契約既已於103年11月25日上訴人收受上開存證信函之日終止，依其當時所施作系爭工程進度，上訴人僅得請求給付工程款1,568,327元，被上訴人前已支付工程款共計2,204,940元，已有溢付，上訴人不得再為請求。

（六）縱認上訴人得再請求被上訴人給付工程款，系爭工程並無追加設計項目，上訴人所請求已追加未列入工程項目之工程款部分為重複請求（即已包含於系爭契約附件之施作項次3、4、17、26、28及43等項目），爰主張以被上訴人溢付之工程款於231,000元範圍內抵銷。

又被上訴人於系爭契約終止後另行僱工完成上訴人尚未施作完成之項目及補正其瑕疵，合計支出3,810,457元，加計被上訴人先前已支付之工程款2,204,940元，共計被上訴人因系爭工程而支出6,015,397元，被上訴人依約尚得請求上訴人給付2,170,797元之債務不履行損害賠償，爰再以該債務不履行損害賠償請求權於1,155,460元之範圍內主張抵銷。

（七）上訴人於本院始追加請求系爭契約終止後之損害賠償等項，除未具體表明其計算方法外，並未舉證以實，實屬其為延滯訴訟所為，自不可採。

（八）並聲明： 1、上訴駁回。

2、訴訟費用由上訴人負擔。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決：

（一）上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

四、經本院於106年3月23日與兩造整理並協議簡化之不爭執事項即如原判決不爭執事項所示，且依判決格式修正或刪減文句（見本院卷第61頁）：

（一）上訴人向被上訴人承作系爭工程，兩造並於103年7月31日簽訂系爭契約。

約定施工期間自103年7月31日起至同年10月24日止。

兩造就系爭工程之工程項目減作或追加後，系爭工程之工程款已由441萬元，變更為3,844,460元。

（二）被上訴人依據系爭契約第3條第2項約定之付款方式，就系爭工程已分別給付簽約訂金441,000元、施工日材料款882,000元、工資款110,280元、工資款330,720元、工資款220,470元、工資款22,0470元，總計給付2,204,940元予上訴人。

（三）上訴人未能依據系爭契約第3條第2項之約定，向被上訴人請領結構硬體完成材料款即第4期之工程款，乃於103年11月12日停工，並寄發存證信函予被上訴人。

（四）被上訴人於103年11月24日寄發存證信函，以上訴人違反系爭契約第18條第1項第2、7、8款之可歸責於上訴人之事由，終止系爭契約，業經上訴人於同年11月25日收受，系爭契約於103年11月25日終止。

（五）上訴人已施作完成之項目如下： ┌──┬────────────────────────┐ │項次│ 品名、規格 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 1 │保護板（1.2分夾板、塑膠薄板） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 2 │灰塵保護膜（透明塑膠膜） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 5 │搬運材料：磚、砂、水泥、木材等 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 9 │走廊天花板2.隔熱棉（黑網） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 11 │骨架C型鐵橫樑、柱焊接（含窗、門框架） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 14 │隔音棉（60K岩棉） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 31 │天花板夾層排熱： │ │ │挖外鐵皮、製塑膠4英寸L塑膠管、每戶二孔浴室排風口│ ├──┼────────────────────────┤ │ 43 │主管道面牆砌8吋磚120CM高一面、邊牆二面4吋40CM高 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 48 │室內地板：水泥砂漿補平、石膏補平 │ └──┴────────────────────────┘

五、經本院於106年3月23日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷第61頁背面），且依判決格式修正或刪減文句：系爭契約既經終止，上訴人請求如聲明所示之款項是否有理由？

六、得心證之理由：

（一）就上訴人依據系爭契約第3條第2項第4款請求被上訴人給付第四期工程款部分： 1、被上訴人於103年11月24日寄發存證信函，以上訴人違反系爭契約第18條第1項第2、7、8款之可歸責於上訴人之事由，終止系爭契約，業經上訴人於同年11月25日收受，系爭契約業於103年11月25日終止，為兩造所不爭執。

而按被上訴人（甲方）依據前項各款終止或解除本契約時，被上訴人得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成後續工程，其所增加之費用，由上訴人（乙方）負擔；

已完成工程部分經被上訴人驗收合格者，被上訴人應按契約約定給付分期價款。

惟被上訴人得先行扣除違約金、損害賠償金額及增加之費用，系爭契約第18條第2項定有明文。

從而系爭契約既經被上訴人依系爭契約第18條第1項之事由終止，則相關費用即應依照同條第2項處理，上訴人對此亦無意見（見本院卷第60頁）。

2、觀諸上訴人致被上訴人之103年11月18日臺北吳興郵局存證號碼001522號存證信函，其內容略以：「…有關貴公司主張結構硬體業已完成，本公司依工程契約書規定進行階段勘驗，結果尚有未完工及須改善項目，詳如後附清單（如附件）…在貴公司完成改善（詳附件）並經本公司複勘後，本公司將依合約支付此階段工程款。

…」（原證八；

見原審卷一第45至52頁），並有被上訴人提出之施工現場照片249張可佐（見原審卷一第75至230頁），是被上訴人已明確通知上訴人系爭工程之結構硬體未完成驗收之事實。

而上訴人於103年11月14日致被上訴人之高雄新興郵局存證號碼002224號存證信函，其內容略以：「…乃因貴公司屢次變更原工程合約內容，乙方無法依進度施工，致工程嚴重落後。

…」（原證六；

見原審卷一第36頁）。

是上訴人亦不否認系爭工程進度嚴重落後之事實，則系爭工程之結構硬體自難認已完成。

此外，上訴人復未提出驗收合格紀錄，或其他足以證明被上訴人已完成驗收之證據，則上訴人依據系爭契約第3條第2項第4款請求被上訴人給付第四期工程款，為無理由。

（二）就上訴人依據系爭契約第18條第3項第3款因被上訴人（甲方）違反契約，致工程無法進行，而以存證信函通知被上訴人終止契約，並請求損害賠償部分： 1、按「甲方有左列情事之一者，乙方得終止或解除本契約，甲方並需賠償乙方所受一切損失。

(一)甲方要求減少工程達二分之一以上時。

(二)甲方要求佔全部工期二分之一以上時。

(三)因甲方違反契約，致工程無法進行時。」

系爭契約第18條第3項第3款雖定有明文。

惟按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。

有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第一項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明。

承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。

而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權（最高法院100年度臺上字第1632號、96年度臺上字第153號判決意旨參照）。

則承攬人就承攬契約既僅有契約解除權而無終止權，系爭契約第18條第3項第3款解釋上上訴人亦僅有契約解除權，而無契約終止權。

從而上訴人主張其以存證信函通知被上訴人「終止」系爭契約，即難認有理由。

2、且就此部分，上訴人於本院106年3月23日準備程序中業已明確表明此部分不再繼續主張，卻仍於本院言詞辯論程序再行主張，亦有未合。

3、又上訴人對於系爭契約係於因被上訴人於103年11月24日寄發存證信函，以上訴人違反系爭契約第18條第1項第2、7、8款之可歸責於上訴人之事由，終止系爭契約，業經上訴人於同年11月25日收受，系爭契約於103年11月25日終止乙節並不爭執，卻又主張被上訴人於103年11月19日以存證信函通知被上訴人終止契約，其主張顯然前後矛盾。

4、再者，細究前開存證信函（原證六、上證一），僅記載依系爭契約「第18條第3款第3項」規定，上訴人得終止或解除契約，被上訴人需賠償上訴人所受之一切損失，並無上訴人向被上訴人為終止系爭契約之意思表示，依存證信函內容，上訴人亦係請求「工程款」，而非請求「賠償」，顯見上訴人並無終止契約之意。

況上訴人就被上訴人有系爭契約第18條第3項第3款所示「(一)甲方要求減少工程達二分之一以上時。

(二)甲方要求佔全部工期二分之一以上時。

(三)因甲方違反契約，致工程無法進行時」事由，並未舉證以實其說，上訴人據此認其係以該存證信函終止系爭契約，亦難認有理由

（三）就上訴人依民法第512條、第505條第2項請求被上訴人給付工程款部分： 1、上訴人雖於本院言詞辯論期日主張其確實已完成第四期之結構硬體工程，且此階段工程為「隔間、泥作、天花板、輕隔間、管線配置、室內地板」等施作，不論工程是否出現瑕疵或瑕疵有無完成修補，對被上訴人而言，皆為有效用且能使用之施作，被上訴人自有給付第四期工程款之義務，而依民法第512條第2項之規定請求被上訴人給付云云。

2、惟按民法債編第二章各種之債，於承攬一節（第八節）分別有第511條定作人之終止權（意定終止）及第512條第1項契約當然終止（法定終止）之規定，已如前述。

而按「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。」

（第1項）、「工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」

（第2項），民法第512條定有明文。

考其立法意旨係謂「謹按承攬之工作，係以承攬人個人之技能，為契約之要素者。

如承攬人於工作進行中死亡，或非由於承攬人之過失，而不能完成約定之工作，於此情形，應許終止契約。

蓋以此種工作，既非他人所能代為完成，自應許其解約，較為適當也。

惟承攬人雖於工作進行中死亡，或非因過失致不能不能完成，然其工作已有一部分完成，而已完成之部分又於定作人實為有用者，自應使定作人負受領工作及支給相當報酬之義務，以保承攬人之利益。

故設本條以明示其旨。」

從而民法第512條第2項之適用係以同條第1項為前提，亦即在承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作之契約終止，始有其適用，本件並非以承攬人個人之技能為契約之要素，復無因承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作，自無民法第512條第2項適用之餘地，上訴人逕依該條項請求被上訴人給付報酬，對於法律之適用顯有誤解，其據此請求系爭契約第四期工程款，亦無理由。

3、又按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」

（第1項）、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」

（第2項），民法第505條固定有明文，然此為以契約有效為前提所為之規定。

惟本件被上訴人業已終止系爭契約，而終止系爭契約後之法律效果，兩造應依系爭契約第18條第2項之約定處理已完成之部分交付之報酬，已如前述，此為兩造間之特別約定，自應以系爭契約第18條第2項而非民法第505條第2項為依據，上訴人以民法第505條第2項作為請求權基礎，自難認有理由。

另上訴人雖援引最高法院105年度臺上字第171號判決為據，然前開判決之基礎事實，乃是兩造合意終止契約，與本件係定作人意定終止之情形不同，自不能比附援引，更不能以最高法院判決為依據作為請求權基礎。

七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。

八、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人追加依合約第18條第3項第3款請求損害賠償，亦無理由，併予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 蔣若芸