臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,106,上易,9,20170523,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 106年度上易字第9號
上 訴 人 鍾萬仁
訴訟代理人 張秉正律師
複 代理 人 劉彥廷律師
被 上訴 人 財政部國有財產署北區分署
法定代理人 黃偉政
訴訟代理人 洪翊薳
儲銀菊
被 上訴 人 林金聰
彭俊榮
被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場
法定代理人 涂承澤
訴訟代理人 陳惠珍
上列當事人間請求確認通行權存在等（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國105年11月30日104年度訴字第354號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；

又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。

所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年臺上字第127號判例、92年度臺上字第748號判決意旨參照）。

又所謂因維持審級制度之必要。

係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法以回復其審級利益而言（最高法院98年度臺上字第84號、84年度臺上字第58號判決意旨參照）。

亦即所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，即與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院90年度臺上字第439號、86年度臺上字第3069號判決意旨參照）。

依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同（最高法院92年度臺上字第423號判決意旨參照）。

第二審法院是否依前開規定為發回之判決，由其斟酌情形自由裁量之（最高法院84年度臺上字第2794號判決意旨參照）。

二、上訴人於原審起訴主張：上訴人為坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（以下稱系爭土地）之所有權人，然上述土地為其他人所有土地所包圍，系爭土地未有適當的聯外道路可通行，致不能為通常之使用，依民法第787條第1項規定，土地所有人得通行周圍地以至公路。

並聲明：（一）確認上訴人就被上訴人財政部國有財產署（以下稱國有財產署）所管理坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號，而現由被上訴人林金聰承租，如附件原判決附圖3斜線編號A部分所示（寬約5公尺、長約48公尺，面積約240平方公尺，以實測為準）之國有土地之通行權存在。

或確認上訴人就被上訴人彭俊榮所有坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號及000地號土地如原判決附圖3斜線編號B部分所示（寬約5公尺、長約50公尺，面積約250平方公尺，以實測為準）土地之通行權存在。

或確認上訴人就被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場（下稱臺東農場）所管理坐落花蓮縣○○鄉○○段000○000地號，而現由○○○承租，如附圖3斜線編號C部分所示（寬約5公尺、長約200公尺，面積約1000平方公尺，以實測為準）之國有土地之通行權存在。

（二）被上訴人國有財產署暨被上訴人林金聰或被上訴人彭俊榮或被上訴人臺東農場，就第一項確認土地通行權範圍內，應容忍上訴人在前開土地通行，並應容許上訴人於前開土地通行範圍內舖設可供通行之路面以供通行；

被上訴人並不得設置障礙物及妨害上訴人通行之行為，及為以供擔保為條件之假執行宣告。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）上訴人之訴駁回。

（二）訴訟費用由上訴人負擔。

四、原審之訴訟程序有下列重大之瑕疵，茲一一分述如下：

（一） 1、按當事人書狀，依民事訴訟法第116條第1項第1款規定，應記載當事人姓名、性別、年齡、職業及住所或居所，此為法定必須具備之程式（最高法院86年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。

惟前開條文24年2月1日立法意旨已陳明「本條乃訓示規定，非強制規定，故當事人雖未照辦，亦不至遽受不利。」

嗣89年2月9日該條增訂第2項「書狀內宜記載當事人、法定代理人之性別、出生年月日、職業、國民身分證號碼、營利事業統一編號、電話號碼及其他足資辨別之特徵。」

立法意旨係規定當事人書狀宜記載之事項，用促注意。

又「書狀不合程式或有其他欠缺者，審判長應定期間命其補正。」

同法第121條第1項亦定有明文。

而民事訴訟法第116條第1項之程式如有欠缺，審判長應定期間先命補正，如逾期未補正者，法院始得以裁定駁回原告之訴，亦有同法第249條第1項第6款可按。

次按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一、當事人及法定代理人。

二、訴訟標的及其原因事實。

三、應受判決事項之聲明。」

民事訴訟法第244條第1項亦定有明文。

亦即起訴，應以訴狀表明之「當事人及法定代理人」、「訴訟標的及其原因事實」、「應受判決事項之聲明」係訴訟基礎事項，以訴訟拘束之效力範圍。

又按「民事訴訟法第二百四十四條第一項第一、二款規定，起訴，應以訴狀表明當事人及法定代理人、訴訟標的及其原因事實。

乃用以特定法院審判之對象，而所謂訴訟標的，係指訴訟上之請求，其記載應達足使本件之訴訟標的可與非本件之訴訟標的為識別之程度；

是為特定訴訟標的，遂有記載請求之原因事實以供認定之必要，進而使法院得以判斷其所該當發生之權利為何。

故起訴狀已記載當事人及法定代理人，併請求及陳述之事實足以具體特定時，法院當可經由闡明權之職權行使而得知實體法上之基礎事實，應即認起訴狀記載已符合上開條款之規定。

查相對人以再抗告人為被告所提起之台灣士林地方法院（下稱士林地院）一○二年度醫字第一四號請求損害賠償事件，於當事人欄已載明再抗告人姓名、地址，及敘明其父宋偉明因社區化學氣體、中毒等傷害，經送往再抗告人台北榮民總醫院及第一審共同被告國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，該醫院及所屬醫師、護士未予置理，又濫行施以醫療行為，致宋偉明不治死亡，請求再抗告人與台大醫院等連帶賠償損害、精神慰藉金及利息等；

嗣請求登報或電子媒體道歉。

其請求損害賠償之原因事實即為宋偉明送醫不治一事，其訴訟標的及原因事實應認已足以特定。

士林地院以相對人對所列其餘被告僅記載為台大醫院及台北榮民醫院急診部主任、醫師、護士而未載明其姓名及住居所，亦未載訴訟標的，有違民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款規定，以裁定駁回對於再抗告人之訴，顯有未合。」

（最高法院104年度臺抗字第567號裁定意旨參照）。

綜上所述，法律縱未規定法院在原告書狀未表明被告之姓名、性別、年齡、職業及住所或居所時，有依職權查詢被告姓名及住居所之義務，然由前開條文規範意旨可知，倘依原告之書狀，已有足資辨別被告之特徵，足以特定被告，亦可經由闡明權之職權行使或依原告之聲請為調查，即可得知被告之真實姓名及住居所，亦即訴訟對象之身分已得特定，法院自不能僅以原告就被告之姓名、住居所等記載不全，即裁定駁回原告之訴。

尤其基於個人資料保護法之實施，倘未有公務機關之介入協助，原告單憑其私人身分甚難取得起訴對象之基本資料，則縱使法院裁定原告補正，原告亦無從補正，在原告已經要求法院協助調查被告姓名等資料時，法院更不得逕行以原告無法補正為由駁回原告之訴。

2、經查：原審法院曾以上訴人起訴未記載○○○即被告之真實姓名、住所或居所，致無法送達文書，經該法院於民國105年10月14日以裁定命上訴人應於送達後5日內補正，此項裁定於同年10月19日送達予上訴人，上訴人逾期迄未補正，其訴顯難認為合法，其假執行之聲請亦缺乏宣告之依據，而以裁定駁回上訴人此部分之訴。

惟上訴人因欲追加臺東農場及其上承租人為被告，然無法得知承租人年籍資料，因而於105年3月30日以申請書向臺東農場詢問承租人年籍資料，經臺東農場於105年4月8日以申請不符合個人資料保護法第5條、第16條等規定否准上訴人之申請（見原審卷第168至171頁）。

上訴人遂於105年6月8日提出「民事追加被告狀」，追加系爭土地之所有權人臺東農場及其上之委營戶即「被告○○○」，並說明因臺東農場以提供委營戶○○○資料恐違反個人資料保護法為由拒絕提供，上訴人不得已只能暫以「被告○○○」方式提出，待原裁定命臺東農場提出後，將立刻補正等情（見原審卷第177至183頁）。

則「被告○○○」即為系爭土地上之委營戶，其姓名年籍顯非不能特定，更非不能透過法院函詢或行使闡明權方式協助調查。

且前開事項非不能於言詞辯論終結前即先行為裁定，卻於105年11月30日將本案辯論終結，並於同日以裁定駁回上訴人追加「被告○○○」之訴，揆諸前開見解，該裁定自有未洽。

上訴人對於該駁回上訴人追加「被告○○○」之訴裁定，業經提起抗告，經本院於106年4月17日將原裁定廢棄，發回原法院調查後更為適法之處理，合先敘明。

（二） 1、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文。

言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年臺上字第3752號判例意旨參照）。

2、經查：就上訴人追加「被告○○○」之訴，「被告○○○」之姓名年籍顯非不能特定，原審法院本應以函詢或行使闡明權方式協助調查，而不得逕行駁回上訴人此部分追加之訴，已如前述。

則倘原審法院依法協助調查，「被告○○○」之年籍資料將可特定，而得以通知「被告○○○」到庭參與訴訟，然原審法院不僅未依法協助調查，且未在言詞辯論終結前相當時間裁定，使上訴人仍能透過抗告程序予以救濟，以確定上訴人此部分追加之訴是否合法，倘經本院將裁定廢棄發回，「被告○○○」則仍能在第一審訴訟程序參與訴訟，原審法院未依前開程序進行，反於第一審言詞辯論終結「同日」，以裁定駁回上訴人此部分追加之訴，使本得參與第一審訴訟程序之「被告○○○」無從參與訴訟，卻一同將本案訴訟終結，無異在「被告○○○」未能到場之情形下，由其他參與訴訟者進行辯論而為判決，並經實體判決，參照前開規定意旨，其訴訟程序亦可認屬民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵。

且本案判決後經提起上訴，實體判決部分繫屬在本院，而上訴人追加「被告○○○」之訴部分，經提起抗告，則經本院廢棄，發回原審法院，原審法院必須依法函詢或行使闡明權，以協助補正「被告○○○」之年籍資料，且須單獨就「被告○○○」部分通行權之有無進行審理，將使判決兩歧，益證原審訴訟程序有重大瑕疵。

（三） 1、再按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。

此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年臺上字第12號判例、102年度臺上字第1895號、96年度臺上字第2635號、80年度臺上字第1879號判決意旨參照）。

2、經查：本件有關上訴人追加「被告○○○」部分，「被告○○○」之姓名年籍顯非不能特定，原審法院本應以函詢或行使闡明權方式協助調查。

然上訴人因欲追加臺東農場及其上承租人為被告，卻無法得知承租人年籍資料，因而於105年3月30日以申請書向臺東農場詢問承租人年籍資料，經臺東農場於105年4月8日以申請不符合個人資料保護法第5條、第16條等規定否准上訴人之申請（見原審卷第168至171頁）。

上訴人遂於105年6月8日提出「民事追加被告狀」，追加系爭土地之所有權人臺東農場及其上之委營戶即「被告○○○」，並說明因臺東農場以提供委營戶○○○資料恐違反個人資料保護法為由拒絕提供，上訴人不得已只能暫以「被告○○○」方式提出，待原裁定命臺東農場提出後，將立刻補正等情（見原審卷第177至183頁）。

上訴人並於105年6月15日言詞辯論期日中當庭聲請向臺東農場函詢承租人，然原審法官並未依聲請函詢（見原審卷第189頁），復於105年10月6日言詞辯論期日，在被上訴人臺東農場在場之情形下，陳明欲追加系爭土地上之委營戶即「被告○○○」，再次說明臺東農場基於個人資料保護法無法提供，原審法官仍未依聲請向臺東農場函詢或行使闡明權由臺東農場提出委營戶之姓名年籍（見原審卷第210至210頁背面）。

嗣原審法官無視上訴人之聲請及基於個人資料保護法，無從補正之困境，仍於105年10月14 日以裁定命上訴人補正「被告○○○」之真實姓名、住所及居所（見原審卷第219頁）。

亦無視上訴人旋於105年10 月24日以陳報狀再次敘明無法提出係因臺東農場以違反個人資料保護法為由拒絕，並再請求原審法院命臺東農場提出（見原審卷第227、228頁），未行使闡明權，即於105年11月30日將本案終結，並於同日駁回上訴人追加「被告○○○」之訴，顯見原審法官未善盡其闡明之義務，其訴訟程序亦難認無重大瑕疵。

五、再者，細究原審判決書之理由，係認定系爭土地東面有一已鋪柏油之既成道路可達台11丙公路，而該已鋪柏油之既成道路已鋪至同段000地號土地，剩餘則為未鋪柏油之「農路」，且該「農路」位於被上訴人臺東農場所有之上揭000及000地號土地上，且已「供公眾通行」，當無由阻止上訴人通行，被上訴人臺東農場亦稱對鄰地所有人暫時通過臺東農場之土地或暫時通行農機，不會阻擋，基於台灣農業耕作的習慣，只要不傷到其等的苗都會讓他過等語，而認如系爭土地作農耕用，縱有大型農機進出之需要，並無窒礙難行之處，上訴人亦不否認被上訴人臺東農場沒有阻擋其進入，參以被上訴人臺東農場亦係從事農耕，以目前社會上一般農村之耕作，礙於耕作土地之位置及農村產業道路無法普及等因素，同一區塊之相鄰農地，其耕作亦均以「先播種、後收割，後播種、先收割」之方式，來解決袋地農耕之問題。

而認上訴人所有土地並不生因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，以至無法充分發揮該有之經濟效用之情形。

故上訴人主張系爭土地不能為通常使用，而需通行周圍地以至公路，並無理由，而駁回其訴（見原判決書事實及理由欄貳、四部分），然前開剩餘未鋪柏油之部分，是否為「農路」，且該「農路」是否已「供公眾通行」，上訴人與臺東農場相鄰農地，是否依循臺灣農業耕作習慣，其耕作是否以「先播種、後收割，後播種、先收割」之方式，來解決袋地農耕之問題，均應調查臺東農場所有之000及000地號土地上委營戶即「被告○○○」始能判斷，而非遽引所有權人之意見為斷，原審法院就上訴人追加「被告○○○」部分，卻以裁定駁回上訴人此部分追加之訴，造成「被告○○○」無從與上訴人及其他被上訴人一同進行第一審訴訟程序，已有未合。

況是否為「農路」，判斷之標準乃是否有供「通行」、「道路」使用之事實，豈有以原審是否在勘驗時得以拍到上訴人之土地現況，作為判斷是否為「農路」之標準，原審法院未詳予調查，即認上訴人土地不生因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，以至無法充分發揮該有之經濟效用之情形，而以實體判決駁回上訴人之訴，造成被上訴人分別受有不利之判決、裁定結果，若不將事件發回，即與減少一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎，自應將原判決廢棄，發回原審法院。

六、經本院於106年5月5日準備程序中給予兩造陳述意見，上訴人表示抗告廢棄部分，似不在本院本案審理範圍內，若直接由本院就現有部份做審理，似又會與發回之部分產生歧異，此恐造成上訴人將無路出入現有袋地之窘境；

且本案就本院撤銷發回之被告○○○部分，既未經原審審判，換言之該部分未有第一審之程序，就兩造而言之審級利益維護似有不足，且該被告○○○部分甚經原審認定有道路可供通行，代表該部分亦經原審認定或可從該處通行之可能，而通行權之訴訟依實務見解除具確認之訴之性質外，尚具形成之訴之性質，故上訴人依據道路通行權之規定訴請法院准為道路之通行，依據實務之見解，法院若認確符合通行權之要件者，自有依申請之內容或依職權准為該部分之通行，換言之，有關通行權之聲請，需就土地及其周圍之現狀為整體性之一併考量，而無法區隔為分別之處理，再者若本案一部分由本院審理，一部分由地方法院審理，依既判力所涵攝之範圍及爭點效之理論現未被大多數之司法實務所認同，自會造成對原告通行權聲請之重大影響，被告○○○的部分，也應未能於第一審表示意見，其程序上亦產生不利益，故請求本院准為參酌民事訴訟法451條之規定以程序上有重大之瑕疵准為發回地院重新審理等語。

被上訴人國有財產署花蓮分署亦表示建議將本案發回原審一併處理等語。

臺東農場復表示同意發回等語（見本院卷第38頁）。

顯見兩造未表明同意由本院自為判決。

七、綜上所述，原審之訴訟程序顯有前開重大瑕疵，若不將事件發回，即與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎，兩造復未表明同意由本院自為判決，顯有將本件發回原法院更為裁判，以維持審級利益之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制。

八、據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
書記官 蔣若芸