臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,108,原上,6,20190906,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 108年度原上字第6號
上 訴 人 劉素貞
劉健國
劉素英
劉素美
黃劉素玉
共 同
訴訟代理人 廖學忠律師（法扶律師）
上 訴 人 劉倚伶
被 上訴 人 劉曉玲

劉志仁
劉展郡
共 同
訴訟代理人 黃健弘律師（法扶律師）
被 上訴 人 劉曉慧

上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國108年5月17日107年度原訴字第42號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。

事 實

一、第一審訴訟程序有重大之瑕疵法律見解分析：

（一）法律規定：按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。」

、「前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」

、「依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」

民事訴訟法第451條定有明文。

（二）法律要件： 1、須第一審之訴訟程序有重大之瑕疵：所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例【本則判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，以下所引之判例，均同此效力】、107年度台上字第1690號、95年度台上字第1401號、92年度台上字第748號判決意旨參照）。

2、須因維持審級制度認為必要：又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法以回復其審級利益而言（最高法院98年度台上字第84號、97年度台上字第1369號、84年度台上字第58號判決意旨參照）。

亦即所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，即與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院90年度台上字第439號、86年度台上字第3069號判決意旨參照）。

依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。

3、須未經兩造同意願由第二審法院自為裁判：第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院於為發回判決前，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，此觀民事訴訟法第451條第2項規定自明（最高法院100年度台上字第1630號判決意旨參照）。

觀該條項92年2月7日修法意旨係以「依原第二項規定，於有第一項情形，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決。

惟第一審之訴訟程序有重大瑕疵之情形，當事人未必知悉，且如未予當事人陳述意見之機會，亦無從知悉兩造是否願由第二審法院就該事件為裁判，致原第二項幾無適用餘地。

又第二審法院之管轄，非可由兩造合意定之，故『合意』一詞不甚妥適。

而第二審法院知第一審訴訟程序有重大之瑕疵，常在審理之前，兩造固無從同意，第二審法院亦不能即為判決，故原規定『應即自為判決』，亦不妥適。

爰修正第二項」。

（三）第二審法院有裁量權：第二審法院是否依前開規定為發回之判決，由其斟酌情形自由裁量之（最高法院84年度台上字第2794號判決意旨參照）。

亦即第一審之訴訟程序縱有重大瑕疵，第二審法院仍得裁量是否廢棄原判決發回原法院，尚難僅以第二審法院法官未將有瑕疵之第一審判決廢棄發回第一審法院，即認客觀上執行職務有所偏頗（最高法院106年度臺抗字第796號裁定意旨參照）。

（四）得不經言詞辯論為之：民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第453條亦定有明文。

二、公同共有債權人起訴請求債務人履行債務之當事人適格：

（一）按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。

又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；

而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院107年度台抗字第135號裁定、104年度台上字第1549號判決意旨參照）。

（二）實例： 1、「相對人主張洪張ＯＯ與洪Ｏ裕間就系爭不動產借名登記關係因洪張ＯＯ死亡而消滅，洪Ｏ裕應類推適用委任關係將系爭不動產回復登記為洪張ＯＯ繼承人即相對人與洪Ｏ田公同共有，核係公同共有債權之行使。」

（最高法院107年度台抗字第421號裁定意旨參照）。

2、「本件葉Ｏ雄之繼承人除被上訴人外，尚有葉Ｏ弘、葉Ｏ遠，乃原審認定之事實。

則被上訴人主張葉Ｏ雄死亡後，其繼承人向上訴人請求返還出資額之不當得利債權，亦屬全體繼承人公同共有。

被上訴人基於該公同共有債權訴請上訴人為給付，既非為回復公同共有物之請求，自屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為適格。

原審見未及此，率認被上訴人得逕請求上訴人將出資額移轉登記為全體繼承人所有，已有未洽。」

（最高法院106年度台上字第1680號判決意旨參照）。

3、「陳謝Ｏ死亡後，其就系爭析產契約上之權利，由其全體繼承人即兩造、參加人及陳Ｏ伶等2人因繼承而公同共有，抗告人就此部分既依系爭析產契約而為請求，自屬固有必要共有訴訟，應由全體繼承人起訴，當事人之適格始無欠缺。

原裁定就此認抗告人原起訴以行使公同共有物物上請求權無追加原告之必要，准否其追加參加人、陳Ｏ伶等2人為原告之聲請，並有可議。」

（最高法院107年度台抗字第600號裁定意旨參照）。

三、審判長（或獨任法官）對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵：

(一)按適用法律為法院之職責，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現，並就當事人就具體紛爭所應遵循之規範予以適用，不受當事人所主張之法律見解或所陳述之法律意見之拘束（最高法院103年度台上字第1866號判決意旨參照）。

又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。

此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例、107年度台上字第1841號、108年度台上字第107號、102年度台上字第1895號、96年度台上字第2635號、80年度台上字第1879號判決意旨參照）。

(二)當事人不適格之起訴程式欠缺，審判長（或獨任法官）應依民事訴訟法第199條規定為適當之闡明： 1、按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項（最高法院106年度台上字第2751號判決意旨參照）。

無論訴訟進行程度如何，均應隨時依職權調查之（最高法院85年度台上字第905號判決參照）。

倘當事人之適格有欠缺者，法院則應認原告之訴為無理由，以判決駁回之（最高法院90年度台上字第1322號判決意旨參照）。

2、實例： (1)「原審就其所認上訴人此項當事人不適格之起訴程式欠缺，竟未依民事訴訟法第一百九十九條規定為適當之闡明，並依同法第二百四十九條第一項但書規定命上訴人補正，亦有未合。」

（最高法院97年度台上字第2083號判決意旨參照）。

(2)「系爭地上物原始起造人李Ｏ育有子女即被上訴人李Ｏ松等八人，李Ｏ去世後，該地上物應由其子女共同繼承，上訴人提起本件訴訟，須李Ｏ松等八人一同被訴，當事人適格始無欠缺，固為原審所認定，但當事人適格與否，本屬法院應依職權調查之事項。

原審於言詞辯論期日未踐行闡明義務向兩造為發問或曉諭，於未究明李Ｏ松等八人是否全體為繼承？有無拋棄繼承之事實？而未令兩造就此事項為必要之聲明或陳述前，即認被上訴人之適格要件有欠缺，而駁回上訴人之訴，亦有違誤。」

（最高法院96年度台上字第2256號判決意旨參照）。

(3)「林Ｏ既抗辯該地上物經林Ｏ源翻修，何以又稱係其單獨所有，亦待澄清，此攸關該地上物處分權之歸屬及當事人適格與否之調查，原審於言詞辯論期日未行使闡明義務向兩造為發問或曉諭，令兩造就此事項為必要之聲明或陳述前，即認上訴人無法以林Ｏ源為訴求對象，而駁回上訴人之訴，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。」

（最高法院106年度台上字第82號判決意旨參照）。

四、經查：

（一）上訴人主張之法律關係：上訴人劉素貞、劉健國、劉素英、劉素美、黃劉素玉之父、上訴人劉倚伶之祖父劉文清先於民國54年4月10日死亡，劉文清之父劉健勳後於54年4月26日死亡，從而劉健勳之遺產由被上訴人之父劉富亮、上訴人劉素貞、劉健國、劉素英、劉素美、黃劉素玉、劉仁貴（70年8月2日死亡）、劉仁福（106年11月26日死亡）代位繼承劉文清之應繼分，嗣於61年10月間劉文清之繼承人將應繼分借名登記在劉富亮名下。

待劉富亮於80年3月18日死亡後，借名登記契約終止，上訴人即本於代位繼承及借名登記終止之法律關係請求被上訴人將借名登記之不動產回復登記，為上訴人所自承（見本院卷第153頁背面）。

核係公同共有債權之行使而非回復公同共有物之請求，揆諸前開見解，為固有必要共同訴訟，應得全體公同共有人同意或由全體公同共有人為原告，當事人始為適格。

（二）本件第一審訴訟程序有重大瑕疵：然依劉文清繼承系統表，劉文清有8名子女，分別為長子劉富亮（80年3月18日死亡後，繼承人為被上訴人）、次子劉仁貴（70年8月2日死亡）、三子劉仁福（106年11月26日死亡，繼承人除劉倚伶外尚有劉伯倫）、四子劉建國、長女劉素貞、次女劉素美、三女劉素玉、四女劉素英（見原審卷第24頁），從而劉文清之應繼分，應由前開8名子女公同共有，劉仁福之應繼分，其死亡後再由劉倚伶、劉伯倫公同共有。

自應得上訴人及劉伯倫之同意，或由上訴人及劉伯倫為原告，當事人適格始無欠缺。

而依個人戶籍資料查詢結果，劉伯倫尚健在（見本院卷第149頁），則劉伯倫有無拋棄繼承之事實，又是否同意其餘上訴人起訴，或拒絕同為原告，均屬不明確，原審獨任法官即應於言詞辯論期日為闡明義務向兩造為發問或曉諭，俾使上訴人有追加劉伯倫為原告，或依民事訴訟法第56條之1第1項聲請追加劉伯倫為原告之機會，其未為適當之闡明，或命補正，逕為實體判決，駁回上訴人之訴，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。

（三）本件有因維持審級制度認為必要：本件上訴人未列劉伯倫為原告，聲明亦未列入劉伯倫回復登記應取得之持分，上訴人並未為劉伯倫的利益為主張，第一審判決則係駁回上訴人之請求（最高法院108年度台上字第628號判決意旨認第一審判決亦係命被告如原告之請求，則追加甲為共同原告，即無害及甲之審級利益，依其反面解釋，倘第一審判決駁回原告之訴，則有害及審級利益），倘劉伯倫須追加成為原告，其第一審之審級利益顯然被剝奪，若不將事件發回，即與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎。

五、綜上所述，第一審之訴訟程序既有前開重大瑕疵，為維持審級制度，並保障當事人之程序權，若不將事件發回，即與減少一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎，自有維持審級制度而發回原法院為適法處理之必要，被上訴人復不同意由本院為裁判（見本院卷第155頁）。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制。

六、末按「下列事件為丙類事件：...六、因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件。」

家事事件法第3條第3項第6款定有明文。

本件上訴人係本於代位繼承、借名登記契約終止後回復登記，似屬家事事件法第3條第3項第6款所定其他繼承關係所生請求之丙類家事事件，本件既經本院將原判決廢棄，發回原法院，究應由家事法庭或民事庭管轄，宜併注意及之，附此敘明。

據上論結，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 6 日
民事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 6 日
書記官 蔣若芸
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。