臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,109,上,26,20200804,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度上字第26號
上 訴 人 陳俞樺
訴訟代理人 李佳怡律師
複代 理人 曾泰源律師
被上 訴人 陳贊元
訴訟代理人 余道明律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年3月20日臺灣花蓮地方法院108年度訴字第349號第一審判決提起上訴，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項㈠按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828條第3項、第821條定有明文。

該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。

查花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人及訴外人陳伊恩繼承自陳再復而為公同共有，而系爭土地其上有陳再復生前設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，準此，被上訴人本於系爭土地公同共有人之地位為公同共有人全體之利益對上訴人提起本件塗銷抵押權之訴，於法並無不合。

㈡按當事人不得於第二審提出新攻擊防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。

查上訴人於原審抗辯系爭抵押權設定緣由係陳再復為處理其母即訴外人黃千芳（已死亡）與訴外人葉金水之訴訟即原法院100年度訴字第121號、本院93年度上易字第40號返還房屋事件，承諾會獲勝訴，陳再復並提供花蓮縣○○鄉○○段000地號土地擔保債權總金額100萬元之抵押權予上訴人，以擔保前開訴訟勝訴，作為敗訴賠償之用，最終陳再復未獲勝訴判決等語（原審卷第41-43頁）。

本件經原審為上訴人不利之判決，上訴人不服提起上訴，於本院則抗辯系爭抵押權設定緣由係因陳再復於原法院97年度訴字第151號及本院97年上字第54號確認土地抵押權不存在等事件（下合稱另案），承諾必會獲勝訴判決，要求上訴人將另案確定判決訟爭之花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復並願以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人，作為敗訴賠償之用等語（本院卷第41、101頁）。

核上訴人於本院前開所為仍係針對系爭抵押權所擔保債權是否存在為抗辯，堪認屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，尚無不合，爰予准許。

貳、實體事項

一、被上訴人起訴主張：㈠系爭土地為他之父親陳再復所有，陳再復於民國（下同）106年7月8日死亡，他為繼承人之一（另一繼承人為訴外人陳伊恩），已完成公同共有繼承登記。

㈡系爭土地雖由陳再復為債務人兼義務人，設定系爭抵押權予上訴人，惟陳再復與上訴人間並無借貸契約，亦無借貸之客觀事實，縱有亦已清償，故系爭抵押權並無存在任何擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，爰依民法第767條第1項中段、第821條、第828條規定，請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。

㈢聲明請求法院判決：上訴人應將系爭土地以花蓮縣花蓮地政事務所97年收件、字號為花資登字第209090號、97年9月25日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總金額200萬元、清償日期120年9月24日、設定權利範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷。

二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保債權係因陳再復於另案確定判決審理中，向上訴人承諾必會獲勝訴判決，要求上訴人將另案確定判決訟爭之花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復並願以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人，作為敗訴賠償之用，因此才有系爭抵押權之設定；

而在另案確定判決中上訴人之債權金額為200萬元，恰與本件系爭抵押權擔保債權金額一致等語資為抗辯。

三、原審判決被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應將系爭土地以花蓮縣花蓮地政事務所97年收件、字號為花資登字第000000號、97年9月25日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總金額200萬元、清償日期120年9月24日、設定權利範圍全部之系爭抵押權設定登記予以塗銷。

上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：被上訴人主張系爭土地為其父陳再復所有，陳再復為債務人兼義務人於97年9月25日將系爭土地設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權予上訴人，嗣陳再復於106年7月8日死亡，系爭土地由被上訴人及陳伊恩繼承登記為公同共有。

惟系爭抵押權所擔保債權200萬元不存在，陳再復與上訴人間並無借貸事實存在，縱有亦應已清償，基於抵押權之從屬性系爭抵押權失所附麗，依民法第767條第1項中段規定應予塗銷等語。

上訴人則於本院抗辯系爭抵押權設定緣由係因陳再復於另案確定判決審理中，向上訴人承諾必會獲勝訴判決，要求上訴人將另案確定判決訟爭之花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復並願以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人，作為敗訴賠償之用，因此始有系爭抵押權之設定等語。

則本件爭點厥為被上訴人主張陳再復與上訴人間就系爭抵押權所擔保債權200萬元不存在，請求上訴人塗銷系爭抵押權有無理由？㈠查系爭土地原為陳再復所有，系爭土地由債務人兼義務人陳再復經花蓮縣花蓮地政事務所以收件字號97年花資登字第000000號，於97年9月25日為擔保債權總金額200萬元，設定普通抵押權予上訴人，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人於97年9月24日所立借貸契約發生之債務，清償日期為120年9月24日，利息、遲延利息及違約金均無約定；

嗣陳再復於106年7月8日死亡，系爭土地由陳再復之繼承人即被上訴人、陳伊恩以原因發生日期106年7月8日，以繼承為登記原因，於107年11月27日登記為系爭土地所有權人，權利範圍為公同共有1分之1。

有戶籍謄本（現戶全戶）（除戶全部）、系爭土地登記公務用謄本附卷（原審卷第19-21、63-65頁），並為兩造所不爭，足堪認定。

㈡按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，系爭抵押權應予塗銷，此為上訴人所否認，則依前開實務見解，即應由上訴人就其對於系爭抵押權登記之債務人即陳再復有系爭抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任。

㈢本件上訴人於原審109年1月7日言詞辯論期日自承系爭抵押權當初擔保的不是借貸，而是當時陳再復為上訴人打官司勝訴的擔保等語（原審卷第38頁）。

惟依系爭抵押權所擔保債權種類及範圍係陳再復對上訴人於97年9月24日所立借貸契約發生之債務，有系爭土地登記第一類謄本（原審卷第23頁）在卷可稽。

則依上訴人於原審前開自承，可知系爭抵押權所擔保債權並非陳再復與上訴人間因借貸關係所設定堪以認定。

㈣上訴人先於原審抗辯系爭抵押權設定緣由係因陳再復為其母親黃千芳處理與葉金水間債務之訴訟即原法院100年度訴字第121號、本院93年度上易字第40號返還房屋事件，陳再復承諾必獲勝訴，陳再復因而提供花蓮縣○○鄉○○段000地號土地設定抵押，以擔保前開訴訟敗訴時賠償之用云云，經原審認前開為擔保債權提供土地設定抵押權之土地，與本件系爭土地無涉，且原審調取原法院100年度訴字第121號訴訟卷宗查核，卷內陳再復提出與上訴人簽立之協議書內由陳再復提供設定抵押之土地亦與本件系爭土地不同，難認系爭抵押權有擔保債權存在。

原審為上訴人不利判決後，上訴人提起上訴，於本院提出與原審迥不相同之抗辯理由，改以系爭抵押權設定緣由係陳再復向上訴人承諾另案必獲勝訴判決，陳再復要求上訴人將另案訟爭之花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地上之抵押權及所擔保債權一併讓與陳再復，陳再復願以本件系爭土地擔保200萬元設定系爭抵押權予上訴人，作為另案敗訴時賠償之用云云。

惟本院徵諸依一般經驗法則，為他人處理訴訟，提供自己所有土地為他人設定抵押權用以擔保訴訟勝訴，顯違常情，已難採信。

且基於抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，悉依設定登記之內容為準（民法第758條規定參照），本件系爭抵押權所擔保債權係債務人即陳再復對抵押權人即上訴人於97年9月24日所立借貸契約發生之債務，已如前述，然上訴人不論於原審及本院均抗辯係陳再復為上訴人或其母處理訴訟，為擔保獲勝訴判決而以系爭土地設定系爭抵押權予上訴人作為敗訴賠償之用，顯非因擔保借款債權而設定系爭抵押權至明，則就本件系爭抵押權所擔保借貸關係以外之其他債權債務關係即非系爭抵押權審究重點。

另上訴人為證明其於本院之上開抗辯為真，於本院聲請調取另案卷宗及臺灣花蓮地方檢察署96年偵字第5314號卷宗，即顯無必要，本院爰不予調取（民事訴訟法第286條規定參照）。

㈤依上，上訴人就系爭抵押權所擔保借款債權，無法舉證以實其說，系爭抵押權難認有擔保債權200萬元存在，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權失所附麗，是被上訴人本於系爭土地公同共有人之地位，為共有人全體請求上訴人除去對系爭土地之妨害即塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

是則原審判決被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 李水源
法 官 林慧英
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 郭怡君
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。