臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,109,原上易,9,20201130,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 109年度原上易字第9號
上 訴 人 施握筆

訴訟代理人 王丕衍律師(法扶律師)
被上訴人 董莫福
彌亞芬
上二人共同
訴訟代理人 羅惠馨律師(法扶律師)
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國109年6月9日臺灣臺東地方法院108年度訴字第170號第一審判決提起上訴，本院於109年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：緣坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱上訴人00-0地號土地）為上訴人所有，而上訴人00-0地號土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，需通行被上訴人董莫福（下逕稱其姓名）所有同段00-0地號土地（下稱董莫福00-0地號土地），如臺東地政事務所民國109年5月28日土地複丈成果圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示編號(a)及(b)部分土地。

又同段00-0地號、00-0地號、00-0地號及00-0地號等4筆土地（下合稱系爭4筆土地）其上分別有門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○000號、000號、000號及000號未辦保存登記房屋，其中000號房屋為董莫福所有、000號房屋為上訴人所有。

而系爭4筆土地之南側通道，本為供通行之既有巷道（下稱系爭巷道），上訴人所有00-0地號土地為丙種建築用地，為供人車通行、防火、防災、避難、安全需求等通常使用之目的，主張通行董莫福00-0地號土地之寬為4公尺之範圍即附圖所示編號(a)及(b)部分土地範圍至公路，則為對周圍地損害最少之處所及方法。

再被上訴人彌亞芬（下逕稱其姓名）自107年間即以連接在董莫福所有000號房屋本屋南側大門前方（即董莫福00-0地號土地南側之位置），占用系爭巷道而建築以鋼筋水泥為結構之二層違建物（下稱系爭違建物），基此，於附圖所示編號(b)部分土地通行範圍上之系爭違建物，有妨害上訴人之通行，應予拆除。

爰依民法第767條第1項、第2項規定主張袋地通行權，及依同法第767條第2項準用第1項中段妨害排除之法律關係，請求彌亞芬拆除系爭違建物等語，並聲明：(一)確認上訴人所有坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地，如附圖所示編號(a)及(b)部分之土地範圍，有通行權存在（或由法院認定對周圍地損害最小之處所方法之通行範圍）；

董莫福應容許上訴人通行上開之土地範圍，並不得在上開土地範圍上設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。

(二)彌亞芬應將如附圖所示編號(b)部分土地範圍之地上物拆除。

二、被上訴人則以：位於同段00-0地號土地東側尚有南北向道路（下稱系爭道路），自系爭道路左轉入東西向之系爭巷道處有一寬度約3.75公尺之斜坡，一般自小客車本就無法駛入系爭巷道，而依系爭巷道之寬度，扣除南北兩側常有停放整排南北向之機車後，則剩餘通道之寬度約2公尺，實不足供汽車之通行。

系爭巷道係分屬他人土地，上訴人本無權停放汽車，況上訴人於在00-0地號南側搭建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），使其無法停放汽車乃可歸責於上訴人之事由。

本件於彌亞芬興建系爭違建物前，系爭巷道本已無法供車輛通行，且上訴人亦無駕車通行系爭巷道之需求及必要。

又訴外人施政雄即上訴人之子曾傷害彌亞芬之舅舅即董莫福，而彌亞芬為就近照顧高齡之董莫福，始興建系爭違建物。

再董莫福僅同意上訴人通行系爭違建物之騎樓（下稱系爭騎樓）南側如附圖所示編號(a)部分之土地範圍；

若上訴人通行之範圍包括如附圖所示編號(b)部分（即系爭騎樓），則兩造恐糾紛不斷。

至上訴人訴請彌亞芬拆除系爭違建物乙節，與袋地通行權無涉，且董莫福並未拒絕上訴人通行00-0地號土地，是系爭巷道於系爭違建物興建以前，本即無法供車輛通行，上訴人於系爭違建物興建後，仍得繼續通行00-0地號土地為通常使用，是上訴人請求拆除系爭違建物，洵屬無據等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。

三、原審判決上訴人部分敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除援引原審之陳述外，於本院補充陳述：原判決認定本件系爭巷道之寬度以1.3公尺為即足，惟依社會情況，通行權之寬度仍須考量以一般汽車之寬度為適宜。

蓋自上訴人所有00-0地號土地至臨路距離約長20公尺，且須經鄰地3筆土地，倘於00-0地號土地內，如有重病無法行走需就醫之病患，而有汽車可駛入系爭巷道內載送時，亦可達急救效果；

再若發生火災時，於此寬度1.3公尺、長約20公尺系爭巷道之情形下，消防車僅能停放外圍道路，無法駛入進行滅火及救助。

又依台東縣消防局函文表示，蘭嶼分隊現有消防車二輛，其車寬分別為2.5公尺及2.15公尺，顯逾原判決認定之通行寬度；

然距離最近之消防栓為135.17公尺，而消防水帶卻僅有20公尺，既無法駛入系爭巷道內，亦無足夠消防水帶可資運用，顯無法達到消防之需求。

基此，上訴人所請求者，僅係最基本生活安全之要求，而彌亞芬所有之系爭違建物亦妨害上訴人通行，自應予拆除等語。

上訴聲明：(一)原判決不利於上訴人之部分應予以廢棄。

(二)請確認上訴人所有坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地，對董莫福所有坐落同段00-0地號土地，如附圖所示編號(b)部分之土地範圍，有通行權存在。

(三)彌亞芬應將附圖所示編號(b)部分土地範圍之地上物拆除。

四、被上訴人除援引原審之陳述外，於本院補充陳述：原判決以勘驗結果為基底，審酌系爭巷道固有狀態及上訴人之通常使用需求，為衡平兩造利益之決定，顯符調和土地相鄰關係、發揮袋地利用價值等立法意旨，並無違誤。

上訴人仍不斷爭執系爭巷道應考量防火、救災之需求，遂主張通行範圍應大於1.3公尺云云，惟系爭巷道既屬狹小巷道，於救災、救護上有其難度，本不適合停放車輛，地方政府亦頒布相關停車管制規範，益徵若在系爭巷道上行車、停車確有妨礙救災、救護之疑慮，而袋地通行權之立法意旨乃兼顧袋地所有人及周圍鄰地所有人之權益，不得僅因袋地所有人之個人特殊需求而剝奪周圍鄰地所有人利用土地之權益及影響其原有生活機能，基此，上訴人僅考量自身駕車需求而忽視鄰戶之救災、救護需求，尚不符袋地通行權之立法意旨。

至上訴人欲主張通行處如附圖所示編號(b)部分土地範圍，然系爭違建物位於系爭騎樓上，並未阻擋上訴人之通行，是其主張拆除系爭違建物亦屬無據。

又如鈞院准上訴人通行如附圖所示編號(a)及(b)部分土地範圍，或(b)部分土地範圍，則被上訴人只能放棄原有土地，如此一來，兩造間糾紛恐無終結之日等語置辯。

答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項（本院卷第72頁，並由本院依兩造主張及卷證資料為文字修正）：

(一)本件訴訟係就上訴人得通行董莫福00-0地號其適當之範圍為審理。

(二)董莫福雖然同意上訴人通行如附圖（a）所示之部分，但為求明確，仍請以判決確認通行之範圍。

(三)上訴人坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號原住民保留地（上訴人00-0土地），面積120平方公尺、使用地類別：丙種建築用地。

1.該土地之位置：約在蘭嶼航空站往東約1公里之環島公路處，向北轉長約100公尺（寬約4公尺）南北向道路（系爭道路）之盡頭處（南北向系爭道路之東西兩側常停有機車），再左轉向西，經過○○鄉○○村○○000號、000號、000號房屋屋前，在該東西向系爭巷道之最後一間房屋（即上訴人門牌為○○000號房屋本屋）坐落之所在土地處。

2.上訴人00-0地號土地上，有上訴人000號房屋本屋，係經營○○民宿。

3.上訴人因地上權期間屆滿、於89年05月26日登記為00-0地號所有權人。

4.上訴人00-0地號之北側位置，為上訴人000號2層鋼筋混凝土房屋之本屋，目前係經營「○○民宿」。

5.在土地南側、000號本屋之屋前，在原屬既有巷道之範圍內，蓋有一層違建鐵皮屋（即系爭鐵皮屋，原審卷第254、266頁：勘驗圖照片：紅色鐵皮牆壁之部分），做為倉庫、房間或供旅客暫時休息之用。

(四)00-0地號、00-0地號、董莫福00-0地號、上訴人00-0地號土地南側之空間（即分別為000號房屋、000號房屋、董莫福000號房屋本屋、上訴人000號房屋本屋，在各該房屋屋前之空間），本為供大家使用之系爭巷道。

(五)由上訴人00-0地號，所臨接之北方、以順時鐘方向，依序所毗鄰周圍同段之土地，其所有權人（管理者）、使用地類別、面積、使用情形，則分別為：1.北邊為同段00地號：中華民國（原住民族委員會）、林業用地（410,823平方公尺）、高山雜木林，未與公路連通。

2.東邊為00-0地號：董莫福、丙種建築用地（110平方公尺）。

3.南邊為00-0地號：中華民國（原住民族委員會）、丙種建築用地（114平方公尺）、土地上有門牌000號房屋。

4.西邊000-0地號：上訴人、丙種建築用地（32平方公尺）、土地上有建築物。

5.在000-0地號之西邊為000地號：中華民國（原住民族委員會）、農牧用地（2,272平方公尺）、高山雜木林，未與公路連通。

6.據上，上訴人00-0地號遭他人周圍土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，為袋地（勘驗筆錄，原審卷第255頁：現場圖照片）。

(六)上訴人00-0地號至四周之道路：1.往北邊延伸之方向：為00地號之高山雜木林，未與公路相通。

2.往東邊之延伸線：經董莫福00-0地號土地，其上情形： (1)彌亞芬系爭違建物東西向裸空之系爭騎樓通道。

(2)經系爭騎樓南側寬約1.3公尺之東西向水泥通道（即系爭巷道），向東右直行，再經00-0地號、00-0地號南側（即○○000號房屋、000號房屋屋前）之系爭巷道後，再南轉00 -0地號、000-0地號、000-0地號（均為交通用地、中華民國所有、原住民族委員會管理）之南北向系爭道路後，與環島公路相接。

3.往南邊之延伸線：為00-0地號，該土地上第三人之房屋，未與公路相通。

4.往西邊延伸之方向：為000-0地號、000地號之高山叢林，未與公路相通。

5.據上，上訴人00-0地號可經由上開2.董莫福00-0地號之周圍地至公路。

(七)坐落同段00-0地號原住民保留地（即00-0土地，面積110平方公尺、使用地類別：丙種建築用地），為董莫福因地上權期間屆滿、於106年02月23日登記為所有權人。

1.00-0地號係臨接在上訴人00-0地號之東方。

2.上訴人00-0地號之北側位置，為董莫福所有、門牌○○000號鋼鐵結構一層房屋（即000號房屋）之本屋。

3.00-0號土地，其位置係在蘭嶼航空站往東約1公里之環島公路處之○○部落內，為住家。

其北面、西面為高山、雜木林。

左鄰為上訴人000號房屋係經營民宿。

00-0地號與蘭嶼航空站間，有臺東市區家庭福利服務中心蘭嶼工作站、蘭恩文教基金會、臺灣電力公司蘭嶼服務所在該土地以東約2公里處，有蘭嶼郵局。

(八)彌亞芬因建築系爭違建物，經臺灣臺東地方法院以108年度原易字第77號違反建築法案件審理在案。

(九)原審於109年05月19日履勘系爭巷道之情形（原審卷第240至241、257頁）：1.由派出所警車從南北向系爭道路至北向盡頭，欲左轉東西巷系爭巷道時，該巷道之入口處：向上斜坡約30度、寬度約3.9公尺，警車左轉彎需緩緩駛入，否則前右車輪會卡到路邊水泥檔板，駛入之過程不順暢： (1)警車進入系爭巷道後，因系爭巷道寬度有限、無法迴轉，若要駛出系爭巷道時，僅能以倒車之方式以車尾駛出系爭巷道後，繼續以倒車之方式：以車尾駛入南北向之系爭道路。

(2)警車在系爭道路沿路以車尾往南倒車，至與系爭巷道平行之南邊下一條巷道交岔口時，以車尾倒車之方式駛入該巷道後，始能以車頭向前右轉駛入南北向之系爭道路，而南向駛出系爭道路。

2.東西向系爭巷道從巷口第一間000號房屋前緣，至系爭巷道之南側邊緣，其寬度約4.3公尺： (1)在000號房屋前、系爭巷道之南北兩側，各停有一排南北向之數台機車。

(2)在扣除上開機車占用長度後，系爭巷道中央可供通行之寬度約為2公尺。

3.在000房屋前方、約在系爭巷道南側之位置，有寬約2.2公尺、長約6公尺之棚架，棚架中間有石桌等雜物，棚架與000房屋中間之系爭巷道上停有機車。

4.董莫福000號房屋本屋前，有彌亞芬自107年間，即在00-0地號系爭巷道之範圍內，以連接董莫福000號房屋本屋大門前方，蓋有鋼筋混凝土結構之二層違建物（即系爭違建物，一樓為騎樓、二樓為住居）。

(1)該違建物一樓，豎立南北向各一排，其東西向均為各3根直立樑柱之裸空騎樓，即系爭騎樓）。

(2)系爭騎樓之位置，為000號房屋本屋之屋前，經房屋使用人放置：冰櫃、桌椅、簡易流理台檯、其他雜物，及停放數台機車。

(3)經由000號房屋屋外、與000號房屋間之通道，至000號房屋屋後，有樓梯可通往000號房屋本屋之屋頂後，可連接彌亞芬系爭違建物2樓建物。

5.上訴人00-0地號土地上，有上訴人000號房屋，係經營○○民宿：(1)在000號屋前之空地，本屬系爭巷道西側之部分，經上訴人 蓋有系爭鐵皮屋，作為倉庫、房間或供民宿旅客暫時休息 之用。

(2)上訴人000號鐵皮屋門前向東：Ⅰ.約在北側位置之鐵皮屋外，與董莫福00-0地號上之系爭 騎樓相連，系爭騎樓之右側，則與系爭巷道相接。

Ⅱ.約在南側位置之鐵皮屋外，可經由在系爭騎樓南側外之 00-0地號南側位置，寬約1.3公尺之東西向「系爭水泥通 道」（即系爭通道，原屬系爭巷道西側之一部分），使 上訴人00-0地號經系爭通道，向東以連接東側之東西向 系爭巷道。

(3)而上訴人家人、住宿旅客，目前係以系爭通道作為進出上 訴人00-0地號（上訴人000號房屋）使用。

六、得心證之理由：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

經查：本件上訴人主張：其所有00-0地號，就董莫福所有00-0地號有寬為4公尺之通行權，但為被上訴人所爭執等語。

則上訴人主張其有通行權之法律關係存在，即不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是上訴人提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。

(二)土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

第779條第4項規定，於前項情形準用之，為民法第787條所明定。

所謂聯絡之公路，並不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，即私有巷道亦屬之；

且如已有通行之路，若僅為求與公路有最近之聯絡，即非土地通常使用所必要。

是以其所有土地對鄰地主張通行權，須以其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用為要件，此即指土地所有人之土地與公路完全隔絕，無出入之通道，或雖有通道可至公路，但非適宜，無法為通常之使用。

而土地有無因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之。

又得通行之周圍地「其通行範圍以使袋地得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。

而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷。」

（最高法院108年度台上字第2645號判決意旨參照）。

(三)經查：1.東西向系爭巷道之寬度，本不利供汽車（不包括機車，下同）通行之用： (1)依原審於109年05月19日履勘系爭巷道之情形(即不爭執事項第(九)點)： Ⅰ.原審藉由派出所警車試行駛入系爭巷道入口處時，該處向上斜坡約30度、寬度約3.9公尺，警車左轉彎時需緩緩駛入，否則，其前右車輪會卡到路邊水泥檔板（原審卷第258至261頁：勘驗圖照片），而駛入巷口之過程極不順暢。

在駛入巷道後警車亦無法迴轉，須以車尾倒車之方式後退駛出系爭巷道，可見該巷口本來就不利汽車之進出。

Ⅱ.系爭巷道在○○000號、000號房屋前、系爭巷道南北向兩側，經常各停有一排：頭尾呈南北向排列之數台機車（原審卷第25頁：上訴人108年03月14日拍攝之照片，第125頁：被上訴人109年01月22日照片，第257、262至263頁：原審109年05月19日勘驗圖照片），而系爭巷道長久來即遭機車排列停放之情形，亦為通常存在已久之現象。

則以系爭巷道原有之南北向寬度，經扣除上開機車車身所占用之寬度後，系爭巷道中央位置可供東西向通行之南北向寬度約僅為2公尺（原審卷第257、262至263頁：勘驗圖照片），而該寬度並不利供汽車之行駛。

Ⅲ.在000房屋前方、約在系爭巷道南側之位置，有寬約2.2公尺、長約6公尺之棚架，棚架中間有石桌等雜物，棚架與000房屋中間之系爭巷道上亦常停有機車（原審卷第257、264頁：勘驗圖照片）；

另董莫福000號房屋本屋前之系爭騎樓（原屬系爭巷道之一部分），經房屋使用人放置：冰櫃、桌椅、簡易流理台、其他雜物，及停放數台機車（原審卷第257、266頁：勘驗圖照片），均已不適合供汽車之行駛。

Ⅳ.上訴人000號房屋前之空地（原屬系爭巷道之西側部分），經上訴人蓋有系爭鐵皮屋，已無空間供停放或行駛汽車使用（原審卷第254、257、266頁：履勘照片）。

據上，系爭巷道其可利用之通行寬度，本就不利供汽車通行之用。

(2)系爭巷道不適合供汽車之行駛，否則將造成房屋使用人出入之危險，及恐妨礙防災、救護之執行： Ⅰ.另原審在勘驗期日詢問訴外人董野產（即000號房屋屋主）表示：「（法官問：你門前的東西向系爭巷道，能否供2輪的機車通行？）董野產答：門前的土地是我的，我可以讓機車方便進出。」

；

「（法官問：這巷道能否開4輪的汽車進來？）董野產答：巷道停很多機車，又有棚架、石桌，又常常放很多雜物，汽車是沒辦法開進來的，通常也不會有汽車開進來。

而且汽車也沒辦法迴轉」；

「（法官問：那巷道內住戶的汽車要停哪裡？）董野產答：一般是停在巷口外面，不會開進來。」

；

「（法官問：汽車停在巷口外，車頭朝北，汽車如何開到環島大道？）董野產答：以車尾倒車（係指以車尾往南駛出）出去，或是以車尾倒車進入巷道（係指以車尾由東往西倒車入系爭巷道）後，再以車頭右轉開出去。」

；

「（法官問：巷道最後一間000號房屋，就是開○○民宿那家，他們汽車會不會開到他們的土地上？或是停在哪裡？）董野產答：000號房屋前面土地蓋鐵皮屋，沒法停汽車，他們的車也是停在巷口外面，不會開進來」（原審卷第242頁：勘驗筆錄）。

據上，汽車並無駛入系爭巷道之情形。

Ⅱ.另系爭巷道通常均停放諸多機車及雜物，根本不利汽車之駛入，而汽車均係停放在系爭巷道口外之南北向系爭道路上，則縱有消防車、救護車之需要時，惟恐上開車輛因駛入狹窄之空間，反增救援之障礙，亦需停放在系爭巷口外，而另輔以較輕便之消防、救護設備（例如：拉消防水帶(管)、活動救護擔架）（原審卷第228頁：系爭巷口至原告000號房屋之距離約20公尺），亦較能達即時防火、防災、救護、安全等之執行。

況上訴人000號房屋前空地（原屬系爭巷道之部分）因蓋有系爭鐵皮屋，造成上訴人縱然因經營民宿而需使用之汽車，亦因已無停放汽車之空間，亦須停放在系爭巷口外，而無駛入系爭巷道之習慣乙情，亦與董野產之陳述及系爭勘驗之情相符，則上訴人本無駕車通行系爭巷道之習慣及必要，應堪認定。

又系爭巷道本來就不適合供汽車之行駛，若供汽車之進出及停放，反將造成000號、000號、000號房屋使用人出入之危險，反而增救援之障礙。

故上訴人以「汽車」通行系爭巷道，並非上訴人00-0地號對系爭巷道為「通常之使用」。

(3)綜上，上訴人以：需「供汽車」通行系爭巷道為理由，而主張：以汽車通行系爭巷道之寬度為標準乙節，並無理由。

故本院認就上訴人00-0地號通行00-0地號之寬度，將不以供汽車之通行寬度作為判斷之依據。

2.上訴人00-0地號目前以通行：董莫福00-0地號，如附圖（a）所示之範圍，已足為通常之使用： (1)系爭巷道既不適合通行汽車，則上訴人00-0地號通行董莫福00-0地號，既無再以通行汽車之標準訂其通行之寬度，業如前述。

(2)參酌原審勘驗筆錄所載現場況後： Ⅰ.考量：上訴人在以前，即以系爭巷道如附圖（a）（寬度1.3公尺）所示之通行範圍（即系爭通道），供上訴人家人、旅客步行、機車進出使用之目的，嗣在彌亞芬於107年4月間施工系爭違建物以來，上訴人亦繼續以系爭通道如往常之使用，目前尚無不便或遭阻礙之處。

Ⅱ.另民法第787條袋地通行權之立法意旨，係在調和土地相鄰之關係，發揮袋地之利用價值。

而被上訴人以：訴外人施政雄（即上訴人之子）曾傷害董莫福，致遭判徒刑，故不願讓上訴人通行如附圖（b）所示部分（即系爭騎樓之部分）等語。

經查：施政雄於105年01月04日下午4時許，酒後「持前開不具殺傷力之空氣槍1枝及手電筒式警棍1把前往董莫福前開住處（係指○○000號房屋）外，先持不具殺傷力之空氣槍近距離朝董莫福之頭、臉部接連開槍射擊5次，再持手電筒式警棍朝董莫福之頭、臉及肩部接連揮打、敲擊數下，直至手電筒式警棍斷裂為3節，致董莫福因此受有頭皮撕裂傷併血腫、臉部撕裂傷、前額撕裂傷（傷口取出鋼珠1顆）、臉部撕裂傷、右眼框淤血及左肩挫傷、左側顏面骨開放性骨折、頭部開放性傷口、左側上頷傷口伴隨上頷竇異物（手術取出鐵質球狀異物）、右側上頷顏面傷口變隨開放性顏面骨骨折、右側眼瞼開放性傷口、右側頭皮開放性傷口、左肩胛骨骨折等傷害而倒臥於血泊中，惟未達重傷害之程度而未遂。

嗣因董莫福之姪女彌亞芬前往董莫福住所探視董莫福，見施政雄正持空氣槍指著倒臥在地上之董莫福頭部，隨即大聲嚇止施政雄，並將董莫福帶往醫院急救及報警處理。」

（當時董莫福年逾77歲），經臺灣臺東地方法院刑事庭以105年度原訴字第10號殺人未遂等案件，於105年08月31日判決「施政雄犯重傷害未遂罪，處有期徒刑參年…。」

在案（原審卷第289至297頁，施政雄上訴本院後自行撤回上訴）。

據上，兩造家人間既有如上開判決所示之糾紛，且被上訴人又心有餘悸無法釋懷迄今，另董莫福所不願讓上訴人通行如附圖（b）所示之系爭騎樓之部分，為董莫福日常住居使用之處，且已放置：冰櫃、桌椅、簡易流理台、其他雜物，及停放數台機車。

若在被上訴人已同意：上訴人得通行如附圖所示（a）部分外，如再強加上訴人另得通行如附圖 （b）部分之系爭騎樓範圍，則已得預見：兩造將因通行（b）部分，所造成有否防礙被上訴人日常生活及對00-0地號之原來正常使用乙節，而另生不斷之衝突及糾紛，而更加造成上訴人通行之困擾，且顯將違背：通行權係在調和土地相鄰關係，使地盡其利，以增進社會經濟之公益之意旨，故本院參酌上情後，亦徵佐證：董莫福00-0地號如附圖（b）所示之部分，並不適宜供上訴人00-0地號作為通常之使用。

Ⅲ.更考量「周圍地」董莫福或第三人土地之：A.所有權人、使用地類別、面積、目前使用之方式；

B.00-0地號地上物經數人使用之情形；

C.對地上物之影響（例如：是否須拆除彌亞芬系爭違建物）；

D.對土地使用完整性之影響（是否會對會系爭騎樓之使用、對建地之建築是否會有影響？）、E.通行各該周圍地之範圍，是否已足為通常之使用；

通行後對各該土地價值之損失；

F.對第三人造成實質損失 （如不能合併使用土地之損失）、G.損失之歸屬（如通行地若為私人所有，由該私人負擔。

若為國有財產，則轉由全民負擔）；

H.上訴人00-0地號與周圍地相關之位置、地形、地勢及用途等；

I.董莫福表示：願供如附圖所示(a)部分（即系爭通道之範圍，即原審卷第93頁：Ｃ部分）供上訴人通行等語；

J.併參酌如不爭執事項第(三)點至第(八)點所示之情節後，本院認為：上訴人00-0地號土地通行董莫福00-0地號，如附圖（a）所示部分至公路，已足為通常之使用，且係在通行必要之範圍內，擇其對周圍地之損害最少，應為昭然。

至於，上訴人另主張併通行：如附圖（b）所示部分（即通行系爭騎樓之部分），已逾越上訴人00-0地號對周圍地為通常使用之必要程度，不應准許。

(四)至於，上訴人主張：彌亞芬在如附圖（b）所示範圍，有系爭違建之地上物，將妨害上訴人對（b）部分之通行，應予拆除乙節。

經查：上開（b）部分既非屬上訴人通常使用之範圍，則（b）部分範圍之地上物，即無妨害上訴人之通行，故上訴人主張應拆除上開地上物乙節，自無理由，應予駁回。

(五)綜上所述，上訴人依袋地通行權之法律關係，請求：確認上訴人所有坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地，對董莫福所有坐落同段00-0地號土地，如附圖（a）所示之土地範圍，有通行權存在；

及董莫福應容許上訴人通行上開之土地範圍，並不得在上開土地範圍上，設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為部分，為有理由，其餘請求部分，依上開說明，為無理由，應予駁回。

原審同為上開認定，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 陳有信