臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,95,上,7,20060606,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上字第7號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理 人 李文平律師
被 上 訴人
即附帶上訴人 甲○○
訴訟代理 人 張政衡律師

當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年12月14日
臺灣臺東地方法院94年度訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰貳拾捌萬元，及自九十四年四月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五十五分之五十四，餘由上訴人負擔；
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾陸萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰貳拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）84年 4月起至88年底，陸續向其借款達新台幣（下同）388 萬元，屢經催討，被上訴人仍不清償，爰依消費借貸及不當得利之法律關係，請求給付上開金額及法定遲延利息。
二、被上訴人即附帶上訴人則以：84年至86年，兩造熱戀，上訴人為討被上訴人芳心，於三節或被上訴人生日時贈送三萬至五萬元不等之紅包，合計金額有八十萬元；
又上訴人提供八十萬元資金予被告創業，被上訴人已於86年 5月償還上訴人二千元、同年 6月償還一萬一千元、同年11月償還七千元、91年10月至92年3月、92年12月至93年3月，每月各償還五千元，合計已清償七萬元等語資為抗辯。
三、本件原審判決被上訴人應給付上訴人一百五十三萬元本息（借款73萬元、不當得利80萬元），駁回上訴人其餘之訴，上訴人上訴，求為除原判決所命給付外，被上訴人應再給付上訴人二百三十五萬本息，並廢棄此部分之原審判決。
被上訴人即附帶上訴人聲明駁回上訴，附帶上訴部分則聲明原判決不利於被上訴人於八十萬元範圍內（不當得利部分）廢棄並駁回上訴人在原審此部分之訴。
四、兩造不爭之事實
（一）上訴人提出91年9月8日、92年5月18日、92年7月28日、92年8月10日、92年11月9日五通電話錄音及譯文，電話確為兩造間之通話，譯文與通話內容相符。
（二）被上訴人於86年5月清償二千元、同年6月清償一萬一千元、同年11月清償七千元、91年10月至92年 3月每月清償五千元、92年12月至93年 3月每月清償五千元，計已清償七萬元。
五、本件之爭點及本院之判斷
（一）本件之爭點
上訴人提出前述兩造間五通電話錄音，依其通話內容是否
足以證明被上訴人向上訴人借款且收受 388萬元之事實？（二）本院之判斷
１經查前述五通電話內容，與本件借款及金額相關部分，摘記如下：
⑴91年9月8日電話譯文：「乙○○：你從我這邊調借了，我算一算有388萬，我不曉得你方不方便還給我。甲○
○：笑-老大，我要是有那麼多錢，我就講嗎！就按月
攤還嗎！」、「甲○○：你要一筆不可能，就跟你講按
月攤還可以啦！」等語 (見原審卷18頁)。
⑵92年5月18日電話譯文：「乙○○：想說，你跟我借了388萬，看看這個月底前想辦法還一下。」、「甲○○：
不是我要不要的問題，我之前也跟你談過了。」、「甲
○○：我盡可能去做，好不好？」等語 (見原審卷19頁
)。
⑶92年8月10日電話譯文：「乙○○：嗯！當然是有關於錢的事情。甲○○：我知道你要講什麼，你要給我一點
時間。」等語 (見原審卷21頁)。
⑷92年11月 9日電話譯文：「乙○○：那我想問妳，妳到底知不知道你該還給我多少，妳知道嗎？甲○○：你跟
我講過，3百多嘛，380嘛，對不對？乙○○：對呀，388萬。甲○○：妳覺得我沒在處理嗎？乙○○：這些錢
，我說真的，這也是辛苦賺來的，也跟朋友調的，到現
在我都還不掉，妳知道嗎？」、「乙○○：妳有辦法借
這麼多錢，怎麼運用那是妳的問題，但是妳要考量我這
邊啊。甲○○：我有在考慮，要不然我不用在這麼痛苦
狀況下，我還願意去支付，我不是不考慮，我都在考慮
，我很願意一次付清，問題是我沒有辦法，我付不出來
。」、「甲○○：我能一筆一筆，我就是按月還給你，
你要這麼逼著，甚至你跟我講，我之前付的我完全沒有
講吧，因為理虧的是我，我完全講都沒有講吧，你跟我
要的每一筆，我沒有講過話吧！」等語 (見原審卷60至
61頁)。
２綜觀前述電話通話內容，上訴人數次以電話向被上訴人催討借款388元，被上訴人僅分別以「按月攤還」、「我盡可能去做」「你要給我一點時間」「我很願意一次付清，
問題是我沒有辦法，我付不出來」等語回應，且對於借款
之事實及借款之數額，均未曾爭執，故由前述通話內容，
應堪認定被上訴人確有向上訴人借款且收受388萬元之事實。
３被上訴人雖於92年11月 9日電話中同時表示：「知不知道壓了多少問題進來，已經處理了不是我自己的問題，還有
我家裡的問題。
我的負債不會放過 300，其實我的負債多少嘛，我爸爸留下負債二千多，沒有錯啊，土地是很多啊
，‧‧‧」等語 (見原審卷60頁），其中「我的負債不會放過300 」等語，究係何意？僅從前述通話內容尚無從認定，惟就其整體以觀，被上訴人似乎向上訴人訴及其負債
無法清償之原因，除其自己之原因外尚有其父親留下的債
務，以爭取上訴人之諒解，此段通話內容應與兩造間之借
款及數額無關，亦可認定。
六、綜上所述，被上訴人向上訴人借款 388萬元，扣除被上訴人已清償之7萬元，尚有381萬元未清償，從而上訴人本於消費借貸之法律關係向被上訴人請求給付，於 381萬元及法定遲延利息（自支付命令送達被上訴人之九十年四月二十一日翌日起算）範圍內，為有理由，應予准許。
至上訴人逾此部分之請求（即已清償之 7萬元再為請求）為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，僅命被上訴人給付 153萬元，尚有未洽。
上訴人就此部分（即應命被上訴人再給付228萬元），上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，被上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核均無不合，爰酌定相當擔保金額均准許之。
至於上訴人之請求不應准許（即已清償之7萬元再為請求）部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
附帶上訴人附帶上訴意旨求將原判決不利於被上訴人於八十萬元範圍內予以廢棄，並駁回上訴人在原審此部分之訴，惟查此部分原判決依不當得利之法律關係准許上訴人之請求，其理由雖屬不當，惟依前述消費借貸之法律關係，應認為上訴人之請求為正當，則依民事訴訟法第449條第2項規定，附帶上訴人之附帶上訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 蔡勝雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳有信
中 華 民 國 95 年 6 月 6 日
附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。