臺灣高等法院花蓮分院民事-HLHV,98,建上更(一),2,20090923,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度建上更(一)字第2號
上 訴 人 美廬實業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李殷財律師
被上訴人 花蓮縣光復鄉公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 簡燦賢律師
複 代理人 吳秋樵律師
上列當事人間請求請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院96年度訴字第302號中華民國97年3月14日第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於民國98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰陸拾肆萬肆仟玖佰伍拾元，及自民國九十八年九月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴及假執行聲請駁回。

第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分三，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾捌萬壹仟陸佰伍拾元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰陸拾肆萬肆仟玖佰伍拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、美廬實業有限公司（以下簡稱美廬公司）原起訴聲明花蓮縣光復鄉公所（以下簡稱光復鄉公所）應給付新台幣（下同）357 萬元之報酬以及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

原審判決駁回美廬公司起訴後，美廬公司上訴聲明廢棄原判決，改判命光復鄉公所給付如原審所聲明之金額。

本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，美廬公司減縮聲明為光復鄉公所應給付322萬8,330元及自97年12月5 日起算之法定遲延利息，核屬民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之減縮應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、兩造爭執要旨

一、上訴人美廬公司部分

（一）美廬公司與光復鄉公所於民國95年8 月28日就光復鄉第四公墓納骨堂內部設備工程（第三期）（下稱系爭工程）簽訂工程契約，由美廬公司承包系爭工程，約定報酬為357萬元，美廬公司業已於95年9月4日開工，於95年11月16日完成系爭工程，並依系爭契約之規定，於完工後報請光復鄉公所及設計監造單位地拓工程顧問有限公司（下稱地拓公司）申報完工。

詎地拓公司藉詞：「納骨櫃尚未送審檢驗合格及施工鷹架未拆除，不同意辦理完工。」

，光復鄉公所亦以因所提送內容未經監造單位核可認定，且型式不符契約規定，退還報告，而拒不驗收付款。

經美廬公司與光復鄉公所多方溝通，光復鄉公所均置之不理，爰依據承攬契約之法律關係提起給付報酬。

拆除鷹架係因光復鄉公所人員要求先保留鷹架做為鄉公所後續施工使用，否則，美廬公司如要拆除鷹架，僅需1 天時間即可完全拆除，根本不用耽擱任何時間。

另美廬公司與光復鄉公所簽立之系爭契約僅有納骨櫃應符合「耐燃性」標準之規定，並無應符合「抗壓性」、「抗震性」標準之規定，此係因美廬公司向光復鄉公所請款時，因光復鄉公所要求美廬公司證明「一體成型式箱體」之強度並未比「六片式組立箱體」之強度弱，故乃一併送驗。

因此，「抗壓性」、「抗震性」既非系爭契約所明定，係美廬公司額外多做的檢驗報告。

美廬公司只要證明「一體成型式箱體」之耐燃性符合契約要求，即已完成系爭承攬之工作。

茲美廬公司已取得「一體成型式箱體」之耐燃性測試合格報告，足見美廬公司已完成系爭工程。

（二）美廬公司所完成之工程部分並無「名牌框不符、門板沒有木紋、門板厚度不足、不銹鋼螺絲對鎖箱體改成塑膠卡榫對鎖箱體」等瑕疵，且縱有瑕疵，該等瑕疵並非重大，亦未達終止契約之程度。

（三）依測試報告結果，「一體成型式箱體」抗壓性、抗震性較「六片式組立箱體」佳。

光復鄉公所雖辯稱「箱體應以整體連結來測試，不能以單一箱體測試為準」，惟測試報告確係以整體連結來測試，而非以單一箱體來做測試。

另系爭契約亦未約定必須與1 樓整體配合，故美廬公司施作之2樓納骨櫃門板與1樓之納骨櫃門板不同，亦未違約。

（四）美廬公司自認遲延14日及應扣款49,980元之事實，惟此部分僅能減少價金49,980元，不能據以解除契約。

（五）美廬公司改為一體成型櫃體施作之前，已經光復鄉公所同意，並經監工地拓公司認可，沒有契約變更可言。

縱本件有契約第4條第1項減價收受規定之適用，同條第2項處罰6倍罰款，其性質應係違約金之約定，本件美廬公司提供遠優於約定品質及價值之物品，光復鄉公所根本沒有受到損害，若真認為有瑕疵的話，只要將門板更換就可以達到契約要求，如果加上6 倍罰款的話，未免不符比例原則，因此若認本件應予罰款，亦應適用民法第252條予以酌減，以期公平。

（六）美廬公司起訴聲明光復鄉公所應給付357 萬元之報酬以及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

上訴後，並聲明廢棄原判決，改判命光復鄉公所給付如原審所聲明之金額。

本院前審判決後，經最高法院撤銷發回，美廬公司減縮聲明為光復鄉公所應給付322萬8,330元及自97年12月5日起算之法定遲延利息。

二、被上訴人光復鄉公所部分：

（一）美廬公司依約應於60日之日曆天完成工程，即應於95年11月2 日完成工程，詎美廬公司遲至95年11月16日才申報完工（只是申報，實際尚有納骨櫃未送審檢驗合格及施工鷹架未拆除等缺失未改善，是以並未實際完工）。

（二）依驗收規範綜合說明及契約書所附之投標須知補充說明，系爭納骨箱體設計須以六片式組裝，乃因所有箱體除兩側側面之箱體外，餘均能互相連鎖以維持整體箱體穩固，在花蓮多震地區，能長久使用不致因地震而受損，自有其設計之目的。

苟美廬公司認六片組裝不可行，自應依契約第19條第5項規定申請變更設計，並俟雙方作成書面紀錄，並簽名蓋章，始符契約之約定。

不料美廬公司擅自變更以一體成型方式施做，未與光復鄉公所磋商，明顯已違反契約之約定。

（三）光復鄉公所發包之系爭箱體，均有契約書新附之投標須知補充說明及設計施工圖說，美廬公司捨此不用竟任意施作，不獨有安全性疑慮，且嚴重影響成品美觀及整體性，難謂無瑕疵。

美廬公司迄今未完成修補，故應駁回美廬公司之訴。

（四）倘法院認應以減價收受之方式解決兩造之紛爭，本件契約第4條第2項約定「採減價收受者，應按不符項目標的予以扣款再處罰扣款金額六倍之罰款」，此乃違約金之約定。

美廬公司未按契約之約定提出給付，致光復鄉公所依政府採購法須再行辦理對外招標，需耗費相當之時日，於人力、時間上至為浪費，尤有甚者，於此一訴訟及瑕疵修補期間，光復鄉公所無法啟用系爭工程而對外販售塔位，此亦為光復鄉公所之損失，是以懲罰6倍之違約金，並無過高。

（五）因此聲明駁回美廬公司之訴以及上訴。叁、兩造不爭執之事實

一、美廬公司曾在95年8 月28日與光復鄉公所簽訂花蓮縣光復鄉公所第四納骨堂內部設備工程第三期工程契約。

二、地拓公司在本件契約中是受光復鄉公所委任擔任系爭工程之監造。

三、美廬公司所提證十一、證十二、證十三、證十四、證十五、證十六、證十七形式上為真正。

四、契約原訂完工日期為95年11月2 日，美廬公司自認於95年11月16日完工，遲延14日。

五、系爭契約納骨櫃是要用六片式，美廬公司所施作為一體成型式。

六、美廬公司有將一體成型式的樣本放在現場，而且由光復鄉公所職員將樣本取回測試。

肆、本案爭點

一、從兩造所陳述之內容以及不爭執事項觀之，美廬公司請求光復鄉公所給付承攬報酬，主要的爭點就在於美廬公司所交付之一體成型納骨箱櫃是否符合契約之要求？如果不符合契約之要求，是否屬於變更設計？如果屬於變更設計，是否經過光復鄉公所同意？如果沒有經過光復鄉公所同意，光復鄉公所是否得解除契約或者僅得減少價金？另外美廬公司所完成之工程是否有瑕疵存在？經原審以及本院協同兩造整理本案爭點如下。

二、六片式箱體與上訴人所交付之一體成型箱體，品質是否相當？一體成型式納骨櫃的功用是否優於六片式納骨櫃？（美廬公司主張經測試結果前者優於後者；

光復鄉公所主張不能單以功效觀察，而應包括以第二期工程整體配合，兩者差別不能以單一箱體測試，而應以組合完成後之整體測試）

三、系爭工程是否涉及契約變更？光復鄉公所是否曾同意上訴人變更為一體成型箱體？雖然美廬公司將樣本放在現場，光復鄉公所曾將樣本取回測試，是否表示光復鄉公所同意美廬公司按照樣本的材質及結構施作？地拓公司是否同意上訴人以一體成型箱體施作？地拓公司在本件契約中之地位為何？是否為光復鄉公所之履行輔助人？

四、美廬公司所施作的工程是否有如光復鄉公所所指稱之瑕疵？

五、系爭工程瑕疵是否達到可以解約或僅達減少價金（瑕疵包括名牌框不符、門板沒有木紋、門板厚度不足、不銹鋼螺絲對鎖箱體改成塑膠卡榫對鎖箱體）？若光復鄉公所採減價收受之方式，應否對美廬公司處罰扣款金額6倍之罰款？

伍、本院之判斷

一、就六片式箱體與一體成型箱體，品質是否相當而言：

（一）就耐燃性而言：依兩造間之驗收規範等綜合說明（見原審卷頁54）：「丁、…三、各式面板通過CNS 14535垂直燃燒防火等級之出廠檢驗證明。

四、各式箱體通過CNS 6532耐燃三級防火等級之出廠檢驗證明。」

，美廬公司所提供之「一體成型式箱體」，其面板經財團法人塑膠工業技術發展中心做垂直燃燒試驗結果，係「符合UL 94 V0級之耐燃試驗」，此有該中心出具之委託試驗報告1 件（見原審卷頁73）為證（上開UL 94 V0級即等同於我國之CNS 14535 之等級，此亦有經濟部標準檢驗局所出具之CNS總號14535塑膠材料燃燒試驗法文件1 份）。

另「一體成型式箱體」之箱體部分，亦經該中心做建材耐燃試驗結果，亦判定「符合CNS 6532規定之耐燃三級」，有該中心出具之委託試驗報告1 件為證（見原審卷頁86）。

（二）就抗壓性而言：六片式箱體之抗壓性為3285kgf ；而一體成型式箱體之抗壓性為4904kgf ，此有台灣檢驗科技股份有限公司（下簡稱台灣檢驗公司）出具之試驗報告1 紙為證（見原審卷頁94），顯見一體成型式箱體之抗壓性較六片式箱體為佳。

（三）就抗震性而言：六片式箱體之抗震性僅到第⑸項目之測試時，即已造成箱體部分螺栓鬆脫，到第⑼項（即相當於921 大地震）測試時即損壞而無法再測試；

而一體成型式櫃體之抗震性可達到第（12）測試項目時，仍無破壞、變形之狀況，此亦有台灣檢驗公司出具之試驗報告1 件（見原審卷頁95），是一體成型式箱體之抗震性亦遠優於六片式箱體。

（四）本院前審履勘現場時，從事納骨櫃興建工作已達9 年之夢泰有限公司業務經理巫坤鴻證稱：一體成型箱體的成本，通常比六片式箱體高約百分之十幾，因為一體成型箱體壓模時，會容易爆掉，無法更換補充，不過在組裝上，一體成型比較容易，可以節省百分之2到3的成本。

在抗震性以及耐壓性，都是一體成型箱體較佳，六片式也比較容易變形，所以目前市面上，已經都改成使用一體成型箱體（本院上訴卷頁63背面以下）。

（五）另外一位也是從事納骨櫃興建達10餘年經歷之萬寶來開發股份有限公司業務經理鄭文章，在本院前審勘驗現場時，也證稱：由於材質上的不同，六片式箱體與一體成型箱體的價差也有不同，如果玻璃纖維含量較高，一體成型之個人納骨櫃1組約在2千元左右，而六片式只有7、8百元。

就抗壓性以及耐震性而言，也是一體成型較佳，在損害時，六片式理論上可以單片更換，但是實際上損害通常來自於外力，經常是整組必須更換（本院上訴卷頁65以下）。

（六）從以上之各項檢測資料以及2 位長期從事納骨櫃業務之證人證詞可知，一體成型之納骨櫃在品質上較諸六片式為佳，而且在市面上，傳統六片式箱體已經逐漸被一體成型櫃體取代。

二、就系爭工程是否涉及契約變更而言：美廬公司抗辯兩造契約第19條所指契約變更，乃指報酬、履行期間等契約重要事項之變更，因認不論是一體成型或六片式箱體均是為納骨塔內部設備工程，無涉及契約變更問題云云。

惟依兩造契約之附件「納骨箱、骨灰箱之材料、規格、進料檢驗、施工、驗收規範等綜合說明」，已明確要求箱體必須採用六片式組立（前門板，左、右側板，上、下底板，後板等共六片），此既係兩造就工作物之物體結構所為之約定，美廬公司將契約規範之六片式箱體變更成一體成型，已有結構上之改變，與原契約約定不符，當屬契約變更，美廬公司辯稱改採效用相同之一體成型式箱體，非屬契約變更，要無可取。

按依兩造契約第19條第5項規定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」，是美廬公司必須徵得光復鄉公所同意，並作成書面，完成契約變更程序，其將箱體由六片式變更成一體成型，方可謂符合契約本旨之給付。

三、就光復鄉公所是否同意變更而言：

（一）地拓公司係受光復鄉公所委任擔任系爭工程之監造，為兩造所不爭執。

而依照系爭契約第10條規定：「Ⅰ、契約履約期間，機關得將視案件及實際需要指派工地主任駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項。

如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任。

Ⅱ、機關工地主任所指派的代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同機關工地主任。

Ⅲ、機關工地主任的職權如下：…二、工程設計、品質或數量變更之審核。

三、廠商所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定進度表等之審核及管制。

…」（原審卷頁27），是由條文觀之，擔任監造之地拓公司之主要任務為「代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項」。

換言之，係在監督系爭工程有無依約履行，至於工程之變更，並無約定可由地拓公司同意後為之。

至於該條所謂「工程設計、品質或數量之變更之審核」，亦僅謂地拓公司有審核權而已，不能據此即謂地拓公司，已獲得光復鄉公所授取變更系爭契約施作方式之權限。

況且，民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。

但當事人另有訂定者，不在此限。」

係指在「債之履行」層次上，如有故意或過失視同本人之故意或過失，至於「債之決定」層次上，除非履行輔助人另得本人授權，否則，並無該條之適用。

茲系爭工程契約原約定施作「六片式組立箱體」之納骨箱櫃，惟美廬公司卻變更為「一體成型式箱體」納骨箱櫃，此已涉及美廬公司應負擔何種債務履行之問題，非僅係債務決定後，如何履行之問題，此並非履行輔助人應與本人負同一責任之規定，所規範之範疇，自無該條之適用，美廬公司主張應類推適用該條規定之責任，並不可採信。

（二）而光復鄉公所員工林志祥證稱: 美廬公司人員的確有放置一體成型之箱體讓光復鄉公所職員洪兆能取回，但只是為了要進行箱體材質的測試，並不是表示同意變更（原審卷頁191）。

則雖然證人即地拓公司職員賴志洋在原審證稱:本案因為工期短、屋頂防漏可先行施工，因此同意美廬公司先做屋頂並開始施工，同時要求美廬公司以一體成型並依政府採購法提出同品質之物，並提出差異分析後（原審卷頁153 ），然並未證稱其有權同意美廬公司以一體成型箱體取代原本契約中所約定之六片式箱體，不可不予辨明。

（三）從而，堪認美廬公司是在未取得光復鄉公所之同意下，將箱體更改為一體成型式。

四、就美廬公司是否合於債之本旨給付而言：

（一）按債務人應依債務本旨而為給付，債務人給付之內容如不符合債務本旨，即屬不完全給付，應負債務不履行責任。

查美廬公司向光復鄉公所承攬系爭工程，依系爭工程契約所附「納骨箱、骨灰箱之材料、規格、進料檢驗、施工、驗收規範等綜合說明」甲、箱體及附件之材料說明第一項約定，被上訴人應完成之納骨箱、骨灰箱，其箱體必須採用六片式組立（前門板，左、右側板，上下底板，後板等共六片）（詳見原審卷頁54）。

而美廬公司係在未取得光復鄉公所同意變更並做成書面之情況下，將承攬之納骨箱體改為一體成型式，已如前述，其箱體結構與上開契約約定完全不同。

另所施作之工程亦有㈠非不銹鋼螺絲連接，而係塑膠卡榫對鎖箱體強度不足；

㈡名牌框及相片框尺寸不符；

㈢門板無木紋及厚度不足等瑕疵等情，業經本院前審以及原審現場履勘時，一再確認在案，並經美廬公司所指定之鑑定人鄭文章以及巫坤鴻證述明確，兩造同意選定之鑑定人長慶國際企業有限公司 (下稱長慶公司)，也出具鑑定報告（本院上訴卷頁117），確認有上述與契約不符之瑕疵存在，難謂美廬公司已依債務之本旨為給付。

（二）惟按兩造契約第4條1項約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。」

，系爭工程就箱體部分更改為一體成型部分，雖然不完全符合原訂契約的規格，但是依照前述證人所述，目前在市面上也多半是使用一體成型箱體興建納骨塔，而且一體成型式箱體無論是在耐震性或者抗壓性上都較原契約所約定之六片式箱體為佳，就此部分，美廬公司施工完成之一體成型式箱體，與六片式箱體均為同一效用，不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，依上開約定，光復鄉公所非不得採行減價驗收。

（三）光復鄉公所雖然一再以美廬公司完成的工程與原本1 樓之外觀不同，影響光復鄉公所對外之銷售。

但查光復鄉公所就美廬公司完成之工程是否確實有無法銷售之情形，並沒有提出證據加以證明（目前光復鄉公所係因系爭工程無法驗收故未對外銷售），且經原審以及本院前審履勘現場，也沒有發現美廬公司所完成工程部分，有無法與週遭樓層環境配合，導致箱體無法彰顯對於死者之尊重，嚴重影響銷售可能之情形存在，此有照片為證（原審卷頁153、本院上訴卷頁73以下）。

從而光復鄉公所主張美廬公司完成之工程部分不符合約規範而無法銷售乙節，亦屬無從認定。

五、工程瑕疵是否達於解除契約或僅得減少價金

（一）依照兩造所簽訂契約之第20條，雖然規定只要廠商履約時，有無正當理由未履行契約、驗收不合格等解除契約之事由。

但契約第4條第1項亦訂明，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得於必要時減價收受，故在瑕疵非屬重大，於修補後無減少通常效用或契約預定效用之情形，或完成之工作物在契約要求品質之上，光復鄉公所即無以交付之工作物與契約約定不符為由，一概拒絕減價收受。

且依照民法第493條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」

、第494條規定「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」

、第495條規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」

，則工作物之瑕疵是否得據為解除契約之依據，或者僅得請求減少價金，端視工作物之瑕疵是否重要，是否達於無法符合契約履行目的，是否已經無法修補為斷，非謂一有驗收不合格者，均得解除契約。

（二）查美廬公司完成之工作，依兩造契約所附驗收規範等綜合說明（參原審卷頁54、55），僅要求所有櫃體材料之面板之防火等級須通過CNS 14535垂直燃燒之規範、箱體耐燃等級須通過CNS 6532耐燃三級之規範，並無抗壓性、抗震性之要求，但美廬公司所提供之一體成型箱體除符合契約耐燃級數之要求外，其抗壓性、抗震性亦較六片式箱體為佳（參前述肆、一、（二）、（三）欄）。

美廬公司雖未經光復鄉公所同意，將六片式箱體變更成一體成型箱體，然在其施作前，業將一體成型箱體之施工計劃書、品質管制計劃書、及櫃體、門板檢測報告書面送地拓公司並副知光復鄉公所，有美廬公司所提出之美廬字第0950901900 1號函可稽（原審卷頁68、69），光復鄉公所訴訟代理人於本院亦承認有收受美廬公司檢送之上開資料（參本院更㈠卷頁32），美廬公司並曾在現場放置組裝完成之一體成型（含面板）箱體樣品供地拓公司及光復鄉公所審核，該樣品亦於兩造契約預定之完工日95年12月2日，由光復鄉公所職員洪兆能送交財團法人塑膠工業技術發展中心鑑驗耐燃級數，業據光復鄉公所複代理人陳稱在卷，並有委託試驗報告之收件日期可稽（原審卷頁198至203、本院更㈠卷頁29）。

依證人即美廬公司之施工人員丁○○於原審證稱：其在現場施工10餘日，老闆有在現場放置樣品，及證人丙○○證稱：現場裝設納骨櫃過程中，有看過光復鄉公所員工等語（原審卷頁188、190），另由地拓公司職員賴志洋於原審履勘時證述：「（本來設計為六片式，為何同意美廬公司以一體成型製作？）一、工期短。

二、屋頂防漏部分可先行施工，所以才同意先做屋項製作並開始施工…」等語（原審卷頁153），可知地拓公司及光復鄉公所人員均已知悉美廬公司將箱體由六片式變更成一體成型式，但均未表示反對意見，甚至負責監造之地拓公司尚核可美廬公司先行施工，光復鄉公所職員洪兆能亦將美廬公司提供之樣品送交專業機關鑑驗是否符合契約耐燃性之要求。

則本件美廬公司雖未依契約19條第5項規定，完成契約之變更，致所提出之給付未合於契約本旨，但既然光復鄉公所委託監造之地拓公司已核准美廬公司施工，且一體成型箱體檢測之結果亦符合契約耐燃性要求，本院及原審調查後亦發現該一體成型箱體之成本及品質均在六片式箱體之上，則光復鄉公所自無否決等同於其工地主任之地拓公司認可，事後再以系爭工程之箱體與契約規定不符，故不依兩造契約第4條第1項減價收受之理，方符合誠信原則。

（三）系爭工程有非不銹鋼螺絲連接等3 項瑕疵，已如上述，該瑕疵屬於可修補之事項，經兩造共同選任之鑑定人長慶公司也出具鑑定報告，分別不同瑕疵需要修補之情形，提出不同的修補方法以及所需費用，各為148,932元以及291,690元，有鑑定報告附卷可稽，而長慶公司正是為光復鄉公所興建第一期納骨塔工程之廠商，其鑑定報告當屬客觀。

而且其內容也與證人巫坤鴻以及鄭文章在本院前審勘驗時所述意見相符。

顯見系爭工程上之前揭瑕疵，尚屬可以修補之範圍，其瑕疵並非重大，也無不能符合契約履行目的之情形，應依兩造契約第4條第1項規定減價收受，光復鄉公所僅得依同條第2項規定主張契約不符項目部分應予以扣款，並再處罰違約罰款。

（四）從上所述，可知光復鄉公所並不得解除本件工程契約，而僅得請求減少價金，及請求損害賠償。

六、得請求減少價金及損害賠償之範圍

（一）美廬公司自認遲延給付，應扣除49,980元。

（二）本件美廬公司未依契約規範施作，而有物理結構上之變更（六片式改為一體成型），及門板上存在：⑴非不銹鋼螺絲連接，而係塑膠卡榫對鎖箱體，強度不足；

⑵名牌框及相片框尺寸不符；

⑶門板無木紋及厚度不足等瑕疵存在，經長慶公司鑑定後，認門板瑕疵修補費用為291,690 元，該費用自應屬於應減少之報酬。

（三）又依兩造契約第4條第2項「採減價收受者，應按不符項目標的予以扣款再處罰扣款金額六倍之罰款。」

，依此規定美廬公司未依債之本旨所為給付，應被處罰之款項計為1,750,140元，占總工程金額49%（1,750,140÷3,570,000）。

然稽以本件美廬公司事前係徵得地拓公司認可後始行施工，及光復鄉公所於施工中亦未加以阻止等情，該違約罰款未區別違約之情狀，一律處以扣款金額6 倍之罰款，實屬過苛。

本院審酌美廬公司於95年9 月19日已提交施工計劃書、品質管制計劃書及櫃體檢測門板報告書面予光復鄉公所委託監造之地拓公司審核，並經審核通過（參原審卷頁68至72），美廬公司並於現場備妥樣品供光復鄉公所人員取樣送驗，且在現場施工10餘天（參原審卷頁188以下丁○○之證詞），地拓公司及光復鄉公所人員均未加制止，嗣光復鄉公所將樣品送驗之結果亦符合契約耐燃性之要求（原審卷頁198至203），及系爭工程屬於光復鄉第四公墓納骨塔內部設備工程第3期，美廬公司擅自變更箱體結構及板面設計，不符合與第1、2期外觀整體性之要求，雖不致於影響效用，但對於熟知第1、2期納骨櫃維修之光復鄉公所人員有後續保固維護之困難等一切情狀，認美廬公司請求依民法第252條規定酌減違約金，為有理由，本件美廬公司不符債之本旨所為之給付，應處於相當於扣款金額2倍之罰款為允當。

（四）系爭工程總價為357萬元，扣除上揭2項費用後，美廬公司尚得請求2,644,950元。

（五）至於遲延利息部分，由於美廬公司遲未進行修補而未能驗收，其所得請求給付報酬自應從本案判決後之翌日起即98年9月24日，從所請求之價金中扣除後，方可請求遲延利息。

陸、結論

一、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付3,228,330元，及自本院前審判決翌日即97年12月5日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於2,644,950 元及自本案判決翌日即98年9 月24日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
美廬公司不得上訴。
光復鄉公所得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 李德霞