虎尾簡易庭刑事-HUEM,107,虎簡,70,20181115,1

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 107年度虎簡字第70號
聲 請 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖甲良


李秀蘭


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107 年度偵字第1 號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一所示之物沒收之；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、犯罪事實：乙○○、甲○○為夫妻關係，上游組頭為蔡語心（涉犯賭博部分，業經臺灣雲林地方檢察署〈下稱雲林地檢署〉檢察官為緩起訴處分）、王怡儒（涉犯賭博部分，業經本院以107 年度六簡字第158 號判決確定），竟共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自民國106 年6 月間某日起至106 年7 月4 日止，提供雲林縣○○鄉○○村○○000 號住處作為公眾得出入之場所，經營俗稱「六合彩」、「今彩539 」之賭博，供不特定多數人簽選號碼，再以傳真及行動電話方式轉交上游組頭蔡語心、王怡儒。

其賭博方式係以香港六合彩、今彩539 開獎號碼作為對獎依據，由賭客任意自1 至49個號碼中簽選數個號碼為1 組，再選擇所謂「2 星」、「3 星」、「4 星」、「全車」之簽賭方式，每簽一注「2 星」、「3 星」及「4 星」、「全車」之賭金分別為新臺幣（下同）73元、64元、54元、73元，經核對每期香港六合彩、今彩539 開獎號碼後，如賭客所簽選之號碼與開獎號碼之任意2 個號碼相同，亦即簽中「2 星」，每注可得53倍彩金；

如與開獎號碼中之任意3 個號碼相同，亦即簽中「3 星」，每注可得570 倍彩金；

如與開獎號碼中之任意4 個號碼相同，亦即簽中「4 星」，每注可得8,000 倍彩金；

如簽中全車，每注可得53倍彩金，如未簽中，則賭金悉歸蔡語心、王怡儒所有，即以此方式聚集不特定多數人簽選下注、賭博財物，並從中賺取每注0.5 元之價差。

嗣於106 年10月26日上午7 時20分許，為警持本院核發之搜索票前往雲林縣○○鄉○○村○○路00號之2 執行搜索，並扣得甲○○所有供賭博用之HTC 廠牌行動電話1 支，因而查悉上情。

二、證據名稱：㈠被告乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院訊問程序中之自白。

㈡證人蔡語心於警詢之證述。

㈢本院106 年聲搜字第719 號搜索票、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份。

㈣本院106 年聲搜字第480 號搜索票、彰化縣警察局溪湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份。

㈤賭客簽單紀錄表2 紙。

㈥電話號碼查詢資料2 份。

㈦被告乙○○與證人蔡語心聯繫之簡訊翻拍相片2 張、扣案行動電話照片1 張。

。

㈧彰化縣警察局溪湖分局製作之錄音譯文1 份。

㈨扣案HTC 廠牌行動電話1 支。

三、論罪科刑：㈠按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪。

又刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參照）。

故核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪（聲請簡易判決處刑書漏載此條文）、第268條前段之圖利供給賭博場所罪，及同條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告乙○○、甲○○自106 年6 月間某日起至106 年7 月4 日止，提供賭博場所以經營核對香港六合彩、今彩539 開獎號碼之賭博，聚集不特定賭客簽選號碼並與之賭博財物，所犯上開3 罪均係基於同一營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。

又被告乙○○、甲○○所犯賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪等3 罪間，係基於一意圖營利聚眾賭博之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應均依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈡被告乙○○、甲○○與共犯蔡語心、王怡儒間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢爰審酌被告乙○○、甲○○明知公然賭博及經營地下簽賭站為法律所禁止之行為，竟為賺取錢財而經營地下簽賭站，供人簽賭，並與賭客對賭，助長社會僥倖之心理與賭博歪風，經營期間約1 個月，時間不長，並念其經營之規模不大，犯後均坦承犯行，被告甲○○未曾有犯罪前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好；

被告乙○○前有賭博之前案紀錄，素行難謂良好，被告乙○○於警詢及本院訊問程序時自陳學歷為國小畢業之智識程度，以務農為業，家庭經濟狀況小康；

被告甲○○於警詢及本院訊問程序時自陳學歷為國中畢業之智識程度，以務農為業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收之諭知：㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。

但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（刑法第38條第2項參照）。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議供參）。

㈡經查，附表一編號1 所示之扣案物為被告甲○○所有，供其犯上開犯行所用之物乙節，業據被告甲○○於本院訊問程序中供承明確，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

又揆諸前開說明，附表一編號1 所示之扣案物既非被告乙○○所有，自無庸在被告乙○○之罪刑項下諭知沒收。

至附表二所示之扣案物，則為共犯蔡語心所有，供其犯前開犯行所用之物等節，亦據證人蔡語心於警詢中供述在卷，揆諸上開決議意旨，自無庸依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收，併予敘明。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院已於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。

又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院105 年度台上字第3282號判決意旨參照）。

㈣查被告甲○○、乙○○均於本院訊問程序自陳其於經營期間獲利共3,000 元，各分得2 分之1 等語，是被告甲○○、乙○○犯罪所得各為1,500 元，爰分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收被告甲○○、乙○○未扣案之犯罪所得各1,500 元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如不服本判決，得自收受判決送達之日起10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴（須附繕本）。

本案經檢察官魏偕峯聲請簡易判決處刑。

中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
虎尾簡易庭 法 官 陳韋仁

以上正本證明與原本無異。
書記官 胡孝琪
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

附表一：被告甲○○之扣案物
┌──┬───────┬──┬────────────┐
│編號│扣案物品名稱  │數量│     備註               │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 1  │HTC 廠牌行動電│1 支│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │話            │    │物品目錄表（警卷第13頁）│
└──┴───────┴──┴────────────┘

附表二：共犯蔡語心之扣案物
┌──┬───────┬──┬────────────┐
│編號│扣案物品名稱  │數量│     備註               │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 1  │傳真機（Super │5 臺│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │G3）          │    │物品目錄表影本（警卷第33│
│    │              │    │頁）                    │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 2  │Big Number牌計│2 臺│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │算機（型號：DT│    │物品目錄表影本（警卷第33│
│    │308 ）        │    │頁）                    │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 3  │今彩539 非當期│1 張│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │總表（106 年7 │    │物品目錄表影本（警卷第33│
│    │月3 日、4 日）│    │頁）                    │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 4  │今彩539 非當期│47張│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │簽注單        │    │物品目錄表影本（警卷第33│
│    │              │    │頁）                    │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 5  │ASUS廠牌行動電│1 支│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │話            │    │物品目錄表影本（警卷第33│
│    │              │    │頁）                    │
├──┼───────┼──┼────────────┤
│ 6  │SAMSUNG 廠牌行│1 支│彰化縣警察局溪湖分局扣押│
│    │動電話        │    │物品目錄表影本（警卷第33│
│    │              │    │頁）                    │
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