虎尾簡易庭民事-HUEV,104,虎簡,146,20151216,2

臺灣雲林地方法院民事判決 104年度虎簡字第146號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 王裕程
被 告 謝慶頻
蕭月鄉
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國104 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就坐落雲林縣二崙鄉○○○段○○○地號土地被告謝慶頻應有部分四分之一，經雲林縣西螺地政事務所於民國一○四年以螺資地字第○二七八六○號收件，於民國一○四年六月十六日登記，權利人為被告蕭月鄉，擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權不存在。

被告蕭月鄉應將前項抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張確認被告間就被告謝慶頻共有坐落雲林縣二崙鄉○○○段000 地號土地（應有部分4 分之1 ，下稱系爭土地）之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在等語，若系爭抵押權存在，則被告蕭月鄉隨時得行使系爭抵押權向法院聲請強制執行系爭土地，原告之債權恐有無法獲得清償之虞，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。

二、被告謝慶頻未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為被告謝慶頻之債權人，原告已對被告謝慶頻取得執行名義即本院102 年度司促字第10116 號確定支付命令在案。

原告前聲請就被告謝慶頻所有系爭土地為強制執行，經本院以103 年度司執字第14178 號執行事件受理，然因系爭土地經鑑價結果不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權，顯無拍賣實益，而遭本院民事執行處撤銷查封終結執行程序。

然被告應就借貸合意與交付金錢事實負舉證責任，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。

又系爭抵押權所擔保債權之清償日期及抵押權存續期間均為民國84年7 月16日，消滅時效應於99年7 月16日完成，而系爭抵押權之抵押權人原為訴外人李日瑞，系爭抵押權於104 年6 月16日讓與被告蕭月鄉，然李日瑞、被告蕭月鄉迄今並未實行系爭抵押權，已逾民法第880條規定之5 年期間，其抵押權應已消滅。

爰依法請求確認系爭抵押權不存在，及請求被告蕭月鄉塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第1項、第2項所示。

二、被告方面：㈠、被告蕭月鄉則以：李日瑞無償將系爭抵押權讓與被告蕭月鄉，對於系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效並不爭執，被告蕭月鄉同意塗銷系爭抵押權設定登記等語。

㈡、被告謝慶頻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠、按請求權，因15年間不行使而消滅。

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125條前段、第880條定有明文。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為民法第242條前段所明定。

再按所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。

再按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5 年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。

㈡、原告主張被告謝慶頻積欠原告上開債務未清償，被告謝慶頻所有系爭土地已設定系爭抵押權予被告蕭月鄉，系爭抵押權所擔保債權之清償日期及抵押權存續期間均為84年7月16日，然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權登記迄今未塗銷等情，業據其提出土地登記謄本、本院103年度司執字第14178 號債權憑證及本院民事執行處103 年7 月15日雲院通103 司執丙字第14178 號函為證（參本院卷第6 頁至第14頁），且為被告蕭月鄉所不爭執；

而被告謝慶頻受合法之通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀做任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認原告之主張，堪信原告上開主張為真實。

本院審酌系爭抵押權所擔保債權之存續期間至84年7 月16日乙情，有系爭土地登記謄本可稽（參本院卷第26頁至第27頁），依民法第125條前段規定，上開債權請求權於99年7 月16日即因罹於15年時效期間而消滅。

而被告蕭月鄉於消滅時效完成後，未於5 年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應於104 年7 月16日歸於消滅。

系爭抵押權既已消滅，則原告請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，洵屬正當，為有理由。

㈢、按當事人於言詞辯論時，為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。

又當事人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否存在，而以認諾為被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判例意旨參照）。

查被告蕭月鄉於言詞辯論時，已同意塗銷系爭抵押權登記，而為認諾，揆之上開說明，本院自應本於被告蕭月鄉之認諾，就此部分為被告蕭月鄉敗訴之判決。

四、綜上所述，因系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效而不存在，且系爭抵押權亦經過除斥期間，又被告蕭月鄉已就原告塗銷系爭抵押權登記之請求予以同意而為認諾。

從而，原告本於被告謝慶頻債權人之地位，請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，代位被告謝慶頻請求被告蕭月鄉塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。

五、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。

原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文、第87條第1項，分別定有明文。

查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用即裁判費新臺幣（下同）5,400 元應由被告負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
虎尾簡易庭 法 官 陳韋仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
書記官 王政偉