虎尾簡易庭民事-HUEV,108,虎簡,225,20200221,1

臺灣雲林地方法院民事判決 108年度虎簡字第225號
原 告 唐金全
被 告 黃沈英
黃榮村
黃素珠
黃榮照
黃寶鳳
黃素蘭
黃正男

李和橙
李欣如
李欣穎
李和陵
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國109 年2 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之土地，於民國八十八年經雲林縣虎尾地政事務所收件（字號：八八虎地普字第０八一八八０號），登記日期為民國八十八年七月十七日，權利人為黃連傳，擔保債權總金額新臺幣肆拾萬元，存續期間自民國八十八年七月十六日至民國八十九年一月十六日之抵押權，於辦理繼承登記後予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序事項

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。

民事訴訟法第262條第1項前段、第2項分別定有明文。

上開規定依民事訴訟法第436條第2項於簡易訴訟程序準用之，查本件原告起訴原列李詩鐘為本件被告，嗣因李詩鐘並非訴外人黃連傳之法定繼承人，遂於民國109 年2 月7 日言詞辯論期日當庭撤回對於李詩鐘之訴，已生撤回訴訟之效力，先予敘明。

二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、原告起訴主張：原告所有坐落如附表所示之土地（下稱系爭土地）係自原雲林縣○○鎮○○○段000 ○0 地號土地於本院86年度訴字第606 號分割共有物判決分割而來（87年9 月18日判決確定），並重測改編地號如附表所示，於該分割共有物判決確定後未辦理分割登記前，訴外人王平於88年7 月17日以其權利範圍12000 分之365 設定抵押權新臺幣（下同）400,000 元予訴外人黃連傳（下稱系爭抵押權），嗣共有物分割登記後，系爭抵押權移存於原告所有系爭土地上，因系爭抵押權擔保之債權已逾15年請求權時效，而抵押權人於時效完成後5 年間不行使抵押權，系爭抵押權應已消滅，訴外人黃連傳已於100 年2 月8 日死亡，被告均為訴外人黃連傳之繼承人，且均未拋棄繼承，故而本於所有權之作用，提起本件訴訟，請求被告於辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、本院86年度訴字第606 號判決暨確定證明書明書、訴外人黃連傳除戶謄本及繼承人戶謄、繼承系統表等件在卷可憑（見本院108 年度虎簡調字第226 號卷第55至74頁、第140至147 頁、第133 至139 頁、第118 至132 頁），並有雲林縣虎尾地政事務所108 年8 月22日虎地一字第1080004578號函文檢附之97年虎地資字第71130 號分割登記申請卷宗在卷可憑（見本院108 年度虎簡調字第226 號卷第75至98頁），且經本院依職權查詢結果，訴外人黃連傳之繼承人均未拋棄繼承，有臺灣桃園地方法院家事法庭108 年9 月12日桃院祥家日108 年度（行政）字第108091205 號函在卷可稽（見本院108 年度虎簡調字第226 號卷第109 頁），而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同自認，原告主張自堪信為真實。

四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

民法第767條第1項中段、第821條第1項定有明文，又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

且請求權，因15年間不行使而消滅，民法第880條、第125條前段亦有明文。

查系爭抵押權所擔保之債權存續期間自88年7 月16日至89年1 月16日，則算至104 年1 月16日該債權請求權消滅時效已完成，抵押權人復未於該債權罹於時效消滅後5 年內實行其抵押權，依上開規定，其抵押權應於109 年1 月16日歸於消滅，已不得行使抵押權，系爭抵押權之設定登記自對原告系爭土地之所有權有所妨害。

又依民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

本件被告既為訴外人黃連傳之法定繼承人，自應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記，是原告請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後並予以塗銷，洵屬有據。

五、從而，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定及繼承之法律關係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

六、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。

原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
虎尾簡易庭 法 官 洪儀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
書記官 郭美儀
附表
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│編號│土 地 標 示             │面積      │權利範圍│登記字號  │  抵押權人│
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│ 1  │雲林縣虎尾鎮大屯段231 地│92.11 平方│1分之1  │88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │        │第081880號│          │
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│ 2  │雲林縣虎尾鎮大屯段232 地│313.10平方│1分之1  │88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │        │第081880號│          │
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│ 3  │雲林縣虎尾鎮大屯段233 地│315.61平方│1分之1  │88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │        │第081880號│          │
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│ 4  │雲林縣虎尾鎮大屯段234 地│136.61平方│1分之1  │88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │        │第081880號│          │
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│ 5  │雲林縣虎尾鎮大屯段235 地│253.74平方│1分之1  │88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │        │第081880號│          │
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│ 6  │雲林縣虎尾鎮大屯段236 地│402.15平方│1分之1  │88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │        │第081880號│          │
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│ 7  │雲林縣虎尾鎮大屯段246 地│88.90 平方│60000 分│88虎地普字│黃連傳    │
│    │號土地                  │公尺      │之17436 │第081880號│          │
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