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臺灣宜蘭地方法院刑事判決 100年度訴字第114號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 潘鑫任
選任辯護人 林正欣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21374號），本院判決如下：
主 文
潘鑫任犯如附表「所犯法條及罪名」欄所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表「刑度」欄所示之刑。
如附表「應沒收之物」欄所示之物應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（販賣毒品所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）。
應執行有期徒刑捌年。
如附表「應沒收之物」欄所示之物應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（販賣毒品所得部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之）。
犯 罪 事 實
一、潘鑫任明知安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣安非他命予如附表所示之人。
嗣於96年7月16日下午3時50分許，在臺北市○○區○○路131號前為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人陳勝彬、楊志強、謝昌佑、陳宗儀於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及辯護人於本院調查證據時，已知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意，本院審酌上開證人之言詞陳述作成時之情況，認為適當，爰依同法第159條之5第1項之規定認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱，且經證人陳勝彬、楊志強、謝昌佑、陳宗儀分別於警詢及偵查中證述明確，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、通訊監察書、通訊監察譯文、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄在卷可稽，核均與被告前開任意性自白之事實相符，自堪信為真實。
至被告及辯護人雖辯稱其與臺灣板橋地方法院96年度訴字第3071號判決之販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實係集合犯之裁判上一罪關係云云，然按94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。
行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。
而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係集合犯，而在上開刑法修正時或修正後，亦未經立法機關另為集合犯之立法，難認販賣毒品本質上為集合犯，此外，多次販賣毒品之行為，縱於密切接近之時地實施，然各行為有其獨立性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，並非難以強行分開，在刑法評價上，若認為係接續犯之範疇，亦未見合理，顯見多次販賣毒品之行為，應依其犯罪之次數個別論罪，始符合修法意旨（最高法院96年台上字第1850號、3531號、4969號、5568號、5945號判決足資參照），而查本件被告前後4次販賣第二級毒品犯行之時間並未緊接，地點亦非一致，尚難認定被告主觀上自始即已預定反覆實行數個販賣毒品之行為，難認為係屬集合犯，故被告上開辯解，尚屬無據。
綜上所述，本件事證明確，被告確有於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予附表所示之陳勝彬、楊志強、謝昌佑、陳宗儀之犯行，均堪以認定，均應依法論科。
二、查被告為附表所示之行為後，毒品危害防制條例第4條，於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行，而被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；
又行為時同條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」
修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，然被告就販賣第二級毒品之犯行，雖於本院審理時自白犯罪，惟其於偵查中並未自白犯罪，且亦未有供出毒品來源因而破獲之情形，故自無毒品危害防制條例第17條規定適用之情，而為新舊法比較，修正後之新法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
故核被告所為，分別係犯如附表「罪名及所犯法條」欄所示之罪。
被告持有安非他命之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
又參酌被告販賣安非他命對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積之毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告販賣第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告販賣第二級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，及其販賣毒品之次數、所得，並審酌被告於本院審理時均坦承犯行犯後態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
被告販賣第二級毒品所得財物為5千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告販賣第二級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，雖未扣案，然不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
至未扣案之行動電話1支，被告供稱該行動電話已經舊機換新機予以售出，已非被告所有之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃永勝
法 官 陳映佐
法 官 鄭貽馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高雪琴
中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
附表
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│編│交易對象│時間 │地點 │交易方式 │犯罪所得│所犯法條│刑度 │應沒收之物│
│號│ │ │ │ │（新臺幣│及罪名 │ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │ │
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│1 │陳勝彬 │95年10│新北市│陳勝彬於95年│2千元 │修正前毒│有期徒│未扣案之門│
│ │ │月13日│永和區│10月13日下午│ │品危害防│刑參年│號00000000│
│ │ │下午2 │樂華夜│2時27分許， │ │制條例第│陸月。│71號SIM卡 │
│ │ │時27分│市 │以其00000000│ │4條第2項│ │壹張沒收，│
│ │ │許 │ │48號行動電話│ │之販賣第│ │如全部或一│
│ │ │ │ │與被告所持用│ │二級毒品│ │部不能沒收│
│ │ │ │ │之0000000000│ │罪。 │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │號行動電話聯│ │ │ │價額或以其│
│ │ │ │ │絡後，至上開│ │ │ │財產抵償之│
│ │ │ │ │地點，由被告│ │ │ │。販賣第二│
│ │ │ │ │以1包2千元（│ │ │ │級毒品所得│
│ │ │ │ │起訴書誤載為│ │ │ │新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │4千元）之代 │ │ │ │元沒收，如│
│ │ │ │ │價，販賣第二│ │ │ │全部或一部│
│ │ │ │ │級毒品安非他│ │ │ │不能沒收時│
│ │ │ │ │命予陳勝彬1 │ │ │ │，以其財產│
│ │ │ │ │次。 │ │ │ │抵償之。 │
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│2 │楊志強 │95年10│新北市│楊志強於95年│1千元 │修正前毒│有期徒│未扣案之門│
│ │ │月17日│永和市│10月17日凌晨│ │品危害防│刑參年│號00000000│
│ │ │凌晨1 │成功路│零時51分許以│ │制條例第│陸月。│71號SIM卡 │
│ │ │時許 │1段某 │0000000000號│ │4條第2項│ │壹張沒收，│
│ │ │ │處 │行動電話與被│ │之販賣第│ │如全部或一│
│ │ │ │ │告所持用之09│ │二級毒品│ │部不能沒收│
│ │ │ │ │00000000號行│ │罪。 │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │動電話聯絡後│ │ │ │價額或以其│
│ │ │ │ │，至上開地點│ │ │ │財產抵償之│
│ │ │ │ │，由被告以1 │ │ │ │。販賣第二│
│ │ │ │ │千元之代價販│ │ │ │級毒品所得│
│ │ │ │ │賣第二級毒品│ │ │ │新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │1包0.1公克之│ │ │ │元沒收，如│
│ │ │ │ │安非他命1次 │ │ │ │全部或一部│
│ │ │ │ │。 │ │ │ │不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，以其財產│
│ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之。 │
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│3 │謝昌佑 │95年12│新北市│謝昌佑於95年│1千元 │修正前毒│有期徒│未扣案之門│
│ │ │月11日│永和區│12月11日凌晨│ │品危害防│刑參年│號00000000│
│ │ │上午7 │樂華夜│3時29分、5時│ │制條例第│陸月。│71號SIM卡 │
│ │ │時許 │市 │53分、6時5分│ │4條第2項│ │壹張沒收，│
│ │ │ │ │、6時43分許 │ │之販賣第│ │如全部或一│
│ │ │ │ │，以其091013│ │二級毒品│ │部不能沒收│
│ │ │ │ │0674號行動電│ │罪。 │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │話與被告所持│ │ │ │價額或以其│
│ │ │ │ │用之00000000│ │ │ │財產抵償之│
│ │ │ │ │71號行動電話│ │ │ │。販賣第二│
│ │ │ │ │聯絡後，至上│ │ │ │級毒品所得│
│ │ │ │ │開地點，由被│ │ │ │新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │告以1包1千元│ │ │ │元沒收，如│
│ │ │ │ │之代價，販賣│ │ │ │全部或一部│
│ │ │ │ │第二級毒品安│ │ │ │不能沒收時│
│ │ │ │ │非他命1包予 │ │ │ │，以其財產│
│ │ │ │ │謝昌佑1次。 │ │ │ │抵償之。 │
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│4 │陳宗儀 │95年12│新北市│陳宗儀於95年│1千元 │修正前毒│有期徒│未扣案之門│
│ │ │月11日│永和區│12月11日下午│ │品危害防│刑參年│號00000000│
│ │ │晚上10│永和路│5時15分、晚 │ │制條例第│陸月。│71號SIM卡 │
│ │ │時許 │2段錢 │上9時35分、9│ │4條第2項│ │壹張沒收，│
│ │ │ │櫃KTV │時36分許，以│ │之販賣第│ │如全部或一│
│ │ │ │前 │其0000000000│ │二級毒品│ │部不能沒收│
│ │ │ │ │號行動電話與│ │罪。 │ │時，追徵其│
│ │ │ │ │被告所持用之│ │ │ │價額或以其│
│ │ │ │ │0000000000號│ │ │ │財產抵償之│
│ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │ │。販賣第二│
│ │ │ │ │後，至上開地│ │ │ │級毒品所得│
│ │ │ │ │點，由被告以│ │ │ │新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │1包0.2至0.3 │ │ │ │元沒收，如│
│ │ │ │ │公克1千元之 │ │ │ │全部或一部│
│ │ │ │ │代價，販賣第│ │ │ │不能沒收時│
│ │ │ │ │二級毒品安非│ │ │ │，以其財產│
│ │ │ │ │他命1包予陳 │ │ │ │抵償之。 │
│ │ │ │ │宗儀1次。 │ │ │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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