臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,100,訴,246,20120303,1

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 100年度訴字第246號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 林文彥
選任辯護人 陳倉富律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提公訴（100年度偵字第1285、1829號），本院判決如下：
主 文
林文彥販賣第三級毒品，共拾罪，各處如附表編號一至十主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話貳支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
事 實

一、林文彥明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，自民國100年1月22日起至同年3月1日止之期間，以其使用之門號0000000000、0000000000、0000000000號手機與黃子庭聯絡後，以如附表編號一至十所示之方式、時間、地點，各以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣與黃子庭共十次（其中附表編號七部分，則係黃子庭與王湧傑各出資1000元，合計2000元向林文彥購買）。

嗣於100年3月14日上午10時30分許，經警持搜索票在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○路172巷7號住處搜索扣得所有供本件犯罪所用之NOKIA手機1支，及與本案無關之門號0000000000號SIM卡1張，並於同日下午6時25分許，在國立陽明大學醫學院附設醫院內扣得所有供本件犯罪所用之SAMSUNG ANYCALL手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件關於證人黃子庭、王湧傑於警訊中之指述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序中均提出爭執，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。

二、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

本件當事人、辯護人對於本判決下列所引用之供述及非供述證據之證據能力，經本院依法踐行調查證據程序，均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告對林文彥於以附表編號一至十所示之方式、時間與證人黃子庭聯絡後，並於所示之時間、地點交付愷他命予證人黃子庭之事實，固供承不諱，惟矢口否認有販賣愷他命之犯行，辯稱：伊與黃子庭交情不錯，上開交付之愷他命均係請黃子庭施用，並未向黃子庭收取金錢，並非販賣；

而伊並不認識證人王湧傑，不曾交付或販賣愷他命給王湧傑云云。

二、經查：㈠被告為宜蘭縣政府警察局員警於100年3月14日上午10時30分許，在其位於宜蘭縣宜蘭市○○路172巷7號住處搜索扣得NOKIA行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），另於同日下午6時25分許，在國立陽明大學醫學院附設醫院內扣得SAMSUNG ANYCALL手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，有本院100年聲搜字第148號搜索票、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第69至77頁）在卷可稽。

另臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官向本院聲請監聽被告持用之0000000000、0000000000號及黃子庭持用之0000000000號手機號碼乙節，亦有本院100年聲監字12號、亦有本院100年聲監續字21號、100年聲監字第28號通訊監察書（警卷第78至89頁）與相關通訊監察譯文附卷可佐。

㈡關於被告以如附表編號一至十所示之交易聯絡之對象、方式、時間、地點，販賣愷他命予證人黃子庭部分，業據證人黃子庭於偵查及本院審理時證述明確，並有被告與黃子庭在上開時間聯絡之通訊監察譯文在卷可稽。

又被告在附表編號二所示之時間，曾向證人陳文偉借用門號0000000000號手機與 黃子庭聯絡，亦據陳文偉於警詢時證述在卷，並有通訊監察譯文在卷可證（偵卷第21至25頁、第55頁）。

至證人黃子庭於審理時就附表編號五之部分，雖改證稱這一次沒有拿到毒品云云。

惟查，證人黃子庭於100年3月14日偵查中，經檢察官提示證人黃子庭與被告於100年2月1日下午4時15分41秒及同日晚上8時48分26秒之通訊監察譯文（偵卷第23頁），證人黃子庭即明確證稱「沒錯，這次去他家找他拿毒品，我是撥舊的電話，他告訴我說要用新的電話，這一次交易內容是買2000元毒品，也是4或5公克K他命一大包，也是林文彥交給我，講電話跟拿毒品的人都是林文彥」（偵卷第135、136頁）等語在卷，復於100年4月26日偵查中，經檢察官再次提示上開通訊監察譯文，證人黃子庭亦證稱此次向被告購買愷他命情形與100年3月14日證述內容相同（偵卷第261頁背面）等語在卷。

再參以被告於審理中供承該次有交付愷他命給證人黃子庭等語，本院綜合審酌上開情形，就此部分應認證人黃子庭偵查中之證詞可採。

再就附表一編號七之部分，則係黃子庭與王湧傑各出資1000元共2000元，由證人黃子庭出面向被告購買4或5公克之愷他命等情，亦據證人黃子庭、王湧傑於本院審理時證述在卷。

㈢訊據被告於本院審理時對於上開通訊監察譯文均係其與證人黃子庭之通話內容，且並有在上述時間、地點見面，並交付如附表編號一至十所示之愷他命等情，固供承不諱，惟否認有販賣愷他命犯行，辯稱係免費提供黃子庭施用云云置辯。

惟查，被告自承與證人黃子庭交情尚佳，與證人王湧傑並不認識且素無仇隙等語，堪認證人黃子庭、王湧傑應無故意誣攀被告之理。

又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，為民眾所熟悉，當為被告所知。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有毒品交付他人。

況且，販賣愷他命價格不貲，且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之實際利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是被告上開販賣毒品所為，確有營利意圖，至為明顯，是被告及辯護人辯稱縱有交付愷他命予證人黃子庭，亦無從逕予推論被告必定有利可圖云云，應非可採。

再者，被告供稱係單親獨力撫養女兒，從事水泥工每月收入三萬餘元等語，則被告豈有資力多次免費提供證人黃子庭施用愷他命，被告辯稱係免費提供給證人黃子庭施用云云，應係卸責之詞，不足採信。

綜上所述，證人黃子庭、王湧傑上開證詞，堪認與事實相符，應堪採信。

被告有於附表編號一至十所示之時、地販賣第三級毒品愷他命給黃子庭、王湧傑之犯行，堪以認定。

三、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告犯罪時持有第三級毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

被告所犯販賣第三級毒品10罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告正值壯年，竟無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，販賣愷他命獲取利益，助長毒品泛濫，戕害國民身心甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段，犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之被告所有供聯絡買賣毒品所使用之行動電話2支（含0000000000號之SIM卡1張）為被告所有供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

未扣案之販賣毒品所得合計20,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之門號0000000000號SIM卡1張，被告否認供本件犯罪所用，又無證據證明與本件犯罪有關，爰不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第二條所禁止運輸、製造、販賣、轉讓及超量持有之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，自99年12月間某日起至100 年2月初某日起，在台北市○○○路之PUB向不詳姓名之藥頭，以各1萬元之價格，購買10公克之愷他命數次，繼自99年12月底起或100年1月初某日起至100年3月1日止，以電話連繫黃子庭後，相約在宜蘭縣礁溪鄉○○路90巷巷口、礁溪鄉○○路路口、宜蘭市慈安橋旁、礁溪鄉帝寶林羊肉爐餐廳等地，以各2000元之價格，販賣1包重約4或5公克之愷他命予黃子庭10次（指起訴販賣次數為20次，扣除前述已論罪科刑10次，所餘之10次）；

另於100年2月4日以外之同年1、2月間某日，在宜蘭縣宜蘭市慈安橋旁某廟宇附近，以2000元之價格，販賣5公克之愷他命予王湧傑1次（指起訴販賣次數為2次，扣除附表編號七與黃子庭合資購買1次，所餘之1次）。

因認被告此部分另涉犯販賣第三級毒品11罪罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有53年台上字第656 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以證人黃子庭、王湧傑於偵查及本院審理時之指訴為據。

訊據被告於本院審理時則堅決否認上開犯行，辯稱：伊僅無償提供愷他命10次給證人黃子庭，並不認識王湧傑也沒有接過他的電話等語。

四、經查，被告與證人黃子庭上開通訊監察譯文，除有關附表編號一至十聯絡交易毒品以外，並無公訴人所指被告上開販賣愷他命給黃子庭、王湧傑犯行之通話紀錄，而證人黃子庭於審理時證稱與被告交易毒品的次數就只有附表編號一至十通訊監察譯文所示那幾次等語在卷，復無其他補強證據足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣愷他命犯行，自不得僅以黃子庭於偵查中空泛指稱除附表編號一至十以外，尚有向被告購買愷他命10次云云，遽認被告此部分犯行。

而就公訴意旨認被告於100年2月4日以外之同年1、2月間某日，在宜蘭縣宜蘭市慈安橋旁某廟宇附近，以2000元之價格，販賣5公克之愷他命予王湧傑1次之犯行，除證人王湧傑空泛指證外，並無其他補強證據足資證明被告此部分犯行，此部分既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周建興到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 3 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 林楨森
法 官 辜漢忠
法 官 陳雪玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晨輝
中 華 民 國 101 年 3 月 3 日
附表：
┌─┬────────────────┬─────┬───────────┐
│編│交易聯絡之對象、方式、時間、地  │販毒所得（│ 主               文  │
│號│點                              │新臺幣）  │                      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│一│林文彥於100年1月22日2時20分54秒 │2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │、2時51分40秒，以其使用之0000000│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │325號電話與黃子庭所使用之0000000│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │362號聯繫後，在宜蘭縣礁溪鄉仁愛 │          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │路90巷巷口，以2,000元之價格，販 │          │或一部不能沒收時，以其│
│  │賣1包4或5公克之愷他命予黃子庭。 │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │                                │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│二│林文彥於100年1月23日21時14分57秒│2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │、21時56分39秒、22時5分35秒、22 │          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │時7分4秒，以其使用之0000000000號│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │電話及向陳文偉暫借之0000000000號│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │電話，與黃子庭所使用之0000000000│          │或一部不能沒收時，以其│
│  │號聯繫後，在宜蘭縣礁溪鄉○○路90│          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │巷巷口，以2,000元之價格，販賣1包│          │電話貳支沒收之。      │
│  │4或5公克之愷他命予黃子庭；黃子庭│          │                      │
│  │繼於100年1月27日20時0分3秒、20時│          │                      │
│  │19分39秒、20時20分44秒、23時8分3│          │                      │
│  │9秒透過電話連繫，將上次購毒所欠2│          │                      │
│  │,000元價款還給林文彥。          │          │                      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│三│林文彥於100年1月29日0時45分30秒 │2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │，以其使用之0000-0000 00號電話與│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │黃子庭所使用之0000-000000號聯繫 │          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │，並由不知情之林文俊於100年1月29│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │日1時23分40秒透過上述電話轉達林 │          │或一部不能沒收時，以其│
│  │文彥未帶手機之訊息後，由林文彥於│          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │此後之某時，在宜蘭縣礁溪鄉○○路│          │電話貳支沒收之。      │
│  │90巷巷口，以2,000元之價格，販賣1│          │                      │
│  │包4或5公克之愷他命予黃子庭。    │          │                      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│四│林文彥於100年1月30日13時40分48秒│2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │、14時58分45秒，以其使用之098794│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │0325號電話與黃子庭所使用之093772│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │7362號聯繫後，在宜蘭縣礁溪鄉仁愛│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │路90巷巷口，以2,000元之價格，販 │          │或一部不能沒收時，以其│
│  │賣1包4或5公克之愷他命予黃子庭。 │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │                                │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│五│林文彥於100年2月1日16時15分41秒 │2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │、20時48分26秒，以其使用之098794│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │0325、0000000000號電話與黃子庭所│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │使用之0000000000號聯繫後，在宜蘭│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │縣礁溪鄉○○路90巷巷口，以2,000 │          │或一部不能沒收時，以其│
│  │元之價格，販賣1包4或5公克之愷他 │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │命予黃子庭。                    │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│六│林文彥於100年2月2日21時05分6秒，│2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │以其使用之0000000000號電話與黃子│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │庭所使用之0000000000號聯繫後，在│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │宜蘭縣礁溪鄉亞諾汽車旅館旁之7-11│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │超商，以2,000元之價格，販賣1包4 │          │或一部不能沒收時，以其│
│  │或5公克之愷他命予黃子庭。       │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │                                │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│七│林文彥於100年2月4日11時59分32秒 │2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │、12時3分41秒，以其使用之0989-54│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │7694號電話與黃子庭所使用之0937-7│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │27362號聯繫後，在宜蘭市慈安橋旁 │          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │，以2,000元之價格，販賣1包4或5公│          │或一部不能沒收時，以其│
│  │克之愷他命予黃子庭（2000元係由黃│          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │子庭與王湧傑各出資1000元）      │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│八│林文彥於100年2月5日18時20分48秒 │2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │、2月5日18時54分54秒，以其使用之│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │0000000000號電話與黃子庭所使用之│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │0000000000號聯繫後，在宜蘭縣礁溪│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │鄉帝飽林羊肉爐餐廳前，以2,000 元│          │或一部不能沒收時，以其│
│  │之價格，販賣1包4或5公克之愷他命 │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │予黃子庭。                      │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│九│林文彥於100年2月28日2時27分15秒 │2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │，以其使用之0000000000號電話與黃│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │子庭所使用之0000000000號聯繫後，│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │在宜蘭縣礁溪鄉老將自助餐店前，以│          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │2,000元之價格，販賣1包4或5公克之│          │或一部不能沒收時，以其│
│  │愷他命予黃子庭。                │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │                                │          │電話貳支沒收之。      │
├─┼────────────────┼─────┼───────────┤
│十│林文彥於100年3月1日7時55分25秒，│2000元    │林文彥販賣第三級毒品，│
│  │以其使用之0000000000號電話與黃子│          │處有期徒刑伍年，未扣案│
│  │庭所使用之0000000000號聯繫後，在│          │之販賣第三級毒品所得新│
│  │宜蘭縣礁溪鄉○○路90巷巷口，以  │          │臺幣貳仟元沒收，如全部│
│  │2,000元之價格，販賣1包4或5公克之│          │或一部不能沒收時，以其│
│  │愷他命予黃子庭。                │          │財產抵償之，扣案之行動│
│  │                                │          │電話貳支及門號00000000│
│  │                                │          │74號SIM卡壹張沒收之。 │
└─┴────────────────┴─────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。