臺灣宜蘭地方法院刑事-ILDM,100,重訴,8,20120307,2

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 100年度重訴字第8號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 胡志雄
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
林志嵩律師
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第224號），本院判決如下：

主 文

胡志雄共同殺人，處無期徒刑，褫奪公權終身。

犯 罪 事 實

一、李傳芳（通緝中）與胡志雄為兄弟，因李傳芳經營電動遊戲機業，認陳海陽強欲向伊勒贖電動遊戲機之「寄台」收入，又前於民國85年3月21日在「金強棒遊藝場」與陳海陽發生鬥毆等糾紛，而與陳海陽結怨。

經陳國柱於85年3月22日在位於宜蘭縣羅東鎮○○○街日新戲院附近之住處，為李傳芳與陳海陽之糾紛居間調解未果後，怒氣更熾，而萌生殺意。

翌日（即85年3月23日），陳國柱擬再為二人調解，央請康晨勇前去載同陳海陽前往陳國柱住處。

胡志雄與李傳芳即共同基於殺人之犯意聯絡，攜帶渠等自不詳時間起即持有之中共製54式口徑7.62mm半自動手槍（含彈匣，填入制式子彈至少5顆）、德製8mm半自動改造金屬模型手槍（含彈匣，填入土製子彈至少2顆）各1支，由李傳芳於85年3月23日上午11時20分前某時，駕駛車號不詳之藍色自用小客車，胡志雄乘坐副駕駛座、林水湧（另案經本院判決無罪確定）乘坐後座，前往宜蘭縣羅東鎮○○○街日新戲院附近，等待陳海陽前來。

於同日上午11時20分許，在上址附近，胡志雄與李傳芳見康晨勇所駕駛，陳海陽坐於副駕駛座之車牌號碼JE-7887號自用小客車，沿羅東鎮○○○街由居仁街往中正街方向行駛，李傳芳即駕駛上開自用小客車，沿中山西街自中正街往居仁街方向駛近，行至中山西街18號前，康晨勇不知來車何人，僅因禮讓來車，而暫停路旁等待，於兩車會車之際，李傳芳隨即停車，並搖下車窗，對該車內副駕駛座之陳海陽稱：「『阿水』（陳海陽之綽號）要怎樣都沒關係！」後，李傳芳、胡志雄2人即分持上開槍枝，朝陳海陽頭部、頸部及胸部等處共射擊7發子彈後，逃離現場，致陳海陽胸部內出血，經送往羅東博愛醫院急救後，延至同年月25日仍宣告不治死亡。

李傳芳、胡志雄2人於逃逸後，將上開槍枝2支及制式子彈4顆，藏放在宜蘭縣三星鄉○○路44之5號左方50公尺處養鴨場內。

嗣於85年6月3日下午5時，經李傳富（即李傳芳與胡志雄之胞弟）偕同警方至上開槍枝藏匿地點，而扣得上開2支槍枝（含彈匣）及子彈4發（均業已於另案沒收）。

嗣於同年11月1日，李傳芳、胡志雄2人分持變造之護照自高雄小港機場搭乘復興航空公司305班次飛機前往澳門後，再轉機至中國大陸海南島海口市潛逃出境。

經臺灣宜蘭地方法院檢察署發佈通緝，嗣胡志雄因在大陸犯案，經執行完畢後，於100年9月30日下午3時30分入境桃園國際機場後為警緝獲。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人李傳富於警詢中之陳述，為被告以外之人在審判外之陳述，並經被告胡志雄及辯護人否認渠等上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開規定，證人李傳富於警詢中之陳述，無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

李傳富於85年5月24日、85年6月3日、86年4月3日、87年3月27日在偵訊中之陳述，係李傳富在偵查中以被告身分所為供述，並非以證人身分供述，雖未具結，然無顯不可信之情況，仍具有證據能力。

三、李傳富於89年5月11日、89年12月20日、87年9月17日在審判中陳述部分，亦係以被告身分於審判中所為陳述，並非以證人身分作證，此部分雖未具結，仍應認有證據能力。

四、李傳富之陳述中，有關供述其所聽聞被告之陳述部分，因係親自聽聞被告所述，就待證其親自聽聞之內容，非屬被告以外之人之陳述，且無顯不可信之情形，自有證據能力。

五、林水湧於87年1月12日、87年1月22日在偵查中之證述，係以被告身分陳述，非以證人身分陳述，雖未具結，然無顯不可信之情形，有證據能力。

六、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項定有明文。

除上開被告以外之人之證述外，本院以下所採用被告胡志雄以外之人於審判外之言詞陳述，被告與辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意做為審理資料，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、被告矢口否認持有上開槍彈及殺人犯行，辯稱：槍枝係李傳芳所攜帶，伊於事發後始知李傳芳攜帶槍枝2支，伊並未參與李傳芳之殺人行動云云。

然查：

（一）李傳芳於85年3月23日上午11時20分駕駛車號不詳之藍色自用小客車，搭載被告、林水湧分別坐於副駕駛座及後座，前往宜蘭縣羅東鎮○○○街日新戲院附近，在羅東鎮○○○街18號與康晨勇所駕駛搭載陳海陽之自用小客車會車。

於斯時斯地，被害人陳海陽頭部、頸部及胸部等處共遭射擊7發子彈，致被害人胸部內出血，經送往羅東博愛醫院急救後，延至同年月25日仍宣告不治死亡等情，為被告坦承不諱，且有證人林水湧、康晨勇於偵查及審理時之證述可參，復有證人即羅東博愛醫院胸腔主治醫師王倫杰於偵查中之證述可佐，並有臺灣宜蘭地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法醫醫師解剖記錄各1份及相驗照片11張在卷可按。

另被害人經送醫後，在羅東博愛醫院急診室內查獲被害人所持有改造左輪手槍1支、子彈（鉛彈頭）5發，已擊發之彈殼5顆、完整之彈頭1顆及破碎之彈頭1顆，有85年3月26日宜警刑鑑字第286號刑事案件證物採驗紀錄表1紙為證。

又於85年4月8日在羅東分局，自被槍擊之車輛車門內，採集完整之彈頭1顆，又在被害人解剖時取出彈頭碎片1顆，有85年4月15日宜警刑鑑字第287號刑事案件證物採驗紀錄表1紙可參。

再者，85年3月26日宜警刑鑑字第286號查獲之槍彈經送驗結果，認：一、送驗手槍1支，認係仿轉輪手槍製造之玩具手槍（其主要材質為塑膠），槍管及轉輪彈倉均已貫通，於送鑑時機械故障，無法擊發子彈，依現狀，認不具殺傷力。

二、送鑑子彈5顆，均係結構完整，口徑0.357吋之制式子彈，均認具殺傷力（按：上開手槍1支及子彈5顆為被害人所持有，與被告之犯行無關）。

三、送鑑彈殼5顆，其中3顆均認係已擊發口徑7. 62mm之制式彈殼，經比對，其彈底紋痕特徵均相符合，認係由同1支手槍所擊發；

另外2顆則均認係已擊發之土製金屬空彈殼（經實際測量-外徑約8.1mm，長約20mm）。

四、送鑑彈頭2顆，其中1顆認係已擊發口徑7.62mm之制式彈頭，具4條右旋之來復線；

另外1顆則認係已擊發之制式彈頭銅包衣片及鉛心，有內政部警政署刑事警察局85年4月12日刑鑑字第20683鑑驗通知書1紙存卷可查。

被害人於上揭時、地會車時遭槍擊致死之事實可堪認定。

（二）關於槍擊被害人之槍枝2支查獲過程，業據證人李傳富於本院審理時結證證稱：「（問：你在85年6月3日警詢時陳述，你弟弟在85年4月8日晚上7點多，要你到三星柯林國小等他，一同帶你到三星鄉○○路44之5號左方50公尺養鴨場內告訴你槍殺陳海陽的兇槍地點，你所述是否實在？）是我弟弟即被告胡志雄帶我去的，用手比說槍放在那邊」等語明確。

證人李傳富確於85年6月3日帶同警方起出本件涉案之槍枝2支及子彈4顆，並稱槍枝係被告所埋等情，亦據證人李傳富於85年度偵字第1464號偵查中證述明確，復有宜蘭縣警察局扣押物品清單1紙可證。

又由李傳富交出扣案之槍枝2支及子彈4顆，經送鑑結果，認：一、送鑑手槍2支，1支（編號0000000000）係中共製五四式口徑7.62mm半自動手槍（握把上具黑星標記），槍管內具4條右旋來復線，槍號為00000000，其機械性能良好，認具殺傷力；

1支（編號0000000000）係德製ROHM廠RG9型8mm半自動金屬模型手槍，槍管已貫通，其機械性能良好，具發射子彈功能，認具殺傷力（上述送鑑8mm模型槍枝，其殺傷威力與制式手槍相若）。

二、送鑑子彈4顆，均係口徑7.62mm制式子彈，可供上述五四式手槍裝填發射，均認具殺傷力。

又送鑑槍枝試射彈殼與檔存資料比對結果：一、中共五四式口徑7.62mm半自動手槍試射彈殼、彈頭與宜蘭縣羅東分局85年3月26日宜警刑鑑字第286號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑陳海陽被槍擊案現場槍彈及彈頭、殼案中3顆已擊發口徑7.62mm制式彈殼和1發已擊發口徑7.62mm制式彈頭之紋痕特徵相符合，亦與羅東分局85年4月15日宜警刑鑑字第287號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑陳海陽被槍擊案遺留之彈頭中1顆口徑7.62mm制式已擊發彈頭之紋痕特徵相吻合。

二、德製8mm半自動金屬模型手槍試射彈殼，與羅東分局85年3月26日宜警刑鑑字第286號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之現場槍彈及彈頭、殼案中2顆土製金屬彈殼之撞針孔、抓子痕等紋痕特徵相吻合等情，有內政部警政署刑事警察局85年6月11日刑鑑字第34665號鑑驗通知書、85年3月26日宜警刑鑑字第286號與85年4月15日宜警刑鑑字第287號刑事案件證物採驗紀錄表各1份在卷。

是被害人係遭由被告與李傳芳所持有之上開槍枝射殺之事實，亦可認定。

（三）證人林水湧於87年1月12日偵查中供稱：李傳芳與被告均有開槍，總共約開六、七槍。

當時在宜蘭縣羅東鎮○○○街19號前會車，伊聽到李傳芳對對向車子內之陳海陽稱「你過來」，當時對方車窗已搖下，陳海陽回稱「怎樣」之後，李傳芳即拿槍出來朝陳海陽開槍，胡志雄亦跟著開槍等語明確。

於87年1月22日偵查中亦供稱：「（問：你聽到槍聲後有無問他二人為何要開槍？）他們稱因為陳海陽要向李傳芳拿一半寄電玩的錢，覺得很過份才殺他。」

其後林水湧於本院另案即87年度重訴字第4號案件於87年9月17日、87年12月21日、89年11月27日接受訊問時，雖對於何人開槍乙事略有迴避，惟仍迭次供承：伊沒有看到何人開槍，但伊轉過來時，見李傳芳與被告各拿1支槍等語；

伊不知何人開第一槍，等伊醒過來時已經開完槍，並且看到李傳芳與被告在車上各拿1支等語明確。

林水湧在案發時與被告及李傳芳共乘一車，對事發過程應知之甚詳，且為被告與李傳芳之友人，自無故意誣指被告持槍及開槍之理，是其上開供述，應可採信。

被告與李傳芳自李傳芳所駕駛之車內各持一槍共同射擊被害人之事實，自堪認定。

至林水湧於本件被告到案後，在偵查中及本院審理時均改證稱：忘記事發經過云云，無非事後迴護被告之詞，不足採信。

另被告辯稱係由李傳芳一人持2槍云云，顯與林水湧前述被告與李傳芳各持1槍之證述不符，而不足採。

（四）證人康晨勇於本院審理時雖證稱：「那天我從居仁街迴轉回來的時候，剛好對向有一台來車，因為那條路不寬，我就把車停在日新戲院正門口，讓來車先過，結果來車跟我併排時，停下來，將駕駛座窗戶搖下來，我就看到李傳芳，他是坐在駕駛座，當時李傳芳槍就拿出來，當時我坐在駕駛座，我有先阻擋李傳芳說有事好好講，李傳芳說小康你閃，就直接對陳海陽開槍。

（問：當時你有無看到李傳芳的車上的副駕駛座有無看到人？）有，副駕駛座1人，後座1人。

（問：當天你是否有看到副駕駛座的人有無什麼舉動？）有，他也有阻擋李傳芳，拉他叫他不要衝動。

（問：依你當時看到李傳芳開槍的時候，你是否明確看到除了他開槍以外，沒有其他人開槍？）因為我與他平行，所以我可以清楚看到李傳芳有拿槍出來，但是開槍之後我已經把椅子往後移兩格，雖然這樣我還是可以清楚看到他們車子裡面只有李傳芳開槍」云云，而證稱被告並未開槍射殺被害人。

然查，證人康晨勇於85年3月28日應警詢時證稱：「李傳芳駕駛自小客車將車窗搖下，要我閃避時，即開槍射殺陳海陽，我當時驚慌失措，未注意當時車內有幾人」等語。

於85年3月28日應偵訊時，亦稱：「（對方車輛載幾人？）不確定。」

於87年10月15日本院87年度重訴字第4號案件審理時結證證稱：「（問：案發時，對方車上有幾人？）當時我看到對方搖下車窗，對方拿出手槍對陳海陽，並說：『阿水，要怎樣都沒有關係』，對方車窗是黑色，看不出車內有幾人坐，是不知道，因為當時很害怕，沒有看清楚」等語。

顯見證人康晨勇於案發之後，除確認李傳芳有對被害人射擊外，不能確定是否有其他人持槍對被害人射擊。

又依證人康晨勇所述，雙方會車後，李傳芳僅稱：「阿水，要怎樣都沒有關係」等簡短話語後即持槍射稱被害人，對於康晨勇與被害人而言，均係措手不及之舉，是康晨勇於85年至87年間於警詢、偵查及本院87年度重訴字第4號審理中所證述當時驚慌失惜、很害怕等語，始符合常情。

反之，其於本院審理時所稱見李傳芳舉槍後有先對李傳芳加以勸阻云云，則與經驗法則相悖。

又康晨勇於情急之下，見李傳芳舉槍射擊，注意力自係集中於李傳芳身上及自身閃避子彈上，而無瑕他顧。

又伊於警詢時證稱伊將身體盡量往後靠，於本院審理時亦稱當時伊將座椅往後移兩格等語，則康晨勇對於副駕駛座之動靜，應無從得見。

乃康晨勇於本院審理時證稱：伊可以清楚看到車子裡僅有李傳芳開槍云云，顯不可信。

再參以，康晨勇證稱李傳芳係持1把槍枝連續射擊等語，然槍擊現場確遺有上開2支槍枝之彈殼、彈頭等情，已認定如前。

而康晨勇於本院審理時證稱：「（問：你剛剛說從頭到尾都只有看到李傳芳一個人開槍，為何現場扣到的彈殼跟彈頭經鑑定結果是兩支槍擊發的，而且跟扣案的中共製54式口徑7.62mm半自動手槍及德製8mm半自動金屬模型手槍這兩支紋痕的結構相同？）我不知道，李傳芳開槍開一開，手放下來，是否有換槍開，或是換彈匣我也不了解。」

然苟如康晨勇於本院審理時所言，清楚見到副駕駛座之被告並未射殺被害人等動靜，何以未見距離較近駕駛座之李傳芳有持2支槍射擊或接續以2槍對被害人射擊等情。

足見康晨勇對於槍擊時刻，除集中於李傳芳持槍射擊被害人外，未及注意被告自副駕駛座持槍對被害人射擊，且依其閃避子彈之位置，亦無法注意位於副駕駛座之人之動作。

是康晨勇於本院審理時所為之證述，不足為被告有利之認定。

又稽之康晨勇清楚陳述：伊見李傳芳以右手持1槍伸出窗外對被害人射擊等情，即可排除李傳芳1人持2槍之可能，益證被告辯稱係由李傳芳一人持2槍云云，顯與康晨勇所見扞格，而不足採。

（五）被告雖另辯稱當日係偶遇被害人，李傳芳即臨時起意射殺被害人云云。

惟查，李傳芳與被害人間前有怨隙等事實，分據證人陳國柱、魏錦全、林水湧於警詢或偵查中及李傳富於偵查中證述明確。

證人康晨勇於本院審理時證稱：85年3月23日，陳國柱要伊過去載被害人到陳國柱住處，因為陳國柱要調解被害人與被告間之糾紛，伊聽說李傳芳也要去，陳國柱就住在羅東日新戲院那條路等語。

證人陳國柱於88年4月17日本院87年度重訴字第4號案件審理中證稱：「（問：85年3月23日案發前李傳芳跟陳海陽是否有到你家去談判？）之前他們兩人有在綽號叫「冬山」店裏打架，……85年3月22日早上……約定在我家談判，當天「賣菜芳」（即李傳芳）跟陳海陽是有碰面，「賣菜芳」有跟陳海陽道歉。

但陳海陽不願接受，後來魏錦全又聯絡我，……要我找陳海陽談判，……3月23日……上午藍呈清先告訴我，陳海陽在五結中路朋友家，是我轉告小康（即康晨勇）說陳海陽在五結中路朋友家，……我有跟小康說如果有找到陳海陽時，就載到我家。

（問：案發前，小康載陳海陽是否到你家？）是。」

顯見事發前被告與被害人確有至陳國柱家中調解糾紛，且陳國柱有續為雙方再行調解之意。

從而，被害人當日擬至陳國柱住處之行程，當為李傳芳及被告所得揣度。

此與本件案發地點即為陳國柱住處附近之宜蘭縣羅東鎮○○○街日新戲院附近相合。

且被告與李傳芳身上已預藏槍枝各1把，足徵其殺意已萌於二車遭遇之前。

李傳芳與被告為親兄弟，被告自無推稱不知之理。

再依證人康晨勇於警詢及偵審中迭次證述：伊駕車行至該處時，已見一藍色自小客車正欲經過，伊停車閃避在旁，對方車輛即緩慢行駛至伊車輛旁停車，並將車窗搖下，伸出手槍大聲對伊說「閃」，又大聲說「阿水，要怎樣都沒有關係」，隨即開槍數發等語觀之，李傳芳所駕駛之車輛，與康晨勇所駕駛之車輛，於遭遇前並無齟齬，然二車狹路相逢，李傳芳簡短數句後，不待回應，李傳芳與被告即拔槍相向，足認李傳芳與被告應係預先在該處等待被害人前來予以殺害。

是被告辯稱因係偶遇而臨時萌生殺意，顯不足採。

（六）至被告又稱兩車遭遇時，伊見被害人比著槍的姿勢，對著被告與李傳芳，伊告訴李傳芳後，先躺下去，李傳芳即開槍云云。

雖被害人經送醫後亦遭查獲身上攜有槍枝1支，已如前述，然證人康晨勇於本院審理時證稱：被害人並無何拔槍之舉動，伊不知被害人身上有帶槍，係後來警察告知才知悉等語明確。

衡諸常情，苟被害人確先持槍相向，而搶得先機，以雙方距離之近，被告與李傳芳應不至毫髮未傷，而得任意對被害人射擊多發後，揚長而去，是被告上開辯解，無非信口雌黃，亦不足信。

（七）末參以，證人李傳富於87年9月17日本院87年度重訴字第4號案件陳述：「4月8日胡志雄告訴我陳海陽案是他幹的，並且說3月23日早上陳海陽有帶傢伙到遊藝場找李傳芳，警訊時我不想把我弟扯出來，所以才說是「阿猴」說的。

（問：是否知何人開槍？）胡告訴我是他開的。」

李傳富為被告之弟，斷無捏造被告曾自承伊犯下此案之理，李傳芳上開證言，應屬可信。

而被告自行向李傳富坦承犯下此案，復核與上開證據相符。

乃被告於本院所為辯解，無非卸責之詞，不足採信。

綜上，本件被告射殺被害人死亡等事實，事證俱明，被告犯行應堪認定。

二、按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準。

然經修正生效施行之刑法第28條之原條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

，修正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

然本件被告所為之犯行，非僅屬陰謀、預備共同正犯，是關於上開共同正犯之條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，仍應適用裁判時之法律即修正後刑法第28條之規定。

（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨可資參照）

三、核被告所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。被告與李傳芳，對於上開犯行實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告之素行、智識程度，因胞兄李傳芳與被害人結怨，為胞兄尋仇之犯罪動機、目的，持槍行兇之手段、於行為時已是27歲，具有判斷是非善惡能力，竟僅因上開糾紛，即與李傳芳預謀持槍尋仇於前，當眾行兇於後，且係於光天化日之下，當街持槍2支，射殺被害人，目無法紀，對社會治安危害甚鉅，而被害人家屬痛失至親，所受的心靈傷痛更難以回復，其惡性至屬重大；

且犯後即行僭逃，未見悔意，亦未賠償被害人家屬之財產及精神上損害，未能取得被害人家屬之諒解等一切情狀，認為縱然對被告量處有期徒刑之最高刑度，猶不足以償其罪責等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以示懲儆。

公訴人雖具體求處被告有期徒刑18年，本院認尚嫌過輕，不足以平衡被告犯行之影響及傷害，而難符合公平正義。

至扣案之上開手槍2支及子彈4顆，業據本院以87年度重訴字第4號判決宣告沒收，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行沒收完畢，有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙附卷可參，爰不再諭知沒收。

四、公訴意旨另以：被告與李傳芳於上開時、地，持有上開槍枝及子彈，因認被告涉犯94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項罪嫌。

經查：

（一）被告確與李傳芳共同持有上開槍枝2支、制式子彈9顆（5顆用於射殺被害人，4顆為李傳富所交出）、土製子彈2顆（均用於射殺被害人）等情，已如前述，被告雖矢口否認，惟不足採，業據本院一一論駁如上。

此部分事實固堪認定。

（二）惟查，依被告行為法之規定，被告持有中共製54式口徑7.62mm半自動手槍，係犯79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪；

被告持有德製8mm半自動改造金屬模型手槍，係犯79年7月16日修正公布之未經許可持有其他具有殺傷力之槍枝罪；

被告意圖供自己犯罪之用，而持有可供軍用之制式子彈，依斯時之槍砲彈藥刀械管制條例第13條之1之規定，應適用有較重處罰規定之刑法第187條之持有軍用子彈罪。

被告一行為同時持有上開槍、彈，為想像競合犯，應從較重之79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍罪處斷。

起訴書關於被告持有槍彈部分，認被告係犯94年1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，論罪法條均有錯誤，合先敘明。

（三）然查，被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項（79年7月16日修正公布）規定：「未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於85年9月25日修正公佈，惟上開條文並未修改。

又同條例於86年11月24日修正公布，同年月26日生效施行，同條例第7條第4項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，原第7條第4項法定刑「一年以上七年以下有期徒刑」修正為「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。

經比較新舊法規定，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時法，即79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項處斷（按：槍砲彈藥刀械管制條例嗣經89年7月5日、90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日、97年11月26日、98年5月27日、100年1月5日、10 0年11月23日均有修正，惟該條例第7條第4項則未再修改）。

（四）惟按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

又追訴權因期間之經過，不行使而消滅，為刑法所明定。

而按追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用（最高法院24年7月民刑庭總會決議意旨參照）。

本件被告行為時，刑法第80條第1項第2款追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。」

修正後之刑法第80條第1項第2款則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」

本件被告被訴所犯79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，其追訴權時效如依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，為10年；

如依修正後之規定，追訴時效期間則為20年。

比較新舊法結果，自以被告行為時法對其較為有利，應依前揭刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時法，即修正前之刑法，計算追訴權時效。

是被告上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，依前引修正前刑法第80條第1項第2款之規定，其追訴權時效期間為10年。

（五）末按追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。

前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：三、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間四分之一者。

前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算，刑法第83條第1項、第2項第3款及第3項定有明文。

又按司法院大法官會議釋字第138號解釋，自開始實施偵查日起至通緝發布日止，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。

經查，本件犯罪行為終了之日為85年6月3日（李傳富帶同員警起獲槍彈之日），然偵查作為係自案發時即85年3月23日即已開始，依上開說明，自此時起至85年9月23日發布通緝之日止，此期間追訴權並無不行使之情形，不生時效進行之問題。

嗣本件因被告逃匿，經臺灣宜蘭地方法院檢察署於85年9月23日發布通緝，有台灣宜蘭地方法院檢察署宜檢乾緝第306 號通緝書附卷可稽，則自發布通緝之日起，時效停止進行，經過2年6個月（即10年追訴權時效之四分之一）後，其停止原因視為消滅，時效繼續進行，而開始起算，至10年追訴權時效期滿。

從而，本件被告被訴違反79年7月16日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項犯行之追訴權時效，至遲應至98年3月23日即已完成。

公訴人逕予起訴，本院原應諭知免訴之判決。

惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之殺人罪部分，有方法結果牽連之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第271條第1項、第37條第1項判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨
法 官 謝佩玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林琬儒
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。